martes, 27 de enero de 2015

Ultraactividad. Notas a la primera sentencia (22 de diciembre de 2014) del Tribunal Supremo. Sobre la vigencia del convenio denunciado. Mantenimiento de las condiciones recogidas en contrato (I).



1. El viernes 23 de enero fue difundida (y nunca mejor utilizada esta palabra) en los ámbitos jurídicos la primera sentencia, de fecha 22 de diciembre de 2014, dictada porla Sala de lo Social del Tribunal Supremo referente a la denominada ultraactividad de los convenios colectivos denunciados antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de la que ha sido ponente la magistrada Rosa Virolés. La sentencia ya se encuentra publicada en la base de datos delCENDOJ.

No hay duda de que sobre dicha sentencia habrá un amplio y muy interesante debate en la próxima sesión del Aula Iuslaboralista de la UAB, a celebrar el 30 de enero, ya que la ponencia del profesor Albert Pastor tratará justamente sobre la negociación judicial y los recientes pronunciamientos judiciales sobre la misma tras la reforma laboral. Igualmente, merecerá mucha atención en las próximas Jornadas catalanas de Derecho Social, organizadas por la Asociación Catalana de Iuslaboralistas (ACI) los días 19 y 20 de febrero en la Universidad Pompeu i Fabra, ya que está prevista una ponencia que lleva el título genérico de “La ultraactividad de los convenios colectivos, que estará a cargo del magistrado de TS Fernando Salinas.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Conflicto colectivo. Convenio Colectivo de la empresa Atención y Servicios SL (ATESE). Fin de la Ultraactividad. Inexistencia de convenio de ámbito superior. Determinación de si procede que la empresa abone la nómina de julio (mes en que el convenio expiraba en su vigencia en ultraactividad en aplicación del art. 86.3 ET), en dos partes, aplicando hasta el 7 de julio de 2013 las condiciones salariales del convenio y a partir del 8 de julio de 2013 las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores. Los derechos y obligaciones de los trabajadores son aquellos por los que se rigió su contratación, plasmados en el contrato de trabajo bien de forma expresa, bien por remisión al Convenio Colectivo de aplicación. Votos Particulares”. El Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, había solicitado la estimación del recurso, tesis que como acaba de indicarse no es la recogida por la sentencia.

La sentencia cuenta con dos votos particulares concurrentes, suscritos por los magistrados Luis Fernando de Castro y Miguel Angel Luelmo,  y dos votos particulares, siendo sin duda el de mayor entidad de estos dos últimos el firmado por el magistrado Antonio V. Sempere Navarro y al que se adhieren otros cuatro magistrados (Jesús Gullón, José Luís Gilolmo, José Manuel López y Jesús Souto). El segundo voto particular está suscrito por la magistrada Milagros Calvo.

Como puede comprobase fácilmente tras la lectura de estos datos, de lo que no cabe duda es del amplio debate suscitado en el Pleno de la Sala de lo Social. No en vano, como bien subraya el profesor Ignasi Bertrán de Heredia en su primera e interesante aportación sobre la sentencia “se trata de uno de los pronunciamientos más relevantes de los últimos tiempos. Las implicaciones técnicas y prácticas que se derivan de sus argumentaciones y conclusiones y, particularmente, sus numerosos votos particulares exigen un análisis pausado y minucioso; y, sin duda, la doctrina en los próximos meses procederá a diseccionar con rigor y extrema exhaustividad todos y cada uno de estos aspectos. Sin olvidar que a los órganos jurisdiccionales laborales se les plantea a partir de ahora un escenario interpretativo especialmente complejo”. Para el Secretario General delsindicato, USO, que planteó el conflicto colectivo, Julio Salazar, “esta sentencia supone un antes y un después de la aprobación de la Reforma Laboral y resuelve la grave inseguridad jurídica creada por la pérdida de la ultraactividad de los convenios en los supuestos en los que no existía convenio de ámbito superior. Sin embargo, deja graves consecuencias para trabajadores de nueva contratación y altera sustancialmente las reglas del juego en materia de negociación colectiva y del sistema de fuentes”. En los medios de comunicación, y tras el aluvión de comentarios a la nota informativa publicada tras la deliberación del Pleno de la Sala de lo  Social el día 18 de diciembre, de momento encontramos el artículo de Begoña P. Ramírez en Infolibre con el título “El Tribunal Supremo rechaza que la caducidad del convenio haga “tabla rasa” de los salarios”.

Antes de abordar las cuestiones más relevantes a mi entender de la sentencia del TS, y dejar para un debate más técnico en otros foros las consecuencias de la doctrina del alto tribunal, me permito recomendar, en cuanto esté publicado el libro, la lectura de la ponencia presentada por el profesor Albert Pastor en las Jornadas Catalanas de Derecho Social de 2014 y que ha sido extensamente actualizada para su publicación en el libro que recogerá las ponencias y algunas comunicaciones de dichas Jornadas, publicado por la editorial Huygens y que estará disponible el día 19 de febrero. En su brillante artículo, en el que sintetiza toda la doctrina y jurisprudencia anterior a la primera sentencia del TS, que lleva por título “La ultraactividad del convenio tras las reformas del 2012. certezas e incertezas del nuevo régimen jurídico”, el profesor Pastor pone de manifiesto que “La ultraactividad ha constituido, desde su inicial incorporación a la versión originaria del Estatuto de los Trabajadores, una figura controvertida tanto desde una perspectiva de lege data como de lege ferenda. La institución ha estado envuelta en un debate que no sólo ha afectado a su correcta compresión, derivada de una defectuosa regulación legal, sólo parcialmente corregida con ocasión de la reforma de 1994, sino que afectaba a su propia pertinencia, a su propia existencia. Y así, aunque han sido destacadas las importantes funciones que ha desarrollado, señaladamente garantizar la paz social durante las fases de negociación del convenio y una negociación sosegada sin el temor a la pérdida de eficacia del convenio, también ha sido objeto de severas críticas que le han imputado la falta de adaptación de los contenidos convencionales a los cambios de distinto orden que pudieran producirse en el contexto en que debiera ser aplicado el convenio”. Algo más lejanas en el tiempo, pero igualmente merecedoras de cita por su interés doctrinal son las aportaciones de varios profesores de Derecho del Trabajo en el libro dehomenaje al profesor Antonio Ojeda Avilés “El derecho a la negociacióncolectiva”, coordinado por el profesor Juan Gorelli. En dicha obra, disponible en la red, se encuentran las aportaciones del profesor L.E. de la Villa (“Ultraactividad agotada y aplicación empresarial selectiva del convenio fenecido”), Jordi García (“Borrón y cuenta nueva en la ultraactividad. Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de julio de 2013”), José Luís Goñi (“El fin de la ultraactividad y efectos del vacío normativo convencional”) y Tomás Sala (“La ultraactividad de los convenios colectivos”).

2. Como he explicado en anteriores entradas del blog, pero me parece importante reiterar ahora para enmarcar adecuadamente la explicación de la resolución del alto tribunal, la sentencia del TS se dicta con ocasión del recurso de casación interpuesto por la empresa Atención y Servicios  (ATESE) contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares. El litigio versó sobre la conformidad o no a derecho de la decisión empresarial de abonar la remuneración salarial debida a sus trabajadores del mes de julio en cuantía distinta desde el día 8 de la abonada en los días 1 a 7 del mismo mes y de los seis meses anteriores de año. Más exactamente, la empresa abonó la remuneración debida del 8 al 31 de julio aplicando “las condiciones establecidas en el Estatuto de los trabajadores”. La decisión empresarial encuentra su razón de ser, según se deduce de los documentos aportados por la parte demandante y de los que se deja debida constancia en los hechos probados (siendo imposible conocer la postura de la empresa más allá de esos documentos, dada su incomparecencia al acto del juicio) en su consideración de que el convenio colectivo de empresa, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2001 y con previsión de prórroga tácita anual mientras no hubiera denuncia expresa por alguna de las partes con un mes de antelación a la finalización de su vigencia o de cualquiera de las prórrogas (art. 5), había concluido su período de ultraactividad previsto por el art. 86.3 de la LET (un año desde la denuncia) en cuanto que la empresa había procedido justamente a su denuncia el 5 de noviembre de 2012. Queda debida constancia en el fundamento de derecho segundo que no existía convenio colectivo de ámbito superior al de empresa que pudiera ser de aplicación en los términos expresamente introducidos por la reforma laboral en el art. 86.3 de la LET. La decisión empresarial fue impugnada por el sindicato USO-IB por considerar que se trataba de una modificación sustancial de condiciones de trabajo carente de cobertura en el ordenamiento jurídico, solicitando su nulidad y con petición de condena a la empresa, de tal manera que se repusiera a los trabajadores afectados por el conflicto colectivo “a las condiciones que disfrutaban con anterioridad, durante la vigencia del expresado convenio colectivo”. La parte demandante entendía, según puede leerse el fundamento jurídico tercero, que las condiciones de trabajo que disfrutaban los trabajadores desde la entrada en vigor del convenio colectivo “son las que se pactaron en sus contratos de trabajo, y han pasado a formar parte de su acervo patrimonial, mientras dure su relación laboral”. Obsérvese, pues, que el debate parece centrarse en la llamada “contractualización” de las condiciones convencionalmente pactadas y aplicadas en virtud del valor jurídico normativo del convenio a todos los trabajadores, y por consiguiente su no desaparición jurídica aunque haya transcurrido el período de ultraactividad de un año previsto, salvo pacto en contrario, en el art. 86.3 de la LET. Pero, insisto, no adelantemos acontecimientos respecto a la sentencia del TS hasta conocer íntegramente su contenido.

¿Cuál es el fundamento jurídico de la sentencia del TSJ balear para estimar la demanda y declarar “no ajustada a derecho la conducta empresarial al abonar la nómina de julio 2013, al dividirla en dos periodos, del 1 al 7 de julio con arreglo a las condiciones del Convenio Colectivo de empresa, y del 8 al 31 de julio en la que se aplica las condiciones establecidas en el Estatuto de los Trabajadores y repongan a los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, a las condiciones que disfrutaban con anterioridad, durante la vigencia del expresado Convenio Colectivo”? Pues lisa y llanamente una remisión a la doctrina contenida en la sentencia del TSJ del País Vasco de 26 de noviembre de 2013 (que incluye a su vez otra remisión a su sentencia anterior del día 19 del mismo mes) por considerar que el litigio del que conoció el tribunal vasco es idéntico al que ha debido conocer el tribunal balear.  Reproduzco el fragmento relevante de dicho fundamento jurídico “de remisión”: Tal cuestión litigiosa ha sido objeto de tratamiento en la sentencia del TSJ del País Vasco de 26 de noviembre de 2013 (nº 2065/2013 ), al declarar que "la modificación legal operada en cuanto a la vigencia de los convenios colectivos no busca la supresión de la negociación colectiva sino su uso para la adaptación de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias, hemos de considerar que la voluntad del legislador no ha ido dirigida a llenar los vacíos generados tras la pérdida de vigencia de los convenios con la normativa básica (Estatuto de los Trabajadores), que, como es sabido, tampoco da cobertura a muchos aspectos fundamentales de la relación laboral o que, en algunos de ellos, incluso hace una remisión a la negociación colectiva. Por lo tanto, la solución que debe prevalecer es la cobertura de las condiciones laborales mantenidas entre los trabajadores y empresas afectadas -salvo en las materias que sean objeto de regulación por el convenio colectivo de ámbito estatal, y en tanto se suscriba por las partes negociadoras un nuevo convenio provincial del sector de limpieza de edificios y locales de Gipuzkoa- mediante la aplicación transitoria del anterior convenio colectivo que perdió su vigencia. De seguirse la fórmula de cobertura señalada por la demandada, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 19 de noviembre de 2013 (demanda 37/2013), se podría entrar en la dinámica de la libre negociación de las condiciones de trabajo con los representantes unitarios o, directamente, con los trabajadores, con el consiguiente riesgo del surgimiento de desequilibrios y en perjuicio de la negociación colectiva desarrollada por los sindicatos y propiciada por el legislador. La instauración de las condiciones mínimas previstas en el Estatuto de los Trabajadores, lejos de favorecer la consecución de un nuevo convenio de ámbito provincial, provocaría una incertidumbre contraria a la productividad y a la paz social”.

3. El recurso de casación se interpone al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. En el primer motivo del recurso se solicita revisión de hechos probados, tesis aceptada por el TS “al deducirse claramente de los documentos que se invocan”. Más concretamente, hay un error de transcripción en la sentencia de instancia referido a las fechas de denuncia del convenio colectivo, de la constitución de la comisión negociadora y de la pérdida de su vigencia. En cuanto al segundo motivo se alega infracción de la normativa aplicable, más exactamente los arts. 86.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y la disposición final cuarta de la Ley 3/2012, argumentando que el convenio había finalizado su vigencia y por consiguiente sus condiciones “no pueden seguir aplicándose como si se tratara de un derecho adquirido”, rechazando la aplicación de la  sentencia del TSJ del País vasco, en la que se funda la del TSJ balear, por abordar una cuestión distinta a la del litigio ahora en cuestión, ya que versaba sobre “si es ajustada a derecho la aplicación de un convenio colectivo de empresa, regulándose en el mismo la aplicación de dicho convenio hasta que se firme otro nuevo”.

4. En el fundamento de derecho primero la Sala centra con prontitud y corrección jurídica el debate: “La cuestión a resolver se centra en determinar si el Convenio colectivo de aplicación denunciado el 5 de noviembre de 2010 continúa en ultraactividad superado el 8 de julio de 2013, es decir, cumplido el año desde la entrada en vigor de la Ley 3/2012, como defiende la parte actora, alegando que el artículo 86.3 del ET regula un régimen de ultraactividad limitada sólo en defecto de pacto, entendiendo la parte actora que existe dicho pacto, por lo que no sería de aplicación la DT 4ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio”.  

A) Sigo el hilo argumental de la sentencia y formulo, en su caso, mis aportaciones personales. Tras explicar brevemente las modificaciones operadas en el art. 86.3 de la LET primero por el RDL 3/2012 y después por la Ley 3/2012 (con un cambio de no menor importancia, cual es la reducción de la duración de la ultraactividad de los convenios de dos a un año), la Sala efectúa unas reflexiones doctrinales previas a entrar en el caso enjuiciado, y que desde luego no son de menor importancia: en primer lugar “qué debe entenderse por convenio colectivo de ámbito superior”, en el bien entendido que no es de aplicación al caso porque no existía tal convenio pero sin duda las preguntas son relevantes y hay ya aportaciones judiciales relevantes al respecto por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (sentencia de 31 de marzo de 20143): ¿se refiere al ámbito territorial o funcional, o a los dos conjuntamente, o si hay que elegir uno de los dos cuál debe prevalecer?, y en el supuesto, nada improbable añado yo ahora, de que haya más de un convenio de ámbito superior (ej: provincial y estatal) ¿será de aplicación el inmediatamente superior o el más superior de todos los existentes?

B) La segunda, y más relevante sin duda para el caso enjuiciado, es la de determinar qué ocurrirá en un caso como el enjuiciado, en el que hay un convenio denunciado y no existe convenio de ámbito superior, decidiendo la empresa aplicar la normativa laboral general respecto a las condiciones salariales. El TS se pregunta, porque parece que no lo tiene tan claro como parecía tenerla la famosa exposición de motivos de la Ley 3/2012, que ocurre en casos como este, o dicho con sus propias palabras “¿cómo se regularán a partir de la pérdida de vigencia del convenio en cuestión los respectivos derechos y obligaciones de las partes”, y queda ya muy  claro de entrada que el TS no comparte la tesis del legislador respecto a la inexistencia de problema por aplicación de la normativa laboral general, ya que afirma expresamente que se trata ahora “de colmar la laguna legal consistente en que el legislador no ha dicho absolutamente nada respecto a dicha situación que, desde luego, a nadie se le escapa que es verdaderamente problemática”.

C) De forma muy resumida, pero que recoge muy bien los amplios debates doctrinales y las resoluciones judiciales de la AN, TSJ y JS dictadas hasta la fecha, la Sala advierte de la existencia de dos corrientes jurídicas respecto a la interpretación del reformado art. 86.3 de la LET, que califica de “rupturistas” y “conservacionistas”, metiendo en el primer bloque a la doctrina (y en ella encontramos las aportaciones de uno de los magistrados de la Sala antes de acceder a la misma, el profesor Sempere Navarro) y a las (pocas) sentencias  que han sostenido que “dichos derechos y obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas estatales legales y reglamentarias, haciendo tabla rasa de las condiciones laborales existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido”. En el segundo (en el que, ciertamente con muchos y variados matices, está presente gran parte de la doctrina iuslaboralista y la gran mayoría de las resoluciones judiciales dictadas desde la pionera sentencia de la AN de 23 de julio de 2013) se incluye por el TS a quienes defienden que “dichas condiciones laborales (expresión equivalente, aunque más breve, a la más precisa de: los respectivos derechos y obligaciones de las partes) que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes”.

El TS se decanta por la segunda tesis y pone el acento a mi parecer tanto en la importancia de la regulación de la condiciones de trabajo en el contrato, ya sea directamente o por remisión expresa al texto del convenio aplicable, como al valor normativo del convenio como norma mínima de obligado cumplimiento para el contrato del trabajador al que es de aplicación. Más clara me parece que se encuentra explicada en el texto la primera tesis, pero creo que también se colige con claridad la importancia de la segunda y que llevaría a desestimar las voces que se han apresurado a sostener la pérdida del carácter o valor normativo del convenio tras esta sentencia, muy en especial en la afirmación contenida en el apartado B) del fundamento de derecho tercero al referirse, tras criticar la tesis rupturista por provocar una alteración sustancial de las condiciones de trabajo que transformaría, desequilibraría, la relación entre las partes y que podría dejar al contrato “sin los requisitos esenciales para su validez.. como son el objeto cierto que sea materia del contrato y la causa de la obligación que se establezca”, que dicha alteración desequilibradora se produciría aún más “en un ámbito como el social en el que los mínimos de derecho necesario se regulan no solamente en las normas estatales sino también en los convenios colectivos, a los que el legislador remite en importantísimas materias que el ET no regula suficientemente”. Afirmación que hay que poner en relación con la expuesta en el último párrafo del fundamento de derecho tercero con la tesis de que “ni muchísimo menos” la tesis defendida de contractualizacion de las condiciones de trabajo significa contradecir la tesis del legislador de que el contenido normativo del convenio pierda su vigencia y que en ese momento deja de cumplir la función nomofiláctica propia del sistema jurídico (según el diccionario de la RAE “Se dice especialmente de la función o cometido de ciertos tribunales que, al tener atribuida la competencia de definir el derecho objetivo, atienden en sus sentencias más a esta finalidad que a la cuestión concreta que enfrenta a las partes del proceso”).