1. Es objeto de examen
en esta entrada del blog la importante sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 5 de marzo, de la que fue ponente
el magistrado Miguel Ángel Falguera, y que cuenta con el voto particular
discrepante del magistrado Javier Núñez, al que se adhieren cuatro magistrados
y dos magistradas.
El texto ya ha sido publicado en el imprescindible blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia , en el que además se recoge un amplio contenido del bloque dedicado al debate de convencionalidad y aplicación de la Carta Social Europea (revisada) . De dicha importante sentencia ya dio cuenta en las redes sociales la profesora CarmenSalcedo Beltrán , miembro del Comité Europeo de Derechos Sociales, y el propio profesor Beltrán
No es posible,
ciertamente, hacer un análisis completo
en una entrada de blog de una sentencia de 39 páginas y que contiene un muy interesante y muy bien
documentado, tanto en la sentencia como en el voto particular, del análisis del
control de convencionalidad y de la aplicación al caso concreto de los
preceptos de la CSE considerados infringidos por la parte recurrente, con
aceptación parcial de la mayoría de la Sala, aun cuando finalmente se desestime
el recurso de suplicación, y casi completa por quienes suscriben el voto
particular, pronunciándose a favor de la estimación del recurso.
Sí es posible,
como trato de hacer habitualmente, destacar sus contenidos más relevantes, y
además con la tranquilidad de saber que todas las personas interesadas ya
pueden acceder a la lectura íntegra de la sentencia en el blog del profesor
Beltrán. Seguro que su lectura, que debe
ser atenta, tranquila y detallada, será del agrado de quienes guastan de buenos
debates jurídicos en los que se plantean, con sólidos argumentos, las
diferentes tesis que pueden existir respecto a la aplicación de una norma, en este
caso la internacional CSE, con independencia del resultado al que finalmente se
llegue y se plasme en el fallo, si bien, obviamente, reconozco que la parte
afectada, negativamente en este caso, por la decisión judicial, muy
probablemente no estará de acuerdo con mi exposición anterior, y también
supongo (desconozco cuando redacto este texto si será así, aun cuando creo que
es muy probable) que interpondrán recurso de casación para la unificación de
doctrina ante la Sala Social del Tribunal Supremo.
2. Pongamos ya
orden en la exposición y centremos el debate, ya que hasta ahora no me
mencionado en el texto, ni tampoco lo he hecho en el título ya que he querido
destacar el que es a mi parecer el contenido más destacado de la sentencia, de
qué se trata. La resolución judicial del TSJ se dicta para dar respuesta a un
recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia
dictada en instancia por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona el 16 de
diciembre de 2022 (no disponible en CENDOJ), que desestimó la demanda
interpuesta por despido, con alegación de vulneración de derechos
constitucionales por haber sido objeto, a su parecer, de discriminaciones
prohibidas por la Carta Magna y la normativa legal.
Estamos ante un
caso de extinción del contrato, decidido por la parte empresarial, en
aplicación de la posibilidad ofrecida por el convenio colectivo aplicable (aun
cuando la tesis de la sentencia y del voto particular serán diferentes en este
punto) al alcanzar la parte trabajadora una determinada edad. Dicha extinción
es la que será objeto de impugnación en sede judicial, siendo, como ya he
indicado, desestimada la demanda y también el posterior recurso de suplicación.
¿Qué nos interesa
conocer de los escuetos hechos probados de la sentencia de instancia,
transcritos en el antecedente de hecho segundo de la dictada por el TSJ?
En primer lugar,
que la trabajadora prestaba sus servicios para una empresa dedicada a productos
farmacéuticos y hospitalarios. El convenio colectivo aplicable era el estatal
para el comercio de distribuidores de especialidades y productos farmacéuticos.
En segundo lugar,
el texto de la comunicación empresarial, enviada el 30 de julio de 2021 y con
efectos a partir del 1 de octubre, que fue el siguiente (hecho probado
tercero): extinción “al haber cumplido usted la edad necesaria para acceder a
la prestación por jubilación además de reunir los requisitos legales necesarios
para acceder al cien por cien de la pensión ordinaria de jubilación en su
modalidad contributiva”.
En tercer lugar,
relacionado con lo anteriormente expuesto, que en la fecha de la extinción la
trabajadora tenía 68 años y un período cotizado de 44 años, 5 meses y 7 días,
habiendo iniciado la prestación de sus servicios en la empresa el 12 de julio
de 1982.
Por último, que
tres días después de surtir efectos la extinción, la empresa procedió a
contratar a otro trabajador con la misma categoría profesional (delegado de
ventas) que la trabajadora despedida.
3. Con prontitud
centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que
determinar si la citada extinción contractual decidida por la empresa al haber
alcanzado la trabajadora una determinada edad que le posibilitaba acceder al
percibo completo de la pensión de jubilación, debía reputarse “como una
jubilación forzosa lícita, o bien como despido nulo, o subsidiariamente,
improcedente”.
En el fundamento
primero se recoge el texto del muy riguroso y detallado resumen de suplicación
interpuesto por la parte trabajadora al amparo del art. 193 b) y c) de la Ley
reguladora de la jurisdicción social, es decir solicitando la modificación de
hechos probados y alegando la infracción de normativa y jurisprudencia
aplicable al caso. Digo que es un recurso muy detallado y riguroso, ya que basa
gran parte de su argumentación, la planteada como principal, en la infracción
de varios preceptos de la normativa estatal legal y convencional (arts. 21 del
convenio, art. 49.1 f y disposición adicional décima de la Ley del Estatuto de
los trabajadores) por ser contrarios a la norma internacional CSE, en concreto
los arts. 1.2, 4.1 y 24. Con carácter subsidiario, se alega la infracción de
otros preceptos del convenio (arts. 4 y 5) y de la LET (art. 86) por haberse
aplicado los primeros cuando habían perdido su vigencia cuando se produjo el
despido; también, la infracción del art. 55.1 LET por no cumplir la carta de
despido con los requisitos formales requeridos por dicho precepto.
Ante la hipótesis
de estimación de cualquiera de las alegaciones anteriores, la recurrente
consideraba que el despido debía calificarse como nulo por infracción de
diversos preceptos de normativa estatal y en concordancia con el art. 21.1 de
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debiéndose además fijar
una indemnización por el daño moral provocado, siendo la nulidad consecuencia
de la discriminación sufrida por razón de edad y por razón de sexo. Finalmente,
y de forma subsidiaria, si no se apreciaran las causas de nulidad citadas, el
despido debería ser declarado improcedente.
Por la parte
empresarial recurrida se manifestó oposición al recurso y con solicitud de s
total desestimación, así como la modificación del hecho probado primero de la
sentencia relativo a la cuantía del salario, que será desestimada por la Sala
(véase fundamento de derecho segundo) tras constatar la discrepancia entre el
salario recogido en la sentencia y la tesis de la parte recurrente, en estos
términos:
“... en el
presente caso concurre una evidente problemática: de las hojas de salario
aportadas consta que en los dos meses inmediatamente anteriores a la extinción
del contrato permaneció de baja, cobrando la correspondiente prestación y
percibiendo un complemento a cargo de la empresa. En la medida en que la sala
desconoce si dicha mejora voluntaria cubría o no la totalidad de la retribución
y en tanto que la impugnación no ofrece criterio de cálculo alguno, limitándose
a proponer la suma de todas las nóminas, cabrá validar el criterio seguido en
el primer grado jurisdiccional, lo que nos debe llevar a la desestimación de
este motivo”.
4. Sin duda
alguna, el debate jurídico sobre la aplicabilidad de la disposición adicional
10 de la LET, con su derivación en la aplicación del convenio colectivo
entonces vigentes, y de su control de convencionalidad por su posible
contravención de la CSE es el que debe centrar nuestra atención, tanto porque
es el núcleo central de la sentencia como del voto particular. La Sala es
plenamente consciente, a mi parecer, de la importancia de su resolución, y se
constata en la manifestación contenida en el apartado 1 del fundamento de
derecho tercero: “Resulta evidente que la tesis más reforzada del recurso pasa
por la referida vulneración de diversos preceptos de la Carta Social Europea
(revisada), de tal forma que aquello que, en definitiva, se nos pide es que
efectuemos un juicio de convencionalidad; por tanto, que dotemos de primacía
aplicativa a dicha norma internacional por encima de la legislación española,
tanto en relación a la causalidad de la propia extinción, como respecto a la no
discriminación por razón de edad”.
Será entonces
necesario, en cuanto se alega la vulneración de tres preceptos de la CSE,
recordar su contenido:
“Artículo 1. Derecho al trabajo.
Para garantizar el
ejercicio efectivo del derecho al trabajo, las Partes se comprometen:
2. a proteger de
manera eficaz el derecho del trabajador a ganarse la vida mediante un trabajo
libremente elegido”.
Para la recurrente,
la vulneración de este precepto se produciría por haberse extinguido el
contrato únicamente por la edad de la trabajadora.
“Artículo
4. Derecho a una remuneración equitativa.
Para garantizar el
ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las Partes se
comprometen:
1. a reconocer el
derecho de los trabajadores a una remuneración suficiente que les proporcione a
ellos y a sus familias un nivel de vida decoroso”.
La infracción de
esta norma se produciría a juicio de la recurrente por pasar la trabajadora a
percibir una remuneración, más correctamente una pensión, en cuantía
“notablemente inferior” a la del salario.
“Artículo
24. Derecho a protección en caso de despido.
Para garantizar el
ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de
despido, las Partes se comprometen a reconocer:
a) el derecho de
todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para
ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades
de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio”
La extinción
decidida por la parte empresarial por haber alcanzado la trabajadora una
determinada edad no tendría cabida en este precepto a juicio de la parte
recurrente, por lo que se habría llevado a cabo un despido sin causa que lo
justificara debidamente.
5. A partir de
aquí, la Sala se adentra en un detallado estudio de la CSE y de la
interpretación de sus preceptos que efectúa el CEDS. Es muy lógica la
satisfacción manifestada por la profesora Salcedo, como miembro integrante del
Comité, por la manifestación efectuada ya a al inicio del apartado 2 del FD 3º
de ser la norma internacional “resulta de aplicación a la presente litis, en
tanto que, tras la suscripción de la misma por el Estado español, entró en
vigor el 1 de julio de 2021 y la extinción del contrato por jubilación
obligatoria tuvo efectos de 31 de julio de dicho año”, y más aún cuando afirma
que “en todo caso, a juicio de la sala el contenido de dicha norma
internacional debe ser analizado teniendo en cuenta las informes “ad hoc”, resoluciones
y conclusiones emitidas en su interpretación por el Comité Europeo de Derechos
Sociales (CEDS), con valor parajurisdiccional (en especial, en los procesos
de reclamaciones colectivas previsto en el Protocolo Adicional, subscrito
también por España)” (la negrita es mía).
Al decidir sobre
la infracción de los preceptos referenciados, se rechaza, con buen criterio a
mi parecer, la del art. 4.1 a), por tratarse el salario y la pensión de
jubilación de dos ámbitos de regulación jurídica bien diferenciados, siendo así
que aquello a lo que se refiere la norma es únicamente al primero. Deja abierto
el debate (“mayor enjundia” es la expresión utilizada) de la posible infracción
del art. 1.2, por su directa relación con el art. 20, siguiendo la doctrina del
CEDS (derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y
de profesión, sin discriminación por razón del sexo) . Y concluye con el claro
“efecto directo en nuestras reflexiones” del art. 24, al tratarse de un
precepto que fija los motivos por los que puede procederse a un despido y que
la parte recurrente considera que no se dan en el caso ahora analizado al haber
sido objeto de extinción el contrato de trabajo únicamente por razón del
cumplimiento de una determinada edad.
6. A partir de
aquí, la Sala repasa los que califica de “pronunciamientos concretos del CEDS”,
con especial atención a la Decisión adoptada el 2 de julio de 2013 (reclamaciónnúm. 74/2011) y realizando una
buena síntesis de su contenido.
En el apartado 2
de dicha sentencia se conoce el contenido de la demanda presentada: “ El sindicato denunciante alega que
la Ley noruega de los marineros, que estipula su jubilación al alcanzar la edad
de 62 años debe interpretarse como una prohibición injustificada de empleo y
una denegación discriminatoria del derecho de los marineros a trabajar como
tales, en violación del artículo 1, apartado 2 (derecho al trabajo) y del
artículo 24 (derecho a protección en caso de despido), leídos aisladamente o en
conjunción con el artículo E (no discriminación) de la Carta Social Europea
("la Carta").”
EL TSJ resume el
contenido de la Decisión subrayando que cuando la edad sea únicamente el motivo
de la extinción se vulnera el art. 24.1 de la CSE, y también efectúa otra referencia a las
conclusiones emitidas en 2008, siendo parte afectada Lituania, en la que se
concluye que la extinción solo es posible si está objetiva y razonablemente
justificada por un objetivo razonable, “... como una política de empleo
legítima, objetivos del mercado de trabajo o los requisitos operativos de la
empresa, establecimiento o servicio y siempre que los medios para lograr ese
objetivo sean adecuados y necesarios”.
Reproduzco, por su
indudable interés, los apartados 114 a 116 de la Decisión de 12 de julio de
2013.
“1. El Comité considera que un límite
de edad establecido en la legislación nacional para una determinada categoría
de trabajadores con respecto a sus garantías frente al despido equivale a una
discriminación en una situación en la que el límite de edad no ha sido
suficientemente justificado. Por tanto, a continuación evalúa si la diferencia
de trato constituye una discriminación contraria a la Carta, es decir, si puede
justificarse por perseguir un objetivo legítimo habida cuenta de la situación
específica de la categoría de trabajadores a la que se aplica. A este respecto,
el Comité recuerda que los Estados gozan de un cierto margen de apreciación
para evaluar si, y en qué medida, las diferencias en situaciones por lo demás
similares justifican un trato jurídico diferente, pero corresponde en última
instancia al Comité decidir si la diferencia se sitúa dentro de dicho margen
(Confédération Française Démocratique du Travail (CFDT) c. Francia, reclamación
nº 50/2008, decisión sobre el fondo de 9 de septiembre de 2009, §39).
115. En virtud del apartado 2 del artículo
1 de la Carta, las personas de edad avanzada no pueden quedar excluidas de la
protección efectiva del derecho a ganarse la vida en una profesión libremente
ejercida. En particular, más allá de la cuestión de los derechos de pensión (un
elemento importante de la protección social destinado a garantizar un nivel de
vida digno a las personas de edad avanzada, aunque no esté directamente en
juego en la presente reclamación), el Comité considera que los derechos de las
personas de edad avanzada en el lugar de trabajo no pueden disociarse de la
protección contra la discriminación, especialmente por motivos de edad,
prevista en el apartado 2 del artículo 1. Este aspecto del derecho a ganarse la
vida en una ocupación no puede excluirse de la protección efectiva del derecho
de las personas de edad avanzada a ganarse la vida en una ocupación libremente
ejercida.
116. Este aspecto
del derecho a ganarse la vida en una profesión libremente ejercida también es
coherente con uno de los objetivos primordiales del artículo 23, que es
permitir que las personas mayores sigan siendo miembros de pleno derecho de la
sociedad y, por consiguiente, no sufran ostracismo a causa de su edad. Desde
este punto de vista, el Comité ha considerado que el derecho a participar en
los distintos ámbitos de actividad de la sociedad debe concederse a todas las
personas activas o jubiladas, lo que incluye medidas para permitir o fomentar
que las personas de edad avanzada sigan formando parte de la población activa
(Conclusiones XIII-5, Finlandia, p. 305). Dichas medidas incluyen la
prolongación de la edad de jubilación o la jubilación anticipada para ocupar
otro puesto de trabajo o trabajar por cuenta propia. Los instrumentos conexos
adoptados por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (véanse los
apartados 24 a 27 supra) están en consonancia con la Carta en este ámbito.
El Comité se
remite a sus conclusiones en virtud del artículo 24, según las cuales los
argumentos aducidos para justificar el límite de edad no constituyen una
justificación suficiente en las condiciones actuales (véase el apartado 96)
para la diferencia de trato, cuyo efecto es privar al personal cualificado de
continuar en la ocupación de su elección durante el mismo tiempo que los
empleados en otras ocupaciones. Por los mismos motivos, considera que el límite
de edad afecta de forma desproporcionada a los marineros incluidos en el ámbito
de aplicación de la normativa impugnada y estima que, en virtud del apartado 2
del artículo 1, esta diferencia de trato constituye una discriminación
contraria al derecho a la no discriminación en el empleo garantizado por dicho
artículo”.
7. Una vez
analizadas las decisiones referenciadas del CEDS, la Sala realiza un amplio
estudio teórico-práctico del control de constitucionalidad, con numerosas citas
de la jurisprudencia del TC y alguna mención a la del TS. En este punto me
permito recordar la importancia de la sentencia del Pleno del TC 140/2018 de 20 de
diciembre, de la que fue ponente el magistrado Fernando Valdés, que es
indudablemente un punto fundamental de referencia para determinar si procede o
no el citado control. Recordemos un amplio fragmento de su fundamento de
derecho 6, en el que, con apoyo en jurisprudencia anterior, se establece que “El
marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de
convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de
derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los
jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de
forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la
norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le
corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los
jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional
que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC
49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 y 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 102/2002, FJ
7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma
aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de
lo dispuesto en los tratados internacionales (STC 102/2002, FJ 7), así como al
análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición
internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en
el artículo 96 CE, cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de
una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la
disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal
desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como
resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto...”, y concluye que
“... el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento
constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de
constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de
disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en
principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional que
podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance
a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho
formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el
parámetro del artículo 24.1 CE..”.
Respecto a cómo ha sido abordado el control de convencionalidad por el TS me remito a dos sentencias dictadas el 28 y 29 de marzo de 2022. La segunda fue analizada críticamente en la entrada “La Sala Social del TS establece límites al control de convencionalidad por los juzgados y tribunales sociales. Notas a la sentencia de 29 de marzo de 2022 y amplio recordatorio de la dictada por el TSJ de Cataluña el 17 de febrero de 2020”
En la primera se abre mucho más
la puerta a la aplicación de la CSE. En el fundamento de derecho noveno abordaba
la “Incidencia de la Carta Social Europea” en el litigio en cuestión, y formulaba
estas manifestaciones de especial importancia a mi parecer:
“...D) Por otro
lado, la jurisprudencia constitucional viene entendiendo que cualquier juez
ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de Ley
para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado
internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma
interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso
concreto . El análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro
ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de
constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de
disposiciones normativas; de selección de Derecho aplicable, que queda, en
principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional [ SSTC
10/2019 (FJ 4º), 23/2019 (FJ 2º), 35/2019 (FJ 2º), 36/2019 (FJ 2º), 80/2019 (FJ
3º) y 87/2019].
E) Puesto que
el contenido de la CSE es muy heterogéneo, no es seguro que todo él posea la
misma aplicabilidad directa en el ámbito de una relación de Derecho Privado
como es el contrato de trabajo. Más bien creemos, incluso tras la vigencia de
la versión revisada, solo a la vista de cada una de las prescripciones que
alberga cabe una decisión sobre ese particular. En tal sentido, la solución que
ahora adoptamos no prejuzga lo que proceda en otras materias” (la negrita
es mía).
Será en el
análisis de ese control donde se manifestará claramente la diferencia entre la
sentencia y el voto particular. En efecto, en ambos casos se esta plenamente de
acuerdo, siguiendo la jurisprudencia constitucional, en que por razón de
jerarquía normativa los tratados internacionales tienen prioridad aplicativa
sobre la normativa legal y la convencional. La discrepancia se suscitará cuando
la sentencia afirma que la prioridad o prevalencia “no concurre respecto a la
Constitución, ex art. 95 CE y a la normativa de la Unión Europea, ex art. 93 CE
(con independencia ahora del largo y complejo debate sobre la preminencia de
uno u otro). Indirectamente así se difiere del art. 5.1 y 4 bis.1 LOPJ”, y
cuando se llega a la conclusión, tras un muy amplio estudio de la cláusula de
jubilación forzosa en la normativa legal y convencional desde 1980, y de la
jurisprudencia del TC y del TJUE sobre la discriminación por razón de edad, y
alguna mención adicional al CEDS para señalar que no hay aun una resolución
“expresa” sobre un asunto semejante y que ofrezca “claridad y certeza, evitando
la inseguridad jurídica”, que “... el hecho cierto es que el juicio de
convencionalidad pretendido por la recurrente opera, como se ha dicho, respecto
a la Ley, pero sin que pueda “escalar” en la escala de la jerarquía normativa;
por tanto, sin que pueda extenderse a la Constitución -en la interpretación de
la misma dada por el TC-, ni a la normativa comunitaria -en la interpretación
efectuada por el TJUE-. Como fácilmente puede comprenderse es difícilmente
aceptable que una disposición legal validada por el TC y por el TJUE (aunque
con redactados distintos) puede ser omitida en un mero juicio de
convencionalidad que limita sus efectos únicamente a la norma legal. Una cosa
es que el análisis de la incidencia de un tratado internacional se sitúe en
aspectos no abordados por el TC o el TJUE; y otra, distinta, que opere sobre
cuestiones que en forma directa han sido tratadas por dichos tribunales, como
aquí ocurre” (la negrita es mía).
Como comprobaremos
más adelante, y también con una argumentación jurídica muy bien trabajada, se
llega a una conclusión contraria y que, de haber sido aceptada, hubiera llevado
a la estimación del recurso con declaración de nulidad del despido y el abono
de una indemnización por daños morales.
8. En efecto,
y tal como he apuntado, la Sala realiza
un completo estudio de la llamada “jubilación forzosa” en el ordenamiento
jurídico español, desde la primigenia redacción en la disposición adicional
quinta del texto original de la LET (Ley 8/1980, de 10 de marzo) hasta llegar al
texto vigente (disposición final primera, Uno, de la Ley 21/2021, de 28 dediciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras
medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema
público de pensiones ), poniendo
claramente de manifiesto sus vaivenes respecto a la aceptación, y en qué
términos, de las clausulas convencionales que la permitieran, tal como ocurre
en el caso analizado, para acabar recordando que, por razón de la fecha en la
que se produjo el despido, era de aplicación el Real Decreto-Ley 28/2018 de 28de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas
urgentes en materia social, laboral y de empleo , en concreto la
disposición final primera, por la que se modificó la disposición adicional
décima de la LET en estos términos:
“«Los convenios
colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del
contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad
legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se
cumplan los siguientes requisitos:
a) El trabajador
afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos
exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por
ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
b) La medida
deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el
convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la
transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de
nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a
favorecer la calidad del empleo”.
9. Tras este
amplio estudio de la cláusula de jubilación forzosa, la Sala pasa al examen de
la doctrina constitucional y del TJUE, esta en la interpretación de la
Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, sobre discriminación por razón de edad.
He abordado esta
temática en varias entradas anteriores, permitiéndome ahora remitir a las
personas interesadas a la entrada “La protección contra discriminación múltiple
(edad y discapacidad). Notas a la sentencia del TC de 22 de enero de 2018”, de la que
afirmé que era “estudio detallado de resoluciones judiciales sobre
discriminación por edad y discapacidad porque a ello se dedican siete páginas
de los fundamentos jurídicos, mientras que son sólo cuatro las que abordan el
problema concreto sobre el que debe pronunciarse el TC, si bien resulta obvio
concluir que la argumentación respecto a esta segunda parte bebe jurídicamente,
está directamente influenciada, por la primera”.
También, a la
entrada “UE. La tenue frontera entre la diferencia justificada y la
discriminación por razón de edad. Notas a la sentencia del TJUE de 2 de abril
de 2020 (asunto C-670/18)”, y a la entrada
“UE. Pilotos de aeronaves y extinción forzosa de la relación laboral al cumplir
60 años. ¿Discriminación por razón de edad o protección de la seguridad
nacional? Notas a la sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2019 (asunto
C-396/18)” , de la que
reproduzco un fragmento: “... falta averiguar, concretar, si el requisito
referenciado, que implica en la normativa italiana la extinción automática de
la relación laboral, al cumplir el trabajador la edad de 60 años, es
proporcionado. Reitera en este punto el
TJUE su anterior manifestación de que la aceptación de la diferencia de trato
por razón de edad debe ser objeto de una interpretación muy estricta y
restrictiva, y recuerda que tal requisito se consideró desproporcionado en el
caso de los pilotos que prestan sus servicios en el transporte aéreo comercial,
pero inmediatamente vuelve sobre sus pasos y subraya nuevamente que las
circunstancias en que desarrolla su actividad un piloto que realiza tareas de
especial importancia para la seguridad nacional, más difíciles si me permiten
una expresión más coloquial y nada técnica, son distintas, por lo que
nuevamente deberá ser el TS el que valore y resuelva si la fijación de la edad
automática de extinción es un requisito proporcionado para lograr el objetivo
perseguido”.
Es, en definitiva,
con apoyo en la jurisprudencia del TC y del TJUE, siempre obviamente desde el
análisis e interpretación que de las mismas efectúa la Sala, además de la
inexistencia de una resolución expresa del CEDS sobre un asunto semejante, como
basa el TSJ su tesis de no vulnerar la normativa legal y convencional española
el art. 24.1 de la CSE.
10. Mínima
atención, con plena corrección jurídica a mi parecer, dedica la Sala al
argumento de la parte recurrente de discriminación por razón de sexo, basado en
que fue contratado un trabajador para sustituir a la trabajadora despedida. No
se ha aportado la necesaria prueba indiciaria contemplada en la LRJS para
trasladar la carga de la prueba a la parte demandada, no bastando “la simple
invocación del sexo de la persona sustituta”.
En el fundamento de derecho quinto la Sala debe dar respuesta a la tesis de la recurrente de haberse extinguido el contrato mediante la aplicación de una norma que ya no estaba en vigor cuando se produjo el cese. Es rechazada por cuanto que se expone que sí estaba en vigor el convenio cuando se produjo el despido, aun cuando no lo estuviera en el momento de operar el cese, con apoyo indirecto en la importante sentencia del TS de 22 de diciembre de 2014, de la que fue ponente la magistrada Rosa María Virolés, que fue objeto de especial atención por mi parte en la entrada “Ultraactividad. Notas a la primera sentencia (22 de diciembre de 2014) del Tribunal Supremo. Sobre la vigencia del convenio denunciado. Mantenimiento de las condiciones recogidas en contrato”
Por último, el TSJ
rechaza el argumento de la parte recurrente que se basa en que en el escrito de
comunicación de la extinción del contrato no había mención alguna a la
contratación de un nuevo trabajador para ocupar el puesto de trabajo que dejaba
vacante la trabajadora despedida. Con buen y acertado criterio a mi parecer la
Sala responde, para desestimar el argumento referenciado, que “el cumplimiento
de los requisitos legales opera ex post, no ex ante, como se sustenta por la
actora. Consideración a la que cabe añadir que la fecha fijada para la
finalización del contrato era, calendario en mano, un viernes y que la
formalización del vínculo laboral con el trabajador que sustituyó a la demanda
se hizo efectiva el siguiente lunes”.
11. Toca ahora
prestar atención al voto particular discrepante, suscrito por el magistrado
Javier Núñez, al que se adhieren los magistrados Andreu Enfedaque, Francisco J.
Sanz, Jaume González y Miguel Ángel Purcalla, y las magistradas María de Mar
Mirón y Macarena Martínez, que centra
con prontitud donde se encuentra la discrepancia, en concreto en “el examen y
resolución de la censura jurídica esgrimida en el apartado A) del segundo
motivo de suplicación, que es abordada en el fundamento de derecho tercero de
la sentencia adoptada por la Sala General, así como respecto de las
consecuencias jurídicas que se desprenden de dicha fundamentación jurídica en
la calificación del acto extintivo empresarial”, anunciando ya la tesis que se
defenderá a la lo largo del voto para sostener la vulneración de la CSE, y en especial del art. 24.1, cual es que “...
en las circunstancias concretas que contextualizan el supuesto de autos, la CSE
desplaza la norma nacional (DA 10 ET y art.21 del Convenio colectivo de
referencia) y goza de preferencia aplicativa, dotando de una mayor protección a
la trabajadora y determinando la calificación de la extinción contractual como
despido nulo por discriminación por razón de edad”.
12. A partir de la
“consideración jurídica segunda”, el voto pasa a examinar la aplicabilidad de
la disposición adicional décima de la LET y el control de convencionalidad por
contravención de la CSE.
Procede en primer
lugar, tal como hizo también la sentencia, a un amplio estudio de la
jurisprudencia constitucional sobre dicho control, para inmediatamente pasar al
análisis de los preceptos de la norma internacional que han sido invocados por
la parte recurrente en el recurso de suplicación, manifestándose claramente la
importancia jurídica que le merecen a los y las firmantes del voto las
Decisiones del CEDS, afirmando que “Esta Sala habría de partir de la
significación que de los preceptos de la CSE esgrimidos por la trabajadora en
su escrito de suplicación ha establecido el Comité Europeo de Derechos Sociales
(en lo sucesivo CEDS) en su labor exegética del propio tratado.”.
Para cada uno de
los preceptos cuya infracción se denuncia, el voto realiza un muy detallado
examen de las Decisiones del CEDS, por lo que es obligado remitir a todas las
personas interesadas a su atenta lectura. Sí hay que detenerse en esta entrada en la aplicación del art. 24.1, como así lo
hace el voto al afirmar que “el concepto de despido que maneja dicho tratado es
amplio, alcanzando a todos los supuestos de terminación de la relación laboral
por iniciativa del empleador (Anexo 1 del art.24)”, a la par que procede a un
amplio recordatorio de las Decisiones del CEDS sobre este precepto, y al igual
que efectuó la sentencia, el voto también procede a sintetizar el contenido más
relevante de la Decisión de 12 de julio de 2013, cuyos fragmentos más destacado
he procedido a traducir con anterioridad.
A continuación, se
procede al examen de la normativa estatal legal y convencional aplicable al
litigio enjuiciado. Ya conocemos el texto de la disposición adicional décima de
la LET, en la redacción aplicable cuando se produjo el despido, y ahora conviene
recordar el del art. 21 del convenio colectivo aplicable, dedicado a
“jubilación”:
“Las partes
firmantes del presente convenio colectivo acuerdan incorporar al mismo la
extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador
de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social,
siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) El trabajador
afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos
exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por
ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
b) si el
trabajador hubiese cumplido la edad legal exigida para la jubilación, a
requerimiento de la empresa efectuado con una antelación mínima de 2 meses
aquel deberá facilitar a ésta última un certificado de vida laboral expedido
por la Seguridad Social, con la finalidad de comprobar el cumplimiento o no de
las condiciones necesarias para tener derecho al cien por ciento de la pensión
ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
c) Las partes
firmantes del presente convenio colectivo vinculan la presente medida a
objetivos coherentes de política de empleo en el ámbito de la distribución
mayorista de productos farmacéuticos. Por lo tanto, en caso de extinción del
contrato de trabajo por cumplimiento de la edad legal de jubilación la
correspondiente empresa deberá proceder alternativamente a la contratación de
un nuevo trabajador o a la transformación de un contrato temporal en
indefinido.
En cualquier caso,
y en materia de jubilación, se estará a lo establecido en cada momento en la
legislación vigente”
E inmediatamente
se pasa a realizar, al igual que en la sentencia, un amplio examen de la
evolución de la jubilación forzosa en la normativa española, al objeto de poner
asimismo de manifiesto sus múltiples vaivenes respecto a la posibilidad de
pactar cláusulas de ese tener en la negociación colectiva, concluyendo que “dependiendo
de la coyuntura parlamentaria presente en cada etapa histórica, la norma
nacional ha excluido la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo por
alcanzar el trabajador la edad de jubilación ordinaria, o, por el contrario, lo
ha permitido como medida tendente a la consecución de objetivos de la política
de empleo. Este último supuesto es el que se reputa no conforme con las
garantías derivadas del art.24 de la CSE”.
13. Llega el
momento de dar respuesta a la cuestión litigiosa, o mejor dicho fundamentar la
decisión que ya se ha manifestado con anterioridad y que ahora se reitera al
inicio de la exposición, es decir que la disposición adicional décima de la
LET, en la redacción vigente cuando se produjo la extinción (RDL 28/2018) “no
es conforme al art. 24 de la Carta, en relación al art. 1.2 y 23 de la misma”.
Señala
primeramente el voto, muy acertadamente a mi parecer, cómo el TS ha precisado
que existen diferencias respecto a la aplicabilidad directa de los distintos
preceptos de la CSE, habiendo establecido en su jurisprudencia aquello que
califica de “una serie de cautelas en el control de convencionalidad que los
Juzgados y Tribunales han de efectuar respecto a la Carta Social Europea y
nuestras disposiciones normativas de Derecho interno”, y subrayando que tal
jurisprudencia “ ha sido sentada por la Sala IV al casar diversas sentencias
dictadas por esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, en las que se declaraba que el ya derogado despido objetivo por
inasistencia al trabajo del art.52.d) del ET conculcaba, además de otros
instrumentos internacionales, el art.3 de la CSE”.
Sobre dicha
jurisprudencia me he detenido con detalle, tanto para analizar la sentencia del
TS como la recurrida del TSJ, en la entrada “La Sala Social del TS establece
límites al control de convencionalidad por los juzgados y tribunales sociales.
Notas a la sentencia de 29 de marzo de 2022 y amplio recordatorio de la dictada
por el TSJ de Cataluña el 17 de febrero de 2020” En dicho artículo
expuse lo siguiente:
“La Sala se acoge
a razones temporales para no considerar aplicable el art. 3 de la CSE revisada,
ya que no estaba ratificada por España en el momento de la extinción del
contrato de trabajo, un argumento que obviamente decaería en la actualidad por
haberse ya procedido a su ratificación. Remito en este punto a la entrada
“Hacia la ratificación definitiva del Protocolo adicional a la Carta Social
Europea, y notas a la reclamación presentada por la UGT sobre la disconformidad
de la normativa española (indemnización tasada en caso de despido según salario
y antigüedad) con el art. 24 CSE revisada”
Sí estaba
ratificada la versión original de la CSE, datada de 18 de octubre de 1961, pero
de su redacción en el art. 3, sobre seguridad y salud en el trabajo, no deduce
contradicción alguna con el precepto estatutario y hace suya nuevamente la
tesis del TC por considerar, además, inexistente la vulneración del art. 43.1
de la Constitución en relación con el art. 40.2. No alcanzo a ver qué relación
guarda todo lo que acabo de exponer con la mención en el propio fundamento de
derecho séptimo, a que “A mayor abundamiento, la Carta Social Europea
(revisada) regula el despido en su art. 24, no en el art. 3.El art. 24 admite
el despido cuando existan "razones válidas para ello relacionadas con sus
aptitudes o su conducta (del trabajador), o basadas en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio", salvo
que sea, y así lo parece, para seguir sustentando la estimación del RCUD en las
tesis del TC sobre la inexistencia de vulneración del derecho a la seguridad y
salud en el trabajo”.
Desde esta
perspectiva, puedo estar de acuerdo con la tesis de quienes suscriben el voto
particular de no ser el art. 24 “... un mero principio programático que
contenga un mandato a los poderes públicos necesitado de desarrollo normativo
previo”, ni tampoco “... artículo que contenga conceptos genéricos de
significación abstracta que puedan reputarse ambiguos o equívocos”, Se defiende
que “... el art. 24 de la CSE consagra un principio universal, presente en
todos los instrumentos nacionales e internacionales de Derecho laboral, cual es
el despido causal. La redacción de la Carta en que se traduce dicha garantía es
taxativa, exigiendo que todo despido esté basado en razones válidas
“relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio”, y se rechaza
tajantemente que la inexistencia de una prohibición expresa de la jubilación
forzosa deba conducir a una inaplicación de la CSE que evite efectuar el
control de convencionalidad. Con depurada técnica jurídica, se manifiesta que
“... No se conoce ninguna norma transnacional, ya fuere emanada del ámbito
general de las Naciones Unidas, de los Convenios de la OIT, o incluso del
ámbito del Derecho de la Unión Europea (incluyendo la Directiva 2000/78, a la
que luego nos referiremos), como Tratado constitutivo o norma de Derecho
derivado, que contenga una prohibición expresa de la extinción del contrato de
trabajo por la jubilación forzosa del trabajador. Pese a esta circunstancia, no se discute la aplicación
rigurosa de todos estos instrumentos internacionales o comunitarios, muy
singularmente las normas dictadas por las Instituciones de la Unión en el
ejercicio de las potestades legislativas que les confieren los Tratados
fundacionales”.
En definitiva, se
postula la eficacia directa de este precepto (véase art. 30.1 de la Ley 25/2014
de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. “Los tratados
internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se
desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes
o disposiciones reglamentarias pertinentes”)
Por último, el
voto se detiene en la interpretación que ha efectuado la jurisprudencia del TS
respecto a los límites de la aplicación de la disposición adicional décima LET,
con una muy amplia cita de la sentencia del TS de 13 de junio de 2022, de la que fue
ponente la magistrada María Luz García
(resumen oficial: “ Jubilación forzosa: aplicación de la DA 10ª del TRLET
vigente en ese momento. La extinción del contrato por alcanzar una determinada
edad acordada por la empresa conforme a las condiciones recogidas en el
convenio colectivo, es ajustada a derecho”).
14. La importancia
de las Decisiones del CEDS deberán ser, se afirma con meridiana claridad en el
voto, un “parámetro interpretativo” a tener en consideración “frente al tenor
literal de la norma nacional y de las justificaciones dadas por el legislador
patrio en las exposiciones de motivos de las distintas leyes históricas”.
Y a partir de aquí
se inicia por quienes han suscrito el voto un muy detallado análisis y
valoración de si la disposición adicional décima de la LET puede o no quedar
incluida dentro de las causas que justificarían un despido con respeto del art.
24 de la CSE, recordando nuevamente cómo fue interpretado este precepto en la
Decisión de 12 de julio de 2023.
El debate sobre la
política de empleo, o más exactamente sobre los fines que debe cumplir una extinción
contractual según la normativa española, que no son otros que “objetivos
coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales
como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de
contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el
relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del
empleo”, que deben obligatoriamente ir unidos a que la persona trabajadora
afectada por la extinción del contrato de trabajo cumpla “los requisitos
exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por
ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva”,
adquiere ahora especial relevancia, y en el voto se llegará a una conclusión
negativa sobre el cumplimiento de tales fines, por entender quienes lo
suscriben que en realidad la sustitución de la trabajadora por un nuevo
trabajador solo ha supuesto un rejuvenecimiento de la plantilla y un ahorro de
costes salariales para la empresa, en atención a que el salario del nuevo
contratado será indudablemente inferior al de una trabajadora que llevaba casi
cuarenta años en la empresa, si bien esta reducción salarial solo se apunta
como “probable”, ya que en los hechos probados de la sentencia de instancia no
hay referencia alguna al del trabajador recién contratado.
Esta sustitución
no es aceptada en el voto como una mejora de la política de empleo, apoyándose
en la jurisprudencia del TS sentada en sentencias que son, ciertamente,
anteriores al RDL 28/2018, aun cuando no debemos olvidar la semejanza de esta
norma con anteriores dictada para favorecer la incorporación de cláusulas de jubilación
forzosa a los convenios colectivos, como son las de 4 de julio de 2012 , de la que fue ponente la magistrada
Milagros Calvo, y la 12 de noviembre de2014 , de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro
(resumen oficial: “Despido, se declara improcedente. Jubilación de trabajador
de Telefónica SA al cumplir los 65 años de edad. Se consideran incumplidos los
requisitos de la d.ad. 10 ET por el Convenio Colectivo de Telefónica 2011-2013
ART. 11.2 de la norma”. Basta ahora citar la primera, en la que se concluye que
“... el rejuvenecimiento de plantillas no puede ser por si sola la finalidad
habilitante para la extinción de los contratos, sino que deberá actuar unida al
mantenimiento de empleo y dicho objetivo no puede lograrse con una mera
sustitución de un trabajador por otro, criterio adoptado por la empresa, que no
cabe considerar ajustado a la actual finalidad de la Disposición Adicional
Décima del Estatuto de los Trabajadores...”.
Se apoya también
su conclusión negativa respecto al respeto de la norma interna a la
internacional en el dato de no haber efectuado ninguna de las normas dictadas
sobre la posible jubilación forzosa, ya sea únicamente por vía legal o también
por vía convencional, a la CSE, considerando esta omisión relevante “y hasta
indicativa de la incompatibilidad de la disposición normativa interna con la
Carta, máxime cuando la concordancia de la norma nacional con el Derecho
comunitario no presume ni garantiza la adecuación con la CSE cuando esta
dispensa una mayor protección al trabajador”, trayendo a colación en defensa de
esta tesis nuevamente las conclusiones del CEDS que evaluaban el respeto de la
normativa interna a la CSE de Malta – años 2012, 2016 y 2020, y de los Países
Bajos – años 2012 y 2020-.
15. Ahora bien, a mi parecer el eje central de la discrepancia del voto particular con respecto a la sentencia se encuentra en los apartados V y VI, y muy especialmente el segundo, de la “consideración jurídica segunda”, cuando se expone y defiende, en primer lugar, que la aplicación preferente de la CSE “no sólo es consecuencia del pertinente control de convencionalidad, sino, singularmente, del cumplimiento de las propias normas comunitarias, que, en todo caso, obligan a aplicar aquella disposición, nacional o internacional, que ofrezca la mayor protección al trabajador”, y, en segundo término, que “... desde la perspectiva constitucional más escrupulosa, es plausible y correcto sostener la falta de conformidad de una disposición legal interna con un tratado internacional, pese a que, previamente, el TC haya afirmado la conformidad de dicha norma nacional con nuestra Carta Magna; incluso cuando también el TJUE haya determinado la compatibilidad del precepto de Derecho nacional con la normativa comunitaria”, es decir pronunciándose en sentido contrario a la tesis plasmada en la sentencia de ser “difícilmente aceptable que una disposición legal validada por el TC y por el TJUE (aunque con redactados distintos) puede ser omitida en un mero juicio de convencionalidad que limita sus efectos únicamente a la norma legal”, ya que una cosa es que el análisis de la incidencia de un tratado internacional se sitúe en aspectos no abordados por el TC o el TJUE; y otra, distinta, que opere sobre cuestiones que en forma directa han sido tratadas por dichos tribunales, como aquí ocurre”.
Aborda primeramente el voto particular la jurisprudencia del TJUE sobre la aceptación de normativa que permita la jubilación forzosa y la interpretación restrictiva que ha efectuado de tal posibilidad en los litigios que han llegado a su conocimiento. Ya me he referido con anterioridad a dicha jurisprudencia, por lo que remito a tal explicación, y baste ahora con aportar la conclusión a la que se llega en el voto tras su análisis, cuál es que “si la CSE dispensa al trabajador un mayor nivel de protección que la norma interna o comunitaria, habrá de aplicarse con preferencia la primera sobre la segunda, no sólo como resultado del correspondiente control de convencionalidad, sino por estricto y riguroso cumplimiento de la misma norma de la Unión Europea”.
Y a continuación se plasma la discrepancia sobre la tesis recogida en la sentencia, ya que la que se defiende, y que se apoya principalmente a mi parecer en la antes citada sentencia del TC núm. 140/2018, de 20 de diciembre, a la que siguieron en la misma línea la núm. 87/2019 de 20 de junio , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Enríquez, y la núm. 156/2021, de16 de septiembre , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Balaguer, es la siguiente: “En el esquema de jerarquía normativa que preside nuestro ordenamiento (art.9.3 CE), cuando el TC decide la validez constitucional de una disposición legal no comporta que dicha norma ordinaria ascienda a la categoría de norma de rango constitucional, y, por ende, el contenido de la ley validada no se erige en canon de la constitucionalidad. En los casos en que el TC falla la conformidad de una ley interna con nuestra norma suprema, tan sólo implica que el meritado precepto legal no se opone a nuestra Constitución, sin que el mismo se integre por ello en el bloque de la constitucionalidad, impidiendo un eventual juicio futuro de convencionalidad por su falta de conformidad con un tratado internacional, como es el caso de la CSE”, Se recuerda que ciertamente el TC ha admitido la validez constitucional de los antecedentes normativos de la actual DA 10 del ET, para añadir inmediatamente a continuación que “este juicio de validez constitucional no se extiende a un hipotético juicio de convencionalidad con respecto a la normativa internacional, ya que este último extremo desborda ampliamente la competencia de nuestro Tribunal de garantías constitucionales. Como la propia doctrina constitucional ha señalado reiteradamente, el análisis de convencionalidad no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de Derecho aplicable, que queda extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional’. , por lo que la conclusión que se alcanza es que la validez constitucional de la disposición adicional décima de la LET “no excluye su falta de conformidad con el art.24 de la CSE, en este caso concreto”.
Las y los firmantes del voto particular van también más allá de la sentencia, que dejaba en cierta medida abierta la posibilidad de que la normativa interna no fuera conforme al art. 1.2 de la CSE, afirmando que no existe tal conformidad por cuanto aquella permite la sustitución de la trabajadora por razón de su edad, es decir mediante la contratación de un trabajador más joven. Si bien soy del parecer que en la gran mayoría de los casos en que se produzca tal sustitución la persona contratada será más joven que la sustituida, ello no obsta a que en varios informes periódicos del CEDS para evaluar el cumplimiento de la CSE por los Estados miembros, en los que se apoya el voto particular para sostener su conclusión, se haya manifestado la disconformidad con la CSE, y en concreto con el art. 1.2, cuando una norma nacional permitía la extinción del contrato de trabajo al alcanzar la persona trabajadora la edad de jubilación ordinaria, que apuntala aún más con una nueva mención a la Decisión de 12 de julio de 2013 y la vulneración del art. 23 de la CSE, que reconoce el derecho de las personas de edad avanzada a protección social y dispone que “para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de las personas de edad avanzada a protección social, las Partes se comprometen a adoptar o a promover, directamente o en cooperación con organizaciones públicas o privadas, medidas apropiadas orientadas, en particular .... – a permitir a las personas de edad avanzada elegir libremente su estilo de vida y llevar una existencia independiente en su entorno habitual mientras lo deseen y les sea posible hacerlo...”.
16. El interés especial del voto particular, desde la perspectiva de la política de empleo, es el cuidado análisis que efectúa de cómo una determinada interpretación de la normativa puede llevar a una discriminación hacia las personas de edad avanzada basada en “prejuicios y sesgos” hacia estas. Merecería un artículo especifico dedicado a esta temática el bloque del voto particular dedicado a esta tesis, no sólo para analizar con detalle la normativa española y comunitaria sino también la jurisprudencia del TJUE, TC y TS, y solo deseo recordar aquí que la política de empleo y la protección de las personas de edad ha merecido mi atención en numerosas entradas anteriores, de las que baste citar la dedicada a la Ley3/2023 de 28 de febrero de Empleo “La nueva Ley de Empleo Seguimiento y análisis de su tramitación desde el Anteproyecto a la aprobación definitiva por el Congreso de los Diputados (recopilación)”
En cualquier caso, sí deseo resaltar la tesis con la que concluye su amplia justificación el voto particular en este punto, cual es que, y también con apoyo en el art. 35.1 de la CE que reconoce el derecho al trabajo, que , si bien está sujeto a límites, “... estos ... deben estar exentos de cualquier causa de discriminación, y ser compatibles con la esencia misma del derecho a la libre elección de la profesión u oficio, lo que entraña que sea lícito despedir a un trabajador de edad avanzada por su imposibilidad de continuar desempeñando las funciones propias de su puesto de trabajo, pero no por el simple hecho de alcanzar cierta edad”.
Se rechaza también que la limitación por razón de edad pueda estar justificada por razones de seguridad y salud laboral en este caso concreto, ya que, siguiendo la jurisprudencia del TS, que a su vez es fiel seguidora, ex art. 4bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la del TJUE, la trabajadora despedida no estaba incluida dentro de ninguno de los colectivos (ej.: pilotos) para los que se ha aceptado la validez de las cláusulas de jubilación forzosa.
17. Y estamos llegando a la conclusión de las tesis expuestas en el voto particular, después de haber plasmado las de no respetar la normativa interna (disposición adicional décima de la LET y art. 21 del convenio colectivo) los arts. 1.2 y 24 de la CSE. Reafirmando por mi parte que no hay discrepancia alguna entre la sentencia y el voto particular sobre la obligación de efectuar el control de convencionalidad y aplicar la CSE, sí la hay en cuanto a la no conformidad de nuestra normativa interna al art. 24, por lo que debe desplazarse la aplicación de aquella en favor de esta (y también, insisto, del art. 1.2), subrayándose en el voto que el tratado internacional, que es la CSE, “se integra en nuestro ordenamiento interno conforme al art.96.1 de la CE, siendo prevalente la segunda en caso de conflicto con la primera (art.31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, en relación con el art.27 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de 1969)”.
En definitiva, nos encontraríamos ante una decisión empresarial carente de cobertura jurídica y por tanto contraria a derecho, debiendo entonces la Sala, si se hubiera aceptado la tesis del voto particular, pronunciarse sobre su nulidad (tesis principal de la parte recurrente) o bien de su improcedencia (tesis subsidiaria). La opción por la primera es clara a mi parecer, como también la es para el voto particular, ya que estamos en presencia de una discriminación por razón de edad, tal como ha quedado expuesto con anterioridad. Acudiendo a las reglas sobre distribución de la carga de la prueba en los procedimientos en los que está en juego la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 177 a 184 LRJS), y recordando la jurisprudencia sentada al respecto por el TC desde su sentencia núm. 38/1981 de 23 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Jerónimo Arozamena, se concluye con la existencia de tal discriminación, previa manifestación, que sí será de utilidad para determinar la cuantía de la indemnización impuesta a la parte empresarial por daños morales a la trabajadora despedida, de que “la legítima creencia que el empresario pudiera albergar en la aparente adecuación de las normas legales y convencionales reseñadas no excluye la posibilidad de que el despido de la trabajadora comporte una lesión ilícita del principio constitucional de no discriminación”.
Al no haber aportado la parte empresarial prueba alguna de “desconexión” de la decisión extintiva de la edad de la trabajadora , evidentemente, añado por mi parte, por la creencia de estar actuando plenamente conforme a derecho, y concluir el voto, nuevamente sin que ese dato esté recogido en los hechos probados y aun cuando sea con casi toda probabilidad real, que el salario del nuevo contratado será “sustancialmente inferior al de aquella”, se confirma que existe una causa de discriminación, la edad, que debe llevar aparejada, ex art. 55.5 de la LET, la declaración de nulidad del despido
No se acepta, por el contrario, y aquí la coincidencia del voto con la sentencia es total, que haya la discriminación alegada por razón de sexo, es decir por haber contratado a un trabajador para sustituir a una trabajadora, afirmando con clara contundencia, muy justificada a mi parecer, que “... este argumento no puede tener favorable acogida, toda vez que, como se ha venido indicando hasta aquí, la causa exclusiva del despido fue la edad de la trabajadora, sin que exista indicio alguno del que pueda deducirse la discriminación por razón de sexo alegada, más allá del simple hecho del sexo femenino de la demandante”.
18. Tras la calificación del despido como nulo por discriminación por razón de edad, como acabo de explicar, procedería entonces (consideración jurídica cuarta) dar respuesta a la petición, ya formulada en la instancia y reiterada ahora en suplicación, de condena a la empresa al abono de una indemnización por los daños morales provocados por su decisión, al amparo del art. 183.2 LRJS (“El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño”).
En concreto, habría
de darse respuesta a la petición de abono de 105,35 euros diarios desde la
fecha del despido hasta la de la sentencia que declarara la nulidad; cálculo,
basado en el baremo de accidentes de tráfico fijado por la Ley 35/2015, de 22
de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y
perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
El voto particular
realiza un detallado repaso de la jurisprudencia del TS sobre la indemnización
debida, que recordemos que está basada principal, pero no de forma exclusiva,
en las reglas fijadas en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden
social. Al haber sido discriminada la trabajadora por razón de su edad, se
propone la cuantía de 10.000 euros, tomando en consideración lo dispuestos en
el art. 40.1 c), que fija para las infracciones muy graves en materia de
relaciones laborales y de empleo la cuantía en su grado mínimo, de 7.501 a
30.000 euros, es decir una cantidad que sería el importe medio inferior de
dicho grado. Abona esas tesis el argumento de que, tratándose ciertamente de
una infracción muy grave, “la decisión fue adoptada por el empresario, no en
virtud de un especial ánimo vejatorio de la dignidad de la trabajadora, sino
con basamento en disposiciones legales y convencionales aparentemente
adecuadas, lo que aconseja no incrementar el montante indemnizatorio hasta el
grado intermedio”
19. Toca finalizar el examen de esta importante sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del TSJ de Cataluña y del no menos importante voto particular discrepante suscrito por siete magistrados y magistradas.
Como recapitulación final debo afirmar que, siguiendo la estela del TC y de las posibilidades ofrecidas por la jurisprudencia del TS, y teniendo bien presente la regulación de la Ley 35/2014, el TSJ acepta plenamente que la CSE es un Tratado internacional cuyo control de convencionalidad debe permitir conocer si sus preceptos, o más exactamente aquellos que tengan eficacia directa en razón de su redacción (y así se considera que lo son los arts. 1.2 y 24) son respetados por la normativa interna, y en caso de no ser así, por aplicación del principio de prevalencia de la normativa internacional deben quedar inaplicados por ser contrarios a esta.
Como puede comprobarse, la trascendencia de esta doctrina judicial, que por otra parte no es la primera ocasión en que así se pronuncia la Sala, es innegable. Habrá ahora que esperar, en su caso, a cómo se pronuncie el TS si se interpone el RCUD.
Mientras tanto, buena lectura.
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