1. El 7 de
noviembre publicaba la entrada “Suspensión del contrato de trabajo por
nacimiento y cuidado de menor. El TC zanja el debate: 26 semanas, ya, para las
familias monoparentales. Primeras notas” . Iniciaba mi artículo con la mención a la nota de prensa del gabinete del
Presidente del Tribunal Constitucional publicada el día anterior, con un título que no dejaba lugar a dudas del
contenido de la sentencia a la que se hace referencia en el texto: “El Pleno
del Tribunal Constitucional declara inconstitucional que las madres biológicas
de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, no puedan ampliar su
permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de 16 semanas” Por mi parte, exponía que “Será prudente, a la par que obligado, esperar a
conocer el texto íntegro de la sentencia, de la que ha sido ponente la
magistrada María Luisa Segoviano, que con anterioridad había sido magistrada de
la Sala Social del Tribunal Supremo y, además, Presidenta de la Sala en la
última etapa de su vida judicial laboral, para analizar con el debido detalle y
rigurosidad jurídica su contenido, así como también prestar atención a los votos
particulares concurrentes – en la nota de prensa no se menciona la existencia
de votos discrepantes – de la magistrada Concepción Espejel y del magistrado
Ricardo Arnaldo”.
Pues bien, ya disponemos
del texto de la sentencia , así como también del único voto particular concurrente , en el que se expone que se comparte el fallo
estimatorio , pero se disiente de la argumentación de la sentencia por lo que respecta
a la determinación del alcance del fallo.
Analizaré en esta entrada
los contenidos más relevantes a mi parecer de la sentencia, remitiendo a la
anteriormente citada para conocer toda la historia del conflicto con el debido
detalle y atención, y también muy especialmente de la dedicada al auto por elque se elevó al TC la cuestión de inconstitucionalidad ahora resuelta: “El TSJ
de Cataluña plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre la duración del
permiso por nacimiento de menor para familias monoparentales. Notas al auto de
10 de octubre de 2023 (y recordatorio de sus orígenes)” También me referiré al voto particular concurrente más adelante.
2. En
los antecedentes, conocemos que la citada cuestión de inconstitucionalidad, o
más exactamente el auto en el que se planteaba, tuvo entrada en el registro del
TC el 24 de octubre de 2022, y a continuación se recoge un amplio extracto del
mismo. La admisión a trámite se produjo por providencia de 27 de febrero de
2024.
A) En las alegaciones
formuladas por la Abogacía del Estado se interesó la desestimación de la
cuestión de inconstitucionalidad, con apoyo, entre otros, en la sentencia de la
Sala Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2023 (remito a la entrada “¿Miedo
escénico o precaución jurídica en el TS? A propósito de la sentencia de 2 de
marzo de 2023 sobre la duración de los periodos de descanso en los permisos por
nacimiento para familias monomarentales” ).
Una tesis central de sus
alegaciones fue, con apoyo en lo jurisprudencia constitucional, que corresponde
al legislador “determinar el nivel y condiciones de las prestaciones de la
seguridad social para adaptarlas a las necesidades del momento”, y que por
ello, debe ser este el que regule la protección que el sistema debe otorgar a
las familias monoparentales, tesis ciertamente en la misma línea que la
sostenida en la sentencia citada del TS. No se vulneraría el art. 39 de la
Constitución, al tratarse de un principio rector de la política social y
económica, ya que en modo alguno se estaría vulnerando “por completo su
eficacia” con la normativa vigente.
En sus alegaciones, se
enfatizó, para dar respuesta a la tesis del auto de vulneración del principio
de igualdad, por discriminación de las familias monoparentales con respecto a
la biparentales y al interés superior del menor, que la concesión del permiso
(más exactamente suspensión del contrato) por nacimiento y cuidado del menor,
derivaba de la existencia previa de un contrato de trabajo y de la cotización a
la Seguridad Social, negando que la regulación contenida en el Real Decreto-Ley6/2019 de 1 de marzo incurriera en tal discriminación, sosteniendo, con planteamiento muy curioso a mi parecer sobre qué debe
entenderse por discriminación, que la tesis de la cuestión de
inconstitucionalidad podría dar lugar a ella para las familias biparentales, ya
que “la persona progenitora de una familia biparental sólo podría disfrutar del
tiempo de descanso por un periodo de 16 semanas, mientras que una familia
monoparental disfrutaría de un periodo de 32 semanas”. ¿Se olvidan las alegaciones, me pregunto, de
la existencia de dos personas en una familia biparental?
Siguiendo con el énfasis
puesto en la concesión del permiso por la existencia del contrato de trabajo, y
nuevamente con apoyo en la sentencia del TS, no se niega en modo alguno la
importancia de atender al interés superior del menor, si bien se insiste en que
debe ser el legislador quien adopte las medidas oportunas. En conclusión, se
afirma que el legislador “ha ponderado los derechos e intereses en juego de la
forma que ha estimado más oportuna, entre las muchas posibles, en función de
los recursos financieros disponibles y las necesidades que un Estado social y
democrático de Derecho tiene que atender”.
B) Las alegaciones de la
Fiscalía General del Estado se presentaron el 4 de abril, con una dura critica
al auto del TSJ de Cataluña por ser del parecer que no se habían satisfecho
adecuadamente los juicios de aplicabilidad y relevancia para justificar su
presentación, previa manifestación de que la sentencia debería ceñirse a dar
respuesta, en su caso, a la alegada vulneración del art. 48 .4 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores en relación con el art. 177 de la Ley General de
la Seguridad Social, y ya adelanto que esta tesis será acogida por la
sentencia.
Al parecer de la
Fiscalía, tal defectuosa formulación derivaría de que, en realidad, se estaría
planteando “una inconstitucionalidad por omisión y un supuesto de
discriminación por diferenciación”. Apunta La Fiscalía, “interpretando” qué
solicitaba el TSJ, que realmente la crítica jurídica se centraría en la
inexistencia de una regulación propia para las familias monoparentales que
permitiera la ampliación de sus derechos, laborales y de protección social, en caso de nacimiento y posterior
cuidado de menor, y acude a la doctrina constitucional para manifestar que con
carácter general, y a salvo de alguna excepción, el TC no ha aceptado la
llamada discriminación por indiferenciación, y que en el caso ahora analizado “no
se trata de una laguna del legislador, ni hay un mandato directo de normas
constitucionales que permitan elaborar una interpretación creativa de las
normas legales para suplir dicha laguna”. También se apoya ampliamente en la
sentencia del TS para sostener que debe ser el legislador quien marque “las
reglas del juego” para una mejor protección de las familias monoparentales, si
bien, al igual que manifestó la Abogacía del Estado, cabe compartir la
necesidad de dicha mejor regulación.
Al abordar la
problemática de la discriminación indirecta por razón de sexo, me parece que
realiza una interpretación ciertamente curiosa de la normativa y jurisprudencia
europea sobre la igualdad de trato y las medidas tendentes a facilitar la
incorporación y permanencia de las mujeres en la vida laboral, llegando a
afirmar que “El que las familias monoparentales estén formadas muy
mayoritariamente por mujeres hace necesario regular con cuidado las medidas de
protección para ellas, de modo que no fomenten una vuelta a los roles de
género tradicionales y no se conviertan en un obstáculo para la integración de
esas mujeres en el mercado laboral” (la negrita es mía).
C) La representación
letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre del INSS y de la
TGSS, formuló sus alegaciones el 22 de abril, con petición de desestimación de
la cuestión de inconstitucionalidad, por cuanto “el trato otorgado a las
familias monoparentales en el disfrute de los permisos y prestaciones por
nacimiento y cuidado de menor ha sido debidamente valorado por el legislador,
de modo que no se produce ninguna de las vulneraciones denunciadas”.
Para llegar a esta
conclusión, formula primeramente unas cuestiones de carácter procesal formal,
aduciendo que la providencia del TSJ por la que se concedió a las partes en el
juicio laboral un plazo para que formularan sus alegaciones respecto a la
posible presentación de la cuestión de inconstitucionalidad, no respetaba la
regulación establecida en el art. 35.2 de la Ley Orgánica del TC (“El órgano
judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y
dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución jurisdiccional que
procediese, y deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya
constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone
infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso
depende de la validez de la norma en cuestión. Antes de adoptar mediante auto
su decisión definitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio
Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de 10 días puedan alegar lo
que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de
inconstitucionalidad, o sobre el fondo de ésta...”) ya que a su parecer no
contenía “razonamiento alguno” que permitiera conocer las vulneraciones
alegadas, y que además partía de la premisa de la existencia real de 32 semanas
de suspensión contractual para las familias biparentales, ya que este período
necesita de “una serie de requisitos que no siempre se cumplirán”.
Cabe añadir aquí por mi parte, que según los propios datos de Seguridad Social, la duración media de las prestaciones por nacimiento y cuidado de menor activas entre enero y diciembre de 2023 fue de 113 días para las mujeres y 108 días para los hombres
En sus alegaciones, la
representación letrada de la Administración de Seguridad Social pasa revista a
varias sentencias del TC y a la normativa comunitaria, para subrayar la
diferente finalidad del permiso de maternidad y del de paternidad, sosteniendo
que el segundo corresponde al segundo progenitor y no al hijo, y que su
finalidad de conciliación de la vida familiar y laboral “solo puede
cumplirse si existe un segundo progenitor y no pueden ser suplidas por la madre
biológica” (la negrita es mía). Al igual que la Fiscalía, parece que exista
una especial preocupación porque la mejora de la protección de las familias
monoparentales acabe siendo un elemento negativo para las mujeres,, llegando a
afirmarse, con una reflexión que da pie a un debate mucho más amplio sobre qué
medidas son las adecuadas para evitar esa posible situación negativa, que “el
establecimiento de un permiso de mayor duración en favor de las madres
biológicas en las familias monoparentales podría producir una clara desventaja
en la contratación de estas mujeres, pues se ahondaría en el estereotipo de
género”.
En línea con la
tesis expuesta de cuál es la razón de ser del permiso de paternidad, expone que
otro argumento en contra de la ampliación del período de suspensión del
contrato sería que “en caso de fallecimiento del hijo, no se reduce el periodo
de suspensión del contrato, por lo que la finalidad de la norma no es la
atención al menor, sino la efectiva igualdad de derechos entre ambos
progenitores” y que el interés superior del menor debe regularse por el
legislador estatal con independencia del marco normativo internacional y
comunitario existentes, al ser cada Estado soberano, es decir tener plenas
competencias, “para regular el derecho a la Seguridad Social”. También enfatiza
que nuestra regulación mejora los estándares mínimos establecidos por las
normas comunitarias, y que cuando el legislador ha querido establecer reglas
propias para las familias monoparentales así lo ha hecho, tanto en la propia
LGSS como, por ejemplo, en la Ley del impuesto sobre la renta de las personas
físicas.
4. Al entrar en la
resolución del conflicto planteado, el TS recuerda primeramente cuál es el
objeto de la cuestión de inconstitucionalidad, y efectúa una síntesis de las
alegaciones de las partes anteriormente expuestas, para inmediatamente abordar
las que califica de “cuestiones previas” , siendo la primera la de anonimizar a
la demandante en el proceso en sede
judicial laboral para proteger su intimidad, y la segunda dar respuesta, en
sentido desestimatorio, a las alegaciones procesales formales respecto a la
admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad planteadas tanto por la
representación letrada de la Administración de la Seguridad Social como por la
Fiscalía.
A) Respecto a la
primera, dado que una parte de aquellas alegaciones se basaron el que el auto
partía de “premisas inciertas”, se trata de una cuestión de fondo, por lo que
se abordará en la fundamentación jurídica.
Sobre la falta de
consistencia jurídica de la providencia para conocer los motivos de su
presentación, la Sala rechaza frontalmente tal tesis, por considerar que
contenía los “elementos esenciales” para que las partes pudieran alegar lo que
estimaran conveniente respecto a la conveniencia de elevar la cuestión al TC,
por lo que, con total claridad, tuvieron “la oportunidad de identificar la duda
de constitucionalidad para exponer las alegaciones que consideraron pertinentes”.
B) Con respecto a
las alegaciones de la Fiscalía sobre el incumplimiento de los requisitos de
aplicabilidad y relevancia de la cuestión,
el TC recuerda su doctrina sobre el limitado margen de que dispone para
revisar la decisión del órgano judicial que la plantea, y con cita de la
sentencia 7/2023
de 21 de febrero, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Balaguer,
recuerda que sólo procederá tal revisión “en los supuestos en que de manera
notoria, sin necesidad de examinar el fondo debatido y en aplicación de
principios jurídicos básicos, se advierta que la argumentación judicial
respecto a la aplicabilidad al caso del precepto legal cuestionado y su relevancia
para el fallo resulta inconsistente o evidentemente errada, determinando en tal
circunstancia la inadmisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad”. En
aplicación de esta regla general, concluye que el auto del TSJ cumple los
requisitos requeridos para poder entrar a conocer de la cuestión de
inconstitucionalidad planteada, acotada ciertamente, como ya he apuntado con
anterioridad, al art. 48 LET en relación con el art. 177 LGSS, ya que los
apartados 5 y 6 del art. 48 no guardan relación con la cuestión planteadas, ya
que “no solo los arts. 177 LGSS y 48.4 ET son aplicables al caso del proceso a
quo, sino que la suerte de la pretensión que se articula en el recurso de
suplicación en cuyo seno se ha promovido esta cuestión de inconstitucionalidad,
depende de la validez de los preceptos cuestionados, de donde se sigue que
existe una relación directa entre la decisión a adoptar en el proceso a quo y
la duda de constitucionalidad que aquí se plantea”.
5. Tras reproducir
el contenido de los dos preceptos referenciados, el laboral relativo a la
suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo, y el de Seguridad
Social sobre situaciones protegidas, y recordar los motivos que justificarían a
juicio del TSJ la elevación de la cuestión de inconstitucionalidad por
infracción de varios preceptos constitucionales y legales, y también de
normativa internacional y comunitaria, acepta parcialmente las tesis de la
Fiscalía y de la Abogacía del Estado, al excluir el art. 41 CE del análisis
jurídico que efectuará a continuación, ya que, afirma, “... el auto de
planteamiento no ha desarrollado una argumentación específica al respecto”. Al
mismo tiempo, rechaza la petición de la Fiscalía de excluir también el art.
10.2 CE como norma de contraste, tesis
sostenida por esta al no haber sido invocado en la providencia del trámite de
apertura del trámite de alegaciones, ya que, con amplio apoyo en la
jurisprudencial constitucional que se cita para justificar el rechazo, “la
aparente falta de concordancia entre la providencia por la que se concedió la
audiencia y el auto de planteamiento de la cuestión no permite apreciar una
desviación procesal que deba determinar la exclusión del art. 10.2 CE, en el
que también cimenta sus dudas de constitucionalidad el órgano judicial”,
añadiendo que “Esta conclusión, además,
viene también condicionada por la propia naturaleza del art. 10.2 CE, que, como
ha reiterado este Tribunal, es una regla hermenéutica en la determinación del
sentido y alcance de los derechos fundamentales que la Constitución proclama
(STC 87/2022, de 28 de julio, FJ 3 ), de la que, por tanto, no se puede
prescindir en los supuestos, como es el presente, en el que se invocan derechos
fundamentales como normas constitucionales de contraste”.
6. No llegamos aún a la resolución del caso, ya que el TC nos da una clase, en el fundamento de derecho 3, de la historia de la protección por nacimiento y cuidado del menor, desde la regulación del permiso por maternidad en la LGSS de 1966 , incluida la situación protegida dentro de la contingencia de incapacidad laboral transitoria hasta su regulación autónoma por la modificación introducida por la Ley 42/1994 de 30 de diciembre , y la protección laboral con reserva de puesto de trabajo desde la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 . Respecto al permiso por paternidad, se recuerda que fue introducido por la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo , y que posteriormente fue ampliado hasta llegar al marco normativo actual que obliga al disfrute durante las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, y permite el de otras diez durante el primer año de vida del menor (remito a la entrada “Igualdad real entre mujeres y hombres en España”)
Tras esta clase
sobre la historia de las prestaciones por maternidad y paternidad, el Pleno
sintetiza con brevedad el contenido de las sentencias del TS (social) de 2 de
marzo de 2023 y la mucho más reciente, y contraria a la tesis de la anterior,
del TS (C-A) de 15 de octubre (sobre la segunda, remito a la entrada “Familia
monoparental: dos Salas del TS (social y c-a) que dictan sentencias totalmente
diferentes sobre el permiso por nacimiento y cuidado de menor. ¿A esperar al TC
o a un cambio normativo? A propósito de la dictada por la segunda el 15 de
octubre de 2024” )
7. Y ahora ya sí
entramos (fundamento de derecho cuarto) en aquello que el TC denomina como “Alcance
de las obligaciones que se imponen al legislador en relación con la regulación
de los permisos por nacimiento y cuidado de menor”, si bien, antes de entrar propiamente en la
resolución del caso, efectuará un muy amplio y detallado recordatorio (otra
buena clase de historia jurídica, sin duda alguna) sobre su jurisprudencia
anterior “ relativa al alcance de las obligaciones que se imponen al legislador
en relación con el reconocimiento de este tipo de permisos y prestaciones, así
como de las finalidades que estos persiguen”.
Se inicia este
recordatorio con la doctrina constitucional relativa a los permisos de
maternidad, y sigue con los de paternidad. Remitiendo a todas las personas
interesadas a la lectura íntegra, en la primera son analizadas las sentencias
111/2018 de 17 de octubre (ponente: magistrado Andrés Ollero), 214/2006 de 3 de julio (ponente: magistrada Elisa Pérez) y 75/2011 de 19 de mayo (ponente: Manuel Aragón)
La primera
sentencia fue objeto de mi atención en la entrada “Permisos por paternidad. El
TC desestima la petición de equiparación con los de maternidad. Análisis de la
sentencia de 17 de octubre de 2018, con un voto particular radicalmente
discrepante” , en la que manifesté que “... La sentencia, en suma, es una buen y didáctico
análisis de la normativa laboral y de protección socia vigente, de indudable
interés sin duda también para una explicación docente de la materia, pero no
proporciona, al menos mi parecer, argumento alguno para desdibujar la tesis de
las recurrentes en el ejercicio de los permisos posteriores, cuando menos, al
período obligatorio de descanso después del parto”, y también expuse que
“... el TC vuelve a enfatizar (con reiteración que
considero innecesaria, pero que ciertamente parece encontrar sentido para el
tribunal en la necesidad de reforzar al máximo la tesis expuesta) que la
finalidades de los permiso de maternidad y paternidad son diferentes, además de
aprovechar la oportunidad para recordar que el segundo aún no está contemplado
en la normativa europea (a la espera de su posible reconocimiento si llegara a
aprobarse la propuesta de Directiva antes referenciada), y que en cualquier
caso la “finalidad tuitiva del permiso” es diferente de la de maternidad, ya
que se trata de “favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y
laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de
los hijos comunes (art. 39.3 CE)”, Me pregunto, nuevamente para debate, qué
diferencia hay entre esta finalidad y la que persigue las diez semanas de
permiso que puede disfrutar bien la madre o bien el otro progenitor si la
primera se lo cede al segundo, ya que muy especialmente en el segundo, parece
claro que la cesión se efectúa por la organización de la vida familiar que
hayan decidido ambos progenitores, lo que incluye tanto la distribución de
tareas y responsabilidades laborales como la del cuidado de la unidad familiar”.
Sobre los permisos
por paternidad, las citas son de la ya citada sentencia 111/2018 de 17 de
octubre, y también de las núms. 117/2018 de 29 de octubre (ponente: magistrado Juan José González), 138/2018 de 17 de diciembre (ponente: magistrado Alfredo Montoya), y 2/2019 de 14 de enero (magistrado: Antonio Narváez) , para
recordar que se partía en todas ellas, antes de la entrada en vigor del RDL
6/2019, “de la distinta finalidad tuitiva perseguida por el legislador al
regular este tipo de permisos en relación con los permisos de maternidad, así
como de su falta de reconocimiento en el Derecho de la Unión Europea y en los
tratados y acuerdos en materia de derechos humanos ratificados por nuestro país”.
8. Una vez se ha
pasado revista a la jurisprudencia anterior a la entrada en vigor del RDL
6/2019, el TC formula, muy correctamente a mi parecer, una pregunta a la que
debe dar respuesta, que no es otra que “en qué medida nuestra jurisprudencia
previa referida a los permisos de maternidad y paternidad resulta de aplicación
a los actuales permisos por nacimiento y cuidado del menor, introducidos por el
Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo”.
Primera
afirmación, que lleva directamente al núcleo central del debate: las
afirmaciones realizadas respecto de la finalidad tuitiva perseguida por el
permiso por maternidad, “resultan plenamente trasladables al actual permiso por
nacimiento y cuidado de menor que se reconoce a la madre biológica trabajadora
por razón del nacimiento”.
Siguiendo el mismo
hilo argumental, y con apoyo en la jurisprudencia del TJUE, se produce la
segunda afirmación: “Esa finalidad de atención y cuidado del recién nacido y de
protección de las especiales relaciones que se desarrollan entre éste y sus
progenitores, está también presente, aun sin ser la única perseguida por el
legislador, en el reconocimiento del permiso por nacimiento y cuidado del menor
al progenitor distinto de la madre biológica”., con el añadido a continuación
de que “No obstante, y tal y como ya subrayamos en relación con el hoy
desaparecido permiso de paternidad, no cabe sino reconocer que ese permiso
persigue también favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, así
como fomentar la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos”, ya que “No
cabe interpretar de otro modo una norma que reconoce a ambos progenitores por
igual un derecho a disfrutar de un período de suspensión de su contrato de
trabajo con reserva de puesto, así como la correspondiente prestación
económica, tras el nacimiento de su hijo”.
Tercera
afirmación, en una línea que va a mi parecer en dirección totalmente opuesta a
la explicación efectuada por las alegaciones de la Abogacía del Estado y de la
Fiscalía con respecto a la participación de las mujeres en la vida laboral. Al
acudir al examen del RDL 6/2019 se recuerda una finalidad adicional que
persigue con respecto a las anteriores, expuesta con toda claridad en su
exposición de motivos, cual es que al equiparar los permisos entre progenitores
persigue, “...ubicar en pie de igualdad a hombres y mujeres en el ámbito
laboral, introduciendo una medida dirigida a favorecer el acceso y permanencia
de la mujer en el mercado de trabajo, y, por tanto, a evitar la peculiar
incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de
la maternidad, en línea con lo subrayado en numerosas ocasiones por este
Tribunal (por todas, STC 108/2019, de 30 de septiembre, FJ 2 ;
STC 214/2006, de 3 de julio, FJ 6 )”, y afirma con mayor rotundidad que la norma persigue estimular “... cambios
en la cultura familiar que eviten que las mujeres trabajadoras, al ser las que
principalmente venían asumiendo el cuidado de los hijos de corta edad, sufran
también mayores dificultades para su inserción laboral, su permanencia y su
promoción en el empleo” (sobre mi análisis de esta norma remito a la entrada “Estudio
del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía
de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo
y la ocupación” , del que reproduzco este breve fragmento:
“... Sin duda alguna, aquello que ha merecido
mayor atención mediática, plenamente justificada, es la nueva regulación de los
permisos de maternidad y paternidad reguladora en la nueva redacción de varios
apartados del art. 48 (del 4 al 9), junto con la disposición transitoria novena
sobre su aplicación gradual y progresiva en tres años hasta llegar a la
equiparación de ambos (16 semanas, de las que las seis primeras serán
obligatorias).
En la disposición
final primera del PLPGE2019 ya se ampliaba el permiso de paternidad a ocho
semanas, lo mismo que ha hecho ahora el RDL, ampliándolo a doce a partir de
2020 y a dieciséis a partir de 2021.
La nueva redacción
del precepto centra su atención en el carácter obligatorio del permiso de
paternidad durante las seis semanas ininterrumpidas posteriores al parto, y a
tiempo completo, “para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en
el artículo 68 del Código Civil”, precepto que dispone que “Los cónyuges están
obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán,
además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de
ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”, y que
en la redacción de la nueva norma se amplía a todos los progenitores, con
independencia de la existencia, o no, de vínculo matrimonial. Recordemos que el
permiso por maternidad ya es obligatorio durante las seis primeras semanas, a
fin y efecto de garantizar la protección de la salud de la madre, en línea con
la normativa comunitaria. La distribución de las restantes diez semanas de que
dispondrán ambos progenitores, que no serán transferibles, a partir del 1 de
enero de 2021 podrá disfrutarse hasta el
cumplimiento por el hijo o hija de los doce meses, en períodos semanales y de
forma acumulada o interrumpida, a tiempo completo o parcial quedando claro en
la norma que se trata de un derecho de la persona trabajadora al disponer que
esta deberá avisar al sujeto empleador del ejercicio de su derecho con una
antelación mínima de quince días,
pudiendo sólo limitarse el disfrute simultáneo por ambos progenitores
cuando presten sus servicios en la misma empresa”.
Cuarta afirmación,
con amplio apoyo en la normativa comunitaria y en la jurisprudencia del TJUE, y
con varias citas de indudable interés sobre la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos; “El reconocimiento explícito de esa finalidad
esencial perseguida por la reforma operada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1
de marzo, plenamente conforme con los postulados de los art. 9.2, 39.2 y 3 CE,
no puede oscurecer el hecho de que la suspensión del contrato del progenitor
distinto de la madre biológica por razón del nacimiento de su hijo se reconoce
“para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del
Código Civil”, esto es y por lo que aquí interesa, para cubrir las necesidades
de cuidado y atención de los hijos”.
A modo de
conclusión de todas las afirmaciones anteriormente expuestas, y asumiendo que
existen diferentes finalidades perseguidas por la norma cuestionada, el TS es
consciente de la necesidad de tener en consideración “el delicado equilibrio
que trata de arbitrar el legislador entre estas finalidades.... a fin de
avalorar la constitucionalidad de los preceptos que han sido sometidos a
nuestro control”.
9. Para el TC, el
margen del que dispone el legislador español para regular el permiso del
segundo progenitor es más amplio que el que dispone para la regulación del de
la madre biológica, de acuerdo nuevamente a la normativa comunitaria y
jurisprudencia del TJUE, en el bien entendido que entre las diversas opciones
legislativas a su alcance debe respetar en todo caso el principio de
igualdad y no discriminación reconocido
en el art. 14 CE, y por ello, al abordar si la cuestión de inconstitucionalidad
debe ser estimada, en los términos anteriormente expuestos, debe dar respuesta,
en línea con lo anteriormente explicado, a “... si el legislador respetó las
exigencias derivadas del reconocimiento del derecho a la igualdad y a no ser
discriminado al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como las
descritas en el caso del que trae causa la presente cuestión, la madres
biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan
ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de 16 semanas,
disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica
de la seguridad social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de
existir.”.
Es entonces el
momento de abordar la prohibición de discriminación por razón de nacimiento en
familia monoparental, para adentrarse después en la “Legitimidad constitucional
de la diferencia de trato basada en el nacimiento en familia monoparental:
finalidad perseguida y proporcionalidad”.
10. Dada la
formulación de la cuestión de inconstitucionalidad, el TC considera necesario
en primer lugar “dilucidar ... si nos encontramos ante una diferencia de trato
que tiene su origen en una de las categorías prohibidas de discriminación
previstas en el art. 14 CE, o si, por el contrario, nos hallamos en el ámbito
de aplicación de la cláusula general de igualdad que ese mismo precepto reconoce”.
Pues bien, tras repasar
primeramente la consolidada jurisprudencia sobre el principio de igualdad, y la
necesidad de existencia de que a supuestos de hechos iguales se les apliquen
idénticas consecuencias jurídicas, concluye que existe esa igualdad de hechos y
un trato jurídico diferente, dado que “es obvio que la duración e intensidad de
la necesidad de atención y cuidado de un recién nacido es la misma con
independencia del modelo familiar en el que haya nacido”, pero la norma
cuestionada diferencia entre el permiso concedido a la familia monoparental y
la biparental. Para el TC, por decirlo con sus propias palabras “... nos
encontramos ante una diferencia de trato entre situaciones que son
sustancialmente iguales y que son relevantes desde la perspectiva de una de las
finalidades que persigue la norma de cuya constitucionalidad se duda, en
concreto, la de facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar a fin
de que los progenitores puedan prestar a sus hijos los cuidados y atención que
necesitan nada más nacer (art. 39.3 CE”.
¿Hubiera podido
quedarse aquí la sentencia a efectos de dar por respondida la cuestión? Si bien
parece apuntarse tal posibilidad, el planteamiento de la cuestión lleva al TC (“nos
obliga”) a entrar en el examen de “si la diferencia de trato entre ambos
modelos familiares, y las consecuencias que ello tiene sobre el período de suspensión
del contrato, y reconocimiento de la prestación contributiva, por nacimiento y
cuidado del menor, es un supuesto de discriminación prohibido expresamente por
el art. 14 CE” , que recordemos que se refiere a “nacimiento, raza, sexo,
religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Es esta parte de
la sentencia una de las más interesantes desde la perspectiva estrictamente jurídica,
por el esfuerzo argumental realizado para incluir el supuesto de hecho en la
causa de discriminación por nacimiento, ya que es la primera ocasión en que el
TC, y así se reconoce, debe enfrentarse a un problema como el ahora planteado.
Tras recordar,
nuevamente con apoyo en consolidada jurisprudencia, que la virtualidad del art.
14 CE “no se agota en la cláusula general de igualdad”, y que dicho precepto “no
implica el establecimiento de una lista cerrado de supuestos (prohibidos de
discriminación) que la provoquen”, llegará a la conclusión, como digo,
primeramente de encontrarse ante un nuevo supuesto, el de posible discriminación
por nacimiento en razón del modelo familiar, y como esta era la tesis de la
cuestión planteada por el TSJ de Cataluña, reconoce en segundo término que
anteriormente se había abordado la problemática de la discriminación por
nacimiento solo desde la perspectiva “del origen o de la modalidad de filiación”,
es decir por diferencias de trato “... entre hijos matrimoniales y no matrimoniales,
hijos naturales y adoptivos, e hijos comunes a una pareja respecto de los no
comunes”.
La respuesta afirmativa
a la posibilidad de aplicar su jurisprudencia anterior en los casos, más arriba
descritos, en los que se abordó la discriminación por razón de nacimiento, o
por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “esa jurisprudencia es
plenamente trasladable a las diferencias entre hijos por razón del modelo de
familia -biparental o monoparental- en el que hayan nacido, en tanto esa
diferencia trae causa también del nacimiento, aunque en este caso, en un
determinado contexto familiar” (la negrita es mía), deriva tanto de la
constatación de su aplicabilidad al tratarse de la misma causa de
discriminación , como por la interpretación sistemática del art. 14 en relación
con el 39.1 CE , trayendo a colación su jurisprudencia sobre que la obligación
constitucionalmente impuesta de la familia no obliga a que esta deba darse en
el seno del “matrimonio tradicional”, ya que la protección de los hijos debe darse,
con cita de la trascendental sentencia 198/2012 de 6 de noviembre , de la que fue ponente el magistrado Pablo Pérez, que desestimó el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto contra la
Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código civil en materia
de derecho a contraer matrimonio, a los efectos de su reconocimiento entre
personas del mismo o distinto sexo. La prohibición de discriminación debe
incluir el nacimiento “en cualquier modelo de familia”, ya que la prohibición
genérica del art. 14 de discriminación por razón de nacimiento “persigue que el
contexto que rodee el nacimiento, que nunca depende de la voluntad del nacido,
sino de la voluntad o las circunstancias de sus progenitores o de cuestiones
puramente aleatorias -por ejemplo, la fecha de nacimiento-, determine un
tratamiento diferenciado de la persona”.
La tesis de la
sentencia que acabo de explicar se fundamentará mucho más aún con las
referencias a la especial protección del menor reconocida en la normativa y
jurisprudencia constitucional, con cita de varias sentencias del TEDH y la
mención expresa al art. 2 de la Convención de Naciones Unidas sobre losDerechos del Niño (“Los
Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o
castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o
las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”) para, previo recordatorio
de ser “canon hermenéutico de las normas relativas a derechos fundamentales y
libertades que nuestra Constitución reconoce ex art. 10.2 CE”, plenamente
aplicable al caso ahora enjuiciado por quedar perfectamente incluida “la
condición de progenitora única de la madre biológica”.
11 A continuación,
la sentencia da respuesta a todas las alegaciones anteriormente expuesta
respecto a la necesidad de cumplir una serie de requisitos legales (existencia de
contrato de trabajo y de determinados períodos de cotización a la Seguridad
Social).
Con relación a la
primera, se resalta, acertadamente a mi parecer, que el debate no se centra en
la existencia de tales requisitos, sino que ya se parte del cumplimiento de los
mismos, que provocan una diferencia de trato a los menores por razón de
tratarse de dos modelos familiares, ya que en uno (monoparental) “podrán
disfrutar de un período de tiempo de cuidado sus progenitores nada más nace
sustancialmente menor (que en otro: biparental)” No quiere dar “puntadas sin hilo” el TC en
este punto, y resalta que su jurisprudencia
ha puesto de manifiesto que “... “el enjuiciamiento de la
constitucionalidad de las leyes debe hacerse tomando en consideración el caso
normal, esto es, el que se da en la generalidad de los casos del supuesto
normativo...”, por lo que “... una cosa
es que, conforme a nuestra doctrina, no pueda declararse la
inconstitucionalidad de una norma por la circunstancia de que incurra en la vulneración
del art. 14 CE en supuestos puntuales..., y otra muy distinta es que
deba declararse la conformidad con la Constitución de una norma que establece,
en la generalidad de los casos, una diferencia de trato que podría ser
discriminatoria...”.
Por fin, rechaza la
tesis de las alegaciones de darse un supuesto de discriminación por
indiferenciación que está excluido de la protección conferida por el art. 14
CE, apoyándose en su consolidada jurisprudencia sobre que la propiedad de la misma
consiste en que estemos en presencia de
un trato normativo desigual entre supuestos desiguales, y acudiendo una
vez más a la jurisprudencia del TEDH tal sería el caso cuando “sin
justificación objetiva y razonable, los Estados no tratan de forma diferente a
personas que se encuentran en situaciones sustancialmente distintas o que
presentan diferencias relevantes”. Reiterando su tesis ya expuesta ampliamente
con anterioridad, subraya que estamos ante supuestos iguales, la necesidad de
asistencia y cuidado al menor tanto en uno como en otro modelo familiar, siendo
así que aquello que ocurre es que a esa igual necesidad “responde forma
diferenciada la norma cuya constitucionalidad ahora se cuestiona”.
12. Reconocida la
existencia de diferencia de trato normativa, la sentencia se adentra en el
examen de la existencia o no de una justificación de la misma, tal como se ha
defendido en todas las alegaciones. Desestimará todas ellas tras un previo
recordatorio de la jurisprudencia constitucional, en la que “... si bien ... ha admitido que los motivos de discriminación
que el art. 14 CE prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio
de diferenciación jurídica, también ha subrayado que el canon de control a
utilizar a la hora de enjuiciar la legitimidad de tales diferencias de trato
resulta mucho más estricto que el utilizado para enjuiciar otras diferencias de
trato” (la negrita es mía), debiendo recaer sobre quien alega tal justificación
la carga de la prueba.
Para el TC ninguna
de las alegaciones cumple “el canon más estricto y riguroso que en estos casos
requieren las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad”. Tras repasar
nuevamente aquellas y el acento que ponen en la igualdad real y efectiva entre
mujeres y hombres en todos los ámbitos, perseguida por el RDL 6/2019, concluye
que
“la legitimidad en
abstracto de las finalidades que persigue la norma no nos pueden hacer perder
de vista que la cuestión que ahora se nos plantea no pone en duda la
equiparación de los permisos de nacimiento y cuidado de menor de la
trabajadora, madre biológica, y el otro progenitor, sino el hecho de que la
norma no prevea la posibilidad de que la primera extienda su permiso por el
período que hubiera correspondido al otro progenitor, en caso de existir, y el
impacto que esa omisión tiene en los niños y niñas nacidos en familias
monoparentales. La justificación de esa omisión no puede hallarse en la
voluntad del legislador de fomentar la corresponsabilidad en el cuidado de los
hijos -indiscutible desde el punto de vista del art. 39.3 CE-, en tanto en las
familias monoparentales la corresponsabilidad no es sino una quimera, al no
existir un segundo progenitor con el que poder compartir las tareas de cuidado
y atención. Tampoco puede justificarse tal omisión en la voluntad del
legislador de fomentar la conciliación de la vida familiar y laboral, en tanto
parece indiscutible que los progenitores de familias monoparentales tienen -al
menos- las mismas necesidades de conciliación que los de familias biparentales
y, a pesar de ello, las normas enjuiciadas les ofrecen posibilidades de hacerlo
distintas” (la negrita es mía).
Parece que el TC,
un tanto sorprendentemente a mi parecer, tiene más dudas respecto a cómo
abordar el argumento del perjuicio que supondría para la titular de familia
monoparental disfrutar del mismo período de suspensión del contrato que el
regulado para la familia biparental para su permanencia en la vida laboral. Sin
negar tampoco por mi parte que esa realidad puede darse, y que por consiguiente
deben adoptarse medidas, normativas y convencionales, para su corrección y
evitación, sí me sorprende que el TC no haga referencia a esas posibles medidas
correctoras sino, para rechazar la tesis de las alegaciones, que el posible
perjuicio “presupone reconocer a los empleadores un conocimiento de aspectos
íntimos de la vida de sus empleados; conocimiento que, en principio, les está
vedado ex art. 18 CE”, ya que en este caso aquello que lleva a cabo la titular
de la familia monoparental es la reclamación de un derecho que entiende que
debería reconocérsele y para lo que es necesario demostrar que es titular de dicho
modelo familiar.
No se olvida la sentencia
de responder a las tesis del amplio poder que tiene el legislador para regular,
dentro del marco constitucional, la acción prestacional de los poderes públicos,
incluida aquí la protección económica ante el supuesto de nacimiento y cuidado
de menor. No niega en absoluto este margen de discrecionalidad que le ha
reconocido con anterioridad en numerosas sentencias, sino que ahora lo plantea
de forma distinta, vinculando la regulación legal laboral y de Seguridad Social
con la regla recogida en el art. 39.1 y con el principio de igualdad del art.
14 CE, concluyendo que el legislador no lo hace, “... al introducir -mediante
su omisión- una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y
niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon
más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al
obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los
niños y niñas nacidos en familias monoparentales”.
13. En definitiva,
la conclusión de todo lo anteriormente expuesto, y antes de llegar al fundamento
de derecho séptimo, en el que se concretará el alcance del fallo recogido a
continuación, es que se estima la cuestión de inconstitucionalidad y se declara
que
“... los arts.
48.4 ET y 177 LGSS, al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como
las descritas en el caso del que trae causa la presente cuestión, la madres
biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan
ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de 16 semanas,
disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica
de la seguridad social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de
existir, generan ex silentio una discriminación por razón de nacimiento de los
niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que es contraria al art. 14
CE, en relación con el art. 39 CE, en tanto esos menores podrán disfrutar de un
período de cuidado de sus progenitores significativamente inferior a los
nacidos en familias biparentales.
14. Por todo lo
anteriormente expuesto, el TC estimará la cuestión de inconstitucionalidad y
declarará inconstitucionales los art. 48.4 LET y 177 LGSS, “con el alcance
señalado en el fundamento jurídico séptimo”.
¿Cuál es dicho
alcance? Ya me referí a su contenido en la entrada anterior en que mencioné la
nota de prensa del gabinete del Presidente del TC, que ahora completo con mayor
detalle.
Primera tesis: no
procede la declaración de nulidad de tales preceptos, regla general prevista en
el art. 39.1 LOTC y que tiene excepciones como ha reconocido la jurisprudencia
constitucional cuando su razón reside “... no en determinación textual alguna
de esta, sino en su omisión”. Y no procede porque, de hacerlo así, “... tal
declaración no sólo no repararía la lesión del art. 14 CE, en relación con el
art. 39 CE, en que la norma incurre, sino que determinaría la expulsión de
nuestro ordenamiento jurídico de las normas que reconocen a todos los
progenitores los permisos y prestaciones por nacimiento y cuidado de menor”.
Deberá ser, pues, el legislador, el que adopte las medidas normativas
oportunas, dentro del margen de oportunidad política del que dispone en su
actuación, para llevar a cabo “las modificaciones pertinentes para reparar la
vulneración del art. 14 CE en relación con el art. 39 CE”.
Segunda tesis,
complementaria de la anterior: mientras no se pronuncie el legislador, la
interpretación de ambos preceptos ha de ser la sostenida por el TC en la
sentencia, es decir que ambos preceptos deben ser interpretados “en el sentido
de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (16
semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (10 semanas, al
excluirse las 6 primeras)”.
Tercera tesis,
para garantizar el cumplimiento del principio constitucional de seguridad
jurídica (art. 9.3 CE): “no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser
revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas que, a la fecha de
dictarse esta, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con
fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC) o mediante resolución administrativa
firme (STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11). También tendrán la consideración
de situaciones consolidadas aquellas respecto de las que, a la fecha de
dictarse esta sentencia, no se haya presentado la correspondiente solicitud”.
15. En la entradaanterior expuse lo siguiente:
“¿Cuáles son las
consecuencias jurídicas de la sentencia? En cuanto que el TC no asume funciones
legislativas, deberá ser el poder legislativo el que modifique la normativa
vigente para adecuarla al fallo estimatorio de la cuestión de
inconstitucionalidad respecto a los dos preceptos citados, sin que el TC entre
en el examen de las restantes alegaciones formuladas en dicha cuestión. Ello,
no obstante, y esta es la parte de la sentencia que agradará más a letrados y
letradas que hayan planteado casos semejantes en sede judicial laboral, y que
también desatascará sin duda buena parte de trabajo de los órganos judiciales,
la Sala sí ejerce en esta ocasión a mi parecer funciones que si no pueden
denominarse en puridad legislativas, en la realidad prácticamente lo son, algo
que supongo que también generará un buen debate doctrinal cuando conozcamos el
texto íntegro de la sentencia...”
Hubiera debido
añadir la mención al voto particular concurrente , ya que es en este donde, tal como he
expuesto al inicio de este artículo, se disiente completamente del alcance del
fallo por lo que respecta a la denominada “función de legislador positivo” que
se ha atribuido la sentencia según quienes suscribe el voto particular, una tesis
que se desarrolla ampliamente en las algo más de tres páginas. Se discrepa porque
“supone un entendimiento del control abstracto de constitucionalidad de las
leyes que desborda la obligada contención que desde sus primera resoluciones
este Tribunal viene imponiéndose, y sitúa de hecho a este en una posición de
colegislador que no le corresponde en modo alguno, pues lo que hace la
sentencia es ampliar el permiso de maternidad de las madres biológicas en el
caso de familias monoparentales, lo que, obviamente, por más que pueda juzgarse
deseable, no es una tarea que competa al Tribunal Constitucional.
Además de esta crítica, el voto particular concurrente “no pierde la oportunidad”, por decirlo de alguna forma, de criticar también duramente la sentencia de 15 de octubre de la Sala C-A del TS, afirmando que “... un error no justifica otro. Si la Sala Tercera del Tribunal Supremo había incurrido en un exceso de jurisdicción invadiendo el ámbito de decisión del poder legislativo, ello no es razón que justifique que el Tribunal Constitucional incurra a su vez en otro exceso jurisdiccional suplantando al legislador”. Dicho sea incidentalmente, la crítica, muy dura, a la sentencia del TS (C-A) ha sido efectuada en un reciente artículo del profesor Juan B. Vivero, “El difícil oficio de laboralista en tiempos deactivismo judicial. Las familias monoparentales como ejemplo”
16. Concluyo este
artículo, en el que he tratado de exponer la importancia de la sentencia desde
la perspectiva del respeto al principio de igualdad y no discriminación, por
una parte, y al interés superior del menor por otra. Ahora le toca al
legislador mover ficha, y cabe pensar más que razonablemente que debería serlo
en los términos indicados por la sentencia, más allá del debate sobre el alcance
del fallo. O, al menos. ese es mi parecer que, como siempre decimos los
juristas, someto a mejor en contrario.
Mientras tanto,
buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario