RCUD. ¿Contradicción sí, contradicción no? El art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social y su interpretación. Notas a dos sentencias del Pleno del TS de 22 y 26 de julio.

 

1. No es la primera ocasión, y desde luego no creo que sea la última, que dedico una entrada a examinar sentencias, y autos, que se dictan por la Sala Social del Tribunal Supremo con ocasión de la interposición de recursos de casación para la unificación de doctrina, posibilidad ofrecida por el art. 219 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, siempre y cuando se cumpla alguno de los requisitos regulados en los tres apartados de lo que consta dicho precepto.

Repárese que el apartado 1 trata de la contradicción que debe existir entre sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, o con sentencias del TS, “respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”; que el apartado 2 permite alegar como ”doctrina de contradicción” la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, así como también la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario; en fin, el apartado 3 concede legitimación al Ministerio Fiscal para la interposición del RCUD cuando “sin existir doctrina unificada en la materia de que se trate, se hayan dictado pronunciamientos distintos por los Tribunales Superiores de Justicia, en interpretación de unas mismas normas sustantivas o procesales y en circunstancias sustancialmente iguales, así como cuando se constate la dificultad de que la cuestión pueda acceder a unificación de doctrina según los requisitos ordinariamente exigidos o cuando las normas cuestionadas por parte de los tribunales del orden social sean de reciente vigencia o aplicación, por llevar menos de cinco años en vigor en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia, y no existieran aún resoluciones suficientes e idóneas sobre todas las cuestiones discutidas que cumplieran los requisitos exigidos en el apartado 1 de este artículo”.

2. Me he detenido en anteriores entradas en la interpretación más o menos flexible que ha hecho el TS de este recurso al examinar diversas de sus sentencias y autos.

Sólo por citar algunos ejemplos, me detuve en la sentencia de 12 de enero de este año para abordar la dificultad de apreciar la contradicción cuando se trata de infracciones procesales   En dicha sentencia, se  enfatiza, con amplio y muy documentado apoyo en la jurisprudencia de la Sala, que si se invoca un motivo de infracción procesal “las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas”, trayendo a colación la sentencia de 30 de septiembre de 2020, que sintetiza la jurisprudencia de la Sala, de la que creo conveniente recordar que “para que pueda apreciarse la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquellas lleguen a soluciones diferente. Es preciso por consiguiente que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o la ratio decidendi de las sentencias”.

También fue objeto de atención la dictada el 16 de julio de 2020 sobre la interpretación flexible del requisito de contradicción y la consideración como accidente de trabajo de la dolencia surgida durante la pausa en la jornada laboral computada como tiempo efectivo de trabajo según convenio   , cuyo interés radicaba a mi parecer en la construcción doctrinal que se efectuaba por el alto tribunal en una doble vertiente: en primer lugar, para poder apreciar la contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste, tal como exige el art. 219.1 de laLRJS; y en segundo término, para llegar a la conclusión de que una dolencia sufrida, de manera súbita, por un trabajadora durante la pausa (“bocadillo”) de la jornada de trabajo puede ser considerada accidente de trabajo, es decir tratarse como contingencia profesional y no común.

Desde una perspectiva más crítica analicé la sentencia de 29 de abril de 2021, con un voto particular discrepante, preguntándome si el TS no había incurrido en un formalismo enervante en la no apreciación de la contradicción, que impidió entrar a valorar con perspectiva de género 

En fin, la problemática del personal de administración y servicios, y del profesoradouniversitario, también ha merecido la atención del TS en varios autos y algunas sentencias a los efectos de apreciar o no la existencia de la contradicción, mereciendo mis comentarios en esta entrada 

3. Vuelvo ahora sobre la cuestión relativa a la existencia o no del requisito de contradicción ya que poco antes del inicio del periodo vacacional del mes de agosto se dictaron por el alto tribunal dos sentencias que creo que deben merecer nuestro interés, y más cuando han sido dictadas por la Sala en Pleno y en una de las cuales se debate sobre la aplicación de la jurisprudencia del TJUE, es decir sobre la interpretación del derecho comunitario (recordemos que el art. 4bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”).

Se trata, en primer lugar, de la sentencia de 22 de julio (Pleno) de la que fue ponente el magistrado Ignacio García-Perrote, que obtuvo la unanimidad de la Sala, cuyo escueto resumen oficial es el siguiente: “RCUD. Pleno. Despido de empleada de hogar y prueba de videovigilancia que debió aceptarse según doctrina TEDH y TC”.   La sentencia estima el RCUD interpuesto por la parte empresarial contra la dictada por el TSJ de Asturias el 20 de octubre de 2020, y confirma la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón el 20 de enero de 2020, que desestimó la demanda interpuesta por la parte trabajadora en procedimiento por despido.

Cuatro días más tarde, de 26 de julio de 2022, se dicta nueva sentencia por el Pleno, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, que en esta ocasión se divide en dos bloques, ya que del total de nueve miembros que formaban Sala se formuló voto particular discrepante por uno de ellos, el magistrado Antonio Vicente Sempere, al que se adhirieron tres magistradas. El resumen oficial, que ya permite tener un muy buen conocimiento del recurso y de la razón de ser de su desestimación (no así del voto particular) es el siguiente: “Complemento por Maternidad en las pensiones contributivas del sistema de Seguridad Social en la redacción originaria del artículo 60 LGSS: posible disfrute por los dos progenitores. Recurso del actor: falta de idoneidad de la resolución aportada de contraste. Recurso de unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 219.3 LRJS. Inadmisión del recurso que, en este momento procesal, se convierte en causa de desestimación por incumplimiento requisitos esenciales en la interposición del recurso. Imposibilidad de que la Sala dé un tratamiento procesal distinto al solicitado por el recurrente, construyendo el presupuesto relativo a la legitimación de la Fiscalía que ésta no ha alegado, con la consiguiente indefensión del resto de partes. Voto Particular”.

También me permito recomendar, aunque no es objeto de esta entrada, último, la sentencia de la misma fecha que la anterior, de la que fue ponente el magistrado Antonio Vicente Sempere, que concluirá apreciando la inexistencia de contradicción y cuyo resumen oficial es el siguiente: “RONDA 15, S.L. Despido disciplinario basado en las imágenes grabadas por cámara oculta, con vulneración de derechos fundamentales (presupuesto pacífico), discutiéndose si el despido debe calificarse como nulo (sentencia recurrida) o improcedente (sentencia referencial). Ausencia de contradicción a la vista de la doctrina acuñada en la STC 61/2021 de 15 marzo”. Así, el alto tribunal declarará la firmeza de la resolución recurrida, dictada por el TSJ de Cataluña el 17 de febrero de 2021, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de Barcelona el 15 de junio de 2020, que estimó la demanda interpuesta en procedimiento por despido y declaro la nulidad de la decisión empresarial.

Cada una de estas sentencias tiene mucho interés por separado, y no solo desde la perspectiva procesal, por lo que no seria de extrañar que fueran objeto de análisis más adelante por la doctrina laboralista. Baste ahora señalar que la primera trata sobre la posible videogilancia (instalación de cámaras) en el domicilio donde presta sus servicios la trabajadora despedida y realiza un amplio análisis de las circunstancias muy concretas del caso enjuiciado para llegar, primero, a la existencia de contradicción con la sentencia recurrida, y para estimar, después, el RCUD siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Barbulescu II y la posterior jurisprudencia de la propia Sala.  

4. Ahora bien, como ya he indicado al inicio de mi exposición, el interés de esta entrada se centra en la temática procesal laboral, en la existencia o no del requisito requerido por el art. 219.1 de la LRJS para admitir a trámite, o una vez admitido para pronunciarse en sentencia, sobre el mismo, que no es otro que el de la contradicción entre sentencias. Vayamos, pues, someramente, a su examen, por el mismo orden mencionado con anterioridad.

A) Sentencia de 22 de julio, rec. 701/2021, cuyo fallo coincide con la tesis sostenida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. Despido de una trabajadora que prestaba servicios en el domicilio del sujeto empleador, por sustracción de dinero y joyas de una caja fuerte, alegándose en la carta de despido transgresión de la buena fe contractual. Demanda desestimada por el JS, y recurso de suplicación estimado por el TSJ de Asturias, con declaración de improcedencia del despido, basando esta tesis en que no existía un distintito informativo de la colocación de la cámara, por lo que la prueba de grabación aportada no podía ser tomada en consideración, de tal manera que no podía ser probada la autoría de la sustracción, y de ahí que al no poder justificarse la causa de despido, este debía ser declarado como improcedente.

Sentencia aportada de contraste, dictada por el TSJ de Andalucía el 14 de septiembre de 2016. Al igual que en la sentencia recurrida, el despido se produjo por sustracción de bienes de la empresa, y no existía tampoco información a las personas trabajadoras sobre la instalación de las cámaras de videovigilancia. A diferencia de la sentencia recurrida, la referencial sí considera que puede tomarse en consideración la prueba de la grabación aportada por la parte empresarial y declara la procedencia del despido.

Pregunta: ¿Existe la contradicción requerida por el apartado 1 del art. 219 LRJS? Respuesta del Pleno (por unanimidad): Sí.

¿Existen diferencias entre ambas sentencias que pudieran cuestionar la admisión del RCUD? La Sala no las desconoce de entrada, como son que en la recurrida la sustracción se produjo en el domicilio de la empleadora tetrapléjica, mientras que en la aportada de contraste tuvo lugar en una residencia de estudiantes; también, que en el primer caso se sustraen dinero y joyas, mientras que en el segundo se trata de alimentos; en fin, estamos en presencia de una relación laboral especial en la sentencia recurrida, mientras que la relación laboral es común u ordinaria en la aportada de contraste.

¿Invalidan la existencia obligada de contradicción estas diferencias? No, responde la Sala, en una interpretación del deber de información previsto tanto en la anterior LO de 13 de diciembre de 1999 como en la actual LO de 5 de diciembre de 2018, ciertamente susceptible de debate a mi parecer, aun cuando creo, y obviamente es una apreciación totalmente subjetiva, que el estado físico de la empleadora en la sentencia recurrida ha podido pesar en la resolución del alto tribunal.

Para este, las diferencias entre ambas sentencias revelan que existe “una contradicción a fortiori” (“expresión adverbial latina que significa "con mayor fuerza" o razón   ), ya que a su parecer “cabe entender que la sentencia referencial ha adoptado un pronunciamiento de mayor alcance que la sentencia recurrida, en un supuesto, en lo que interesa reparar desde la perspectiva de la contradicción, menos cualificado o más débil que el de esta última”  (la negrita es mía) Es decir, es más grave la sustracción que ha tenido lugar en el domicilio de la empleador, que no podía valerse por sí misma y que necesitaba de la ayuda de personas cuidadoras, que aquella producida en la cocina de una residencia estudiantil y en la que además se trató de comida y no de dinero y joyas.

Ahora bien, sigue estando en juego cómo dilucidar la importancia de la falta de información (distintivo o comunicación al personal) de la o las cámaras de videogilancia,  y aquí la Sala parte de que, aun cuando se trate de la aplicación de normas distintas, en razón de las fechas en las que se produjeron los conflictos, ello no tiene mayor importancia cuando su contenido es sustancialmente semejante, y en efecto, tal como manifiesta la Sala, tanto en una como en otra norma “se exigía y exige la previa información de la medida de control, siendo el debate jurídico el mismo en ambos supuestos”, llegándose a resultados diferentes. Por consiguiente, aprecia la existencia de contradicción y entra a conocer del RCUD.

No lo hago por mi parte sobre cómo llega a la estimación del recurso, pero sí me permito señalar que la Sala es consciente de las particularidades especiales del caso, siempre partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, que difícilmente pueden extrapolarse a otros supuestos, y creo que dichas “particularidades” quedan muy bien reflejadas en estos fragmentos del fundamento de derecho tercero:

“....  Atendiendo a las circunstancias concurrentes, especialmente a la prestación de servicios de la empleada en el hogar familiar, en el presente supuesto era difícilmente practicable la colocación del distintivo o dispositivo informativo de la Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, pues tal colocación habría con toda probabilidad frustrado la posibilidad de acreditar el grave incumplimiento, sobre el que existían muy fundadas sospechas, así como la posibilidad de acreditar la autoría de dicho incumplimiento.

Cabe entender que, a estos efectos, existen significadas diferencias entre un sistema de videovigilancia permanente y un sistema de videovigilancia instalado ad hoc ante la existencia de fundadas sospechas. En el primer caso será inesquivable el cumplimiento de las obligaciones de información del artículo 89.1de la Ley Orgánica 3/2018. Pero, en el segundo, tales obligaciones podrán excepcionalmente modularse en supuestos tan especiales como el presente, en el que, por lo demás, un sistema de videovigilancia permanente, sobre el que desde luego habría que proporcionar la información previa mencionada, podría estar difícilmente justificado y resultar desproporcionado....

... Ahora bien, debe insistirse en que estamos examinando un supuesto excepcional y singular, de manera que solo excepcionalmente -y si se dan circunstancias similares a las aquí concurrentes- se podrá prescindir del distintivo informativo mencionado.

Y debemos insistir, también especialmente, en que se trata de examinar la validez probatoria de la videovigilancia efectuada en un juicio por despido, a la vista de la carga de la prueba que corresponde al empresario y la consiguiente necesidad de poder aportar medios pertinentes de prueba, y no de otras consecuencias que la conducta empresarial puede tener desde la perspectiva más amplia de la legislación de protección de datos en su conjunto...”. 

B) La segunda sentencia examinada, de 26 de julio, rec. 504/2022, es de corte estrictamente procesal en cuanto que versa sobre la posibilidad de interposición del RCUD por el Ministerio Fiscal.

Ya he indicado que la Sala considera que este no tiene legitimación para interponerlo, habiendo debido ser en su momento procesal oportuno inadmitido a trámite, y con la consecuencia de ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia dictada por el TSJ de Cantabria el 3 de diciembre de 2021en un litigio sobre complemento por aportación demográfica de la pensión de jubilación contributiva cuando se solicita por un progenitor y ya se está percibiendo por el otro, y en el que también se debate sobre la fecha de efectos económicos de la sentencia estimatoria. No se entrará, pues, a conocer de ninguna de las dos cuestiones por cuanto que tanto el RCUD interpuesto por la parte trabajadora (que aportó un auto como resolución de contraste, siendo así que sólo pueden aportarse sentencias), como el interpuesto por el Ministerio Fiscal, que es el que merece mi atención, serán inadmitidos.

Estamos en presencia, en principio, de un debate sobre la aplicación del apartado 3 del art. 219 LRJS, es decir sobre la posibilidad de que el Ministerio Fiscal pueda interponer el recurso, algo que efectivamente efectúa por considerar, así se expone en el recurso (vid fundamento de derecho tercero) que se constata “la dificultad de que la cuestión pueda acceder a unificación de doctrina según los requisitos ordinariamente exigidos". Desde la perspectiva procesal, interesa también resaltar que en el mismo fundamento de derecho tercero se explica que en el escrito de preparación del recurso, el Ministerio Fiscal manifestó que se amparaba en el art. 219.3, y que también en el escrito de interposición manifestó que disponía de legitimación activa para ello “conforme al art. 219.3 LRJS al no existir doctrina unificada en la materia propuesta para la unificación de doctrina”.

La Sala subraya que la legitimación concedida al Ministerio Fiscal “es de carácter excepcional” y que se vincula “estrictamente” a los supuestos previstos en el apartado 3 del art. 219 LRJS, realizando un amplio análisis, doctrinal y práctico, de los mismos, tras los que se llegará a su conclusión de estar ante un supuesto en el que no concurren los requisitos para la interposición del RCUD.

a) En apretada síntesis, en primer lugar, la Sala se pronuncia sobre el supuesto de que “sin existir doctrina unificada en la materia de que se trate, se hayan dictado pronunciamientos distintos por los Tribunales Superiores de Justicia, en interpretación de unas mismas normas sustantivas o procesales y en circunstancias sustancialmente iguales”. Admite que al tratarse de una  modalidad de recurso distinta de la ordinaria regulada en el apartado 1, baste con alegar contradicción doctrinal en circunstancias similares, pero que en cualquier caso deberán existir “pronunciamientos distintos”, algo que corresponde acreditar a quien presenta el recurso, y lanza la primera critica al interpuesto por la Fiscalía , ya que tal acreditación “no se ha producido pues ni en el escrito de preparación ni en el de interposición se acompaña o se cita pronunciamiento alguno contrario a la sentencia que se pretende recurrir”.

b) Aborda a continuación la legitimación, que se reitera que es “excepcional”, cuando se constate “la dificultad de que la cuestión pueda acceder a unificación de doctrina según los requisitos ordinariamente exigidos”. No concurre para la Sala tampoco este supuesto, trayendo a colación en defensa de su tesis la existencia de RCUD interpuestos sobre la materia prestacional del complemento de aportación demográfica, algunos de los cuales ya han sido resueltos, con cita de las sentencias de 17 de febrero   y 30 de mayo  , de las que fueron ponentes la magistrada Concepción Rosario Ureste y el magistrado Juan Molins, respectivamente.

c) Por fin, acude al tercer supuesto, es decir “cuando las normas cuestionadas por parte de los tribunales del orden social sean de reciente vigencia o aplicación, por llevar menos de cinco años en vigor en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia, y no existieran aún resoluciones suficientes e idóneas sobre todas las cuestiones discutidas que cumplieran los requisitos exigidos en el apartado 1 de este artículo”.

La Sala expone que la norma cuestionada entró en vigor el 2 de enero de 2016 (disposición final segunda de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016), y que la demanda que dio origen a las actuaciones judiciales se presentó el 21 de mayo de 2021, “más de cinco años después”, y subraya que ni en el escrito de preparación ni en el de interposición del recurso “se indica que... tenga fundamento alguno en esta excepcional causa”. Más adelante comprobaremos como una interpretación contraria, con mucho menos “formalismo enervante”, es la defendida en el voto particular, que además tomará en consideración la sentencia dictada por el TJJUE el 12 de diciembre de 2019(asunto C-450/18) 

Sin duda, debió producirse un muy interesante debate en la Sala con respecto a los efectos que podía tener la citada sentencia en la resolución del recurso, ya que de ser aceptada la tesis de su incidencia por la fecha en que fue dictada, y obviamente por su contenido, el resultado del caso sería diferente; pero,  no será acogida esta tesis ya que la Sala insiste en la cuestión formal de que hubiera debido ser alegada por la parte recurrente, es decir por la Fiscalía, “y sujeta a la oportuna contradicción del resto de partes personadas en el proceso”, mucho más, enfatiza la sentencia “en un supuesto como el presente en el que, de conformidad con lo previsto en el propio artículo 219.3 LRJS, se ha interesado la alteración de la situación jurídica resultante de la sentencia recurrida”.

En suma, la Sala concluye que no puede “construir de oficio” el recurso, siendo así además que se podría producir la indefensión del resto de parte intervinientes y vulnerar su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Tras recordar diversas sentencias en las que se apreció o desestimó la existencia de legitimación del Ministerio Fiscal, se concluye que “no concurren ninguno de los presupuestos que el art. 219.3 LRJS exige para otorgar legitimación al Ministerio Fiscal para recurrir en casación unificadora...” (en este caso).   

d) El voto particular discrepante, parte primeramente del respeto y consideración “hacia los consistentes argumentos que avalan la tesis de la mayoría de los integrantes de este tribunal”, reiterado dicho respeto y consideración al final del mismo, avanzando ya en su inicio cual es la tesis que se defiende y que después será ampliamente desarrollada. Me identifico con este desde la perspectiva de la interpretación menos formalista del apartado 1 del art. 219, a la par que también estoy de acuerdo con las criticas poco veladas, que no son en suma sino un acogimiento parcial de las tesis de la mayoría de la Sala, de que la Fiscalía hubiera podido interponer un RCUD con mayor solidez respecto a su fundamentación.  

Este es el punto de partida: “En esencia, considero que la lacónica referencia contenida tanto en el escrito de preparación cuanto en el formalizador del recurso debiera considerarse suficiente para entender cumplidas las exigencias de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y, en consecuencia, haber dado lugar a la fijación de la doctrina correcta sobre el tema de fondo suscitado”.

De los cinco argumentos, o como son calificadas en el voto como “premisas del diseño”, hay tres a mi parecer que deben merecer especial consideración, aunque en realidad me parece que pueden sintetizarse en dos. Una de ellos, no es más que la cuestión sobre la que giran muchos debates sobre la admisión o no de un RCUD, es decir el mayor o menor formalismo a la hora de su toma en consideración, apostando el voto por la evitación del “formalismo enervante”, apuntalando su tesis con un planteamiento poco habitual hasta el presente, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, en los argumentos de la Sala, cual es que estamos en presencia de una modalidad casacional que opera “más como una demanda que como un remedio procesal de  tercer grado”; formalismo que debe evidentemente respetarse pero que no debería impedir que si el recurso interpuesto por la Fiscalía al amparo de una de las posibilidades del apartado 3 no debía hacerse, es decir, se trataba de una “errónea adscripción”, ello “no debería impedir su reconducción a la correcta”, obviamente apunta el voto, si “es que concurre”.

Desde la perspectiva de adecuación, y respeto, de la normativa laboral al derecho comunitario en su interpretación por la jurisprudencia del TJUE, temática que será abordada en varias ponencias de las próximas Jornadas Catalanas de Derecho Social los días29 y 30 de septiembre  , considero de especial relevancia el argumento de estar en presencia de un recurso que versa sobre la interpretación de una determinada norma, con entrada en vigor en 2016 y que fue, en expresión del voto, “seriamente afectada” por una sentencia dictada casi tres años más tarde, el 12 de enero de 2019, sin olvidar que, tal como argumentó el Ministerio Fiscal y recuerda el voto, habría que tomar en consideración el RDL 3/2021 de 2 de febrero “para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico”.  

En la exposición de motivos del RDL se explicaba que uno de los objetivos perseguidos por la norma era “reforzar la fortaleza y viabilidad del sistema de Seguridad Social, al tiempo que se actúa contra la brecha de género manifestada en las pensiones, mediante la reforma del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social”. En la entrada   dedicada al análisis de esta norma, recordaba que respecto a dicho objetivo se exponía que el número de hijos era el criterio objetivo que se utilizaba para articular la medida; también que “se combina la acción positiva a favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el «complemento» lo percibe la mujer) con la previsión de una «puerta abierta» para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable”; en fin, dado que el objetivo era reducir la brecha de género, su alcance temporal se vinculaba a que dicha brecha en las pensiones contributivas de jubilación se situara “por debajo del 5 por ciento”.

Conviene recordar que la modificación introducida en la LGSS por el RDL 3/2021 derivaba de la sentencia antes citada del TJUE, a partir de una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona, en la que falló que “La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión”.

Sería incorrecto por mi parte no mencionar otras “premisas del disenso” sobre las que el voto construye su argumentación, con independencia, repito, de que las más relevantes a mi entender sean aquellas en las que me he detenido con anterioridad. Así, se expone, acertadamente a mi parecer, que el RCUD que puede interponer la Fiscalía al amparo de las posibilidades ofrecidas por el apartado 3 del art. 219 “no es una figura excepcional respecto del contemplado en los dos apartados anteriores, sino adicional o paralela”, y también que las reglas sobre el acceso al RCUD, a partir de su literalidad (“...  mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”) han de interpretarse “con arreglo a la finalidad perseguida y tomando muy en cuenta el contenido de la pretensión recurrida”.

Todas las premisas expuestas llevan al magistrado autor del voto particular, y por supuesto a las tres magistradas que se adhieren al mismo, a sostener la tesis, ampliamente desarrollada más adelante, de  que “debiera considerarse subsumido el supuesto en la tercera posibilidad que abre el legislador al Ministerio Fiscal: la de interponer un recurso de casación unificadora "cuando las normas cuestionadas por parte de los tribunales del orden social sean de reciente vigencia o aplicación, por llevar menos de cinco años en vigor en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia, y no existieran aún resoluciones suficientes e idóneas sobre todas las cuestiones discutidas que cumplieran los requisitos exigidos en el apartado 1 de este artículo".

Remitiendo a todas las personas interesadas de este muy extenso y bien argumentado voto particular, me permito resaltar ahora dos de los argumentos a través de los que desarrolla las anteriores premisas.

El primero se encuentra en las consideraciones efectuadas sobre “la singular casación del art. 219.3 y su interpretación”, en las que se defiende que “... del mismo modo que venimos admitiendo que el error en la invocación de un concreto motivo o apertura del artículo 207 LRJS no puede comportar la consecuencia tan drástica (por formalista) de abocar al fracaso de la casación, debiera admitirse la posibilidad de subsumir la pretensión del Ministerio Fiscal en uno de los tres supuestos contemplados por el legislador para permitir esta "defensa de la legalidad”, en cuanto que “... está en juego el acceso a la jurisdicción en su faceta de defensa de la legalidad; que sea el Ministerio Fiscal quien activa esta posibilidad no significa que haya que abandonar la contemplación del supuesto desde los parámetros habituales de tutela ya recordados”.  

El segundo, guarda justamente relación con el impacto de la jurisprudencia del TJUE, de la que el magistrado autor del voto particular es un excelente conocedor. Por ello, conviene reproducir la tesis en la que sustenta tal impacto: “La LRJS se refiere a normas "de reciente vigencia o aplicación" pero luego se centra solo en el aspecto primero (que lleven menos de cinco años en vigor). Es la combinación de esa referencia a la esfera aplicativa y a la incidencia de la STJUE declarando discriminatoria la exclusión de los varones en el artículo 60 LGSS la que desemboca en lo adelantado: a partir de la sentencia del Tribunal de Luxemburgo se abre el debate acerca de la aplicación de una norma que formalmente no es nueva pero materialmente ha pasado a tener un contenido diverso.

Es bastante probable que si al legislador se le hubiera planteado el supuesto ahora analizado lo hubiera mencionado de manera expresa, pues resulta del todo asimilable con los expresamente diseñados. La Exposición de Motivos de la LRJS explica que "amplía el ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, facultando al Ministerio Fiscal para su planteamiento a instancia de asociaciones empresariales o sindicales y entidades públicas, ampliando, de esta forma, el ámbito de las materias que podrán ser objeto de una rápida unificación doctrinal en casación". Una interpretación favorable a esa rápida unificación es la que aquí se sostiene (la negrita es mía).

En definitiva, y volviendo sobre lo expuesto anteriormente, se defiende la admisión del RCUD “pese a su deficiencia formal”, ya que “se trata de realizar una interpretación de los presupuestos procesales que respete la literalidad de la norma, pero la atempere a las garantías constitucionales, a la finalidad de la institución y a la singularidad que poseen las sentencias constitucionales o eurocomunitarias con trascendencia normativa”.

5. Concluyo aquí esta entrada. Dos sentencias de Pleno, dos sentencias que vuelven a poner sobre el tapete jurídico la interpretación de los requisitos requeridos por el art. 219 LRJS para la posible interposición de un RCUD, con especial interés en esta ocasión de una de ellas por tratarse de la intervención de la Fiscalía y la evitación de formalismos enervantes. Más material jurídico para debate.

Buena lectura.