1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala octava delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 2 de abril (asunto C-670/18), con
ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado
de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal regional de lo contencioso-administrativo
de la región italiana de Cerdeña. La resolución judicial se dicta sin
conclusiones del abogado general.
El interés de la
resolución judicial radica a mi entender en cómo se aborda, y con cuántos
matices, la distinción entre una diferencia justificada y una discriminación
por razón de edad en el ámbito del empleo, con la particularidad añadida de tener
la persona demandante la condición jurídica de jubilado.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Directiva
2000/78/CE — Prohibición de cualquier discriminación por razón de la edad —
Convocatoria pública de manifestación de interés — Requisitos de participación
— Exclusión de los jubilados de los sectores público y privado”.
La cuestión
suscitada versa sobre la interpretación de los art. 1 y 2 de la Directiva
2000/78/CE, más concretamente si se ha producido una discriminación hacia la
persona después demandante por razón de su edad, que a juicio de esta sí se produjo
cuando se convocó por el ayuntamiento de la ciudad de Gesturi “una convocatoria
de manifestación de interés relativa a una misión de estudio y de
asesoramiento”, de cuya participación se excluía a las personas jubiladas.
2. En apretada
síntesis, el litigio se plantea en sede judicial como consecuencia de una
demanda presentada por una persona jubilada al serle denegada la participación
en una convocatoria realizada por el citado ayuntamiento “de manifestación de
interés para la adjudicación de una misión de estudio y de asesoramiento para
el centro de reciclaje municipal”. Por los requisitos de titulación requeridos,
se refería al ámbito sanitario y debiendo cumplir los solicitantes los requisitos
de titulación y de experiencia fijados, exceptuándose de la posibilidad de
efectuar tal solicitud a los trabajadores ya jubilados. Los requisitos
profesionales eran cumplidos por el trabajador jubilado que solicitó
participar, pero al tener tal condición, del sector público, no fue admitido.
¿Estamos en
presencia de una discriminación prohibida por la normativa comunitaria,
debidamente transpuesta a la italiana? Así lo entendió el solicitante
“fallido”, de carácter indirecto, por razón de su edad, e interpuso recurso
ante el Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Cerdeña,
basándose en la presunta vulneración de la Directiva y también del art. 21 de
la Carta de Derechos fundamentales de la UE que prohíbe expresamente la
discriminación por razón de edad.
La cuestión
prejudicial planteada parte a mi entender de una creencia por parte del
tribunal en una más que posible discriminación, aunque su tesis no será acogida
en tales términos por el TJUE, basada no solo en la edad sino también en la
presunción (admite prueba en contrario ciertamente, y no lo digo desde la
perspectiva jurídica sino de los conocimientos profesionales y la adquisición,
y también pérdida, de estos a medida que la persona trabajadora va adquiriendo
mayor madurez pero también más edad) de que un buen profesional adulto pueda
realizar las tareas como las reguladas en la convocatoria de mejor manera que
las llevaría a cabo una persona trabajadora más joven y con menor experiencia.
Para el tribunal, la exclusión del personal jubilado, además de las dudas
respecto a su conformidad a la normativa comunitaria, sería inadecuada desde el
punto de vista del objetivo perseguido, cuál era el “consistente en favorecer
la renovación del personal mediante la contratación de personas más jóvenes”.
Por ello, plantea esta única cuestión prejudicial.
“¿Se opone el
principio de no discriminación de que tratan los artículos 1 y 2 de la
Directiva [2000/78] a la disposición que figura en el artículo 5, apartado 9,
del Decreto-ley n.º [95/2012], que prohíbe a las administraciones públicas
adjudicar misiones de estudio y de asesoramiento a personas que, tras haber
trabajado en los sectores privado o público, se encuentren en situación de
jubilación?”.
3. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera,
son referenciados de la Directiva 2000/78/CE, los arts. 1 (objetivo), 2
(conceptos de discriminación directa e indirecta), 3 (ámbito de aplicación), 4
(aceptación de la diferencia de trato en determinados supuestos), y 6
(justificación concreta de diferencias de trato por razón de edad). Del derecho
italiano, el art. 5. 9 del decreto-ley de 6 de julio de 2012, que regula la
adjudicación de misiones de estudio y de asesoramiento por las administraciones
públicas, y que, entre otros criterios, les prohíbe adjudicar esas misiones a
personas jubiladas, tanto del sector privado como del público. Además, según se
recoge en el apartado 9 de la sentencia, “se les prohíbe adjudicar a esas
personas jubiladas puestos de responsabilidad o de dirección o puestos en los
órganos de dirección de esas administraciones, así como de las empresas y
sociedades contratadas por aquellas, a excepción de las funciones de miembro de
los consejos de administración de las empresas territoriales y de miembro o
titular de los órganos elegidos de determinadas empresas. No obstante, se
admitirá que se les puedan adjudicar esos puestos, misiones y colaboraciones
cuando se ejerzan a título gratuito. Además, queda especificado, por lo que
respecta a los puestos de responsabilidad y de dirección, y sin perjuicio de su
carácter gratuito, que la duración de esos mandatos no podrá exceder de un año,
sin posibilidad de prórroga ni renovación, en el seno de una misma
Administración”.
4. Al abordar la
resolución jurídica del litigio, el TJUE desestima primeramente la alegación de
la parte demandante de no haber abordado el tribunal italiano la cuestión planteada
desde la perspectiva de la vulneración de la libertad de prestación de
servicios, y lo hace, con muy buen criterio a mi parecer, recordando que la
normativa comunitaria sería aplicable si estuviéramos en un supuesto en que
hubiera una relación de intercambio entre Estados miembros, pero ello no
ocurren en el presente litigio ya que el debate se centra únicamente en un
problema que se suscita en Italia.
La sentencia es
una buena recopilación y reordenación de la consolidada jurisprudencia
comunitaria sobre la distinción entre una medida que establezca diferencia de
trato por razón de la edad y que se encuentre debidamente justificada, y
aquella otra que no sea adecuada para conseguir el objetivo perseguido y resulte
discriminatoria. Me he ocupado en varias ocasiones de esta temática con anterioridad
y, entre otras, en los artículos que cito a continuación:
“Jóvenes y
“contrato de trabajo intermitente”. ¿Acceso al (primer) empleo, política
formativa, o simplemente un coste laboral fácil de suprimir? Nota crítica a la
sentencia del TJUE de 19 de julio de 2017 (asunto C-143/16)”.
5. Sabemos que el personal
jubilado queda excluido de la posibilidad de presentar la solicitud. Por
consiguiente, no puede aspirar a formalizar, nuevamente, una relación laboral,
y por ello la decisión de la autoridad local afecta a las condiciones de acceso
al empleo. En efecto, el art. 3.1 de la Directiva 2000/78/CE dispone que “Dentro
del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva
se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público
como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: a) las
condiciones de acceso al empleo…”.
¿Diferencia la
normativa en cuanto a la presentación de la solicitud por razón de la edad, o mejor
dicho prohíbe esta cuando se haya alcanzado una determinada edad que haya
permitido el acceso a la jubilación? Respuesta afirmativa sin duda, por lo que deberá
entrarse a analizar si nos encontramos en presencia de una discriminación directa
o indirecta. Si bien, el TJUE subraya acertadamente que la norma interna no
fija ninguna edad concreta a efectos de exclusión de la solicitud, sino que excluye
a todas las personas jubiladas, cuya edad puede estar comprendida en una franja
amplia, desde 60 a 75 años, no es menos relevante su tesis de que, al efectuar la
normativa cuestionad, una referencia concreta a la jubilación, “se basa
indirectamente en un criterio relacionado con la edad, toda vez que la obtención
de una pensión de jubilación se supedita al cumplimiento de un número
determinado de años de trabajo y al requisito de haber alcanzado una edad
concreta”.
Existe pues una
diferencia de trato por razón de edad que acaba configurándose como una discriminación
indirecta, prohibida por el art. 2.2 b), primer párrafo de la Directiva
2000/78/CE (“existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio
o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a
personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o
con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas…”).
Ahora bien, como
el segundo párrafo del precepto citado dispone que no existirá tal
discriminación cuando la disposición, criterio o práctica cuestionada “pueda
justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios
para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios”, hay que
ponerlo en relación con el art. 6, cuyo apartado 1 dispone que “No obstante lo
dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer
que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación
si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional,
por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas
de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los
medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios”. Se listan a
continuación algunas medidas que pueden justificar tales diferencias por razón
de edad y que irían a favor del acceso al empleo de los jóvenes, objetivo perseguido
por la normativa italiana cuestionada. (“a) el establecimiento de condiciones
especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de
trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación, para los
jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo,
con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de
dichas personas; b) el establecimiento de condiciones mínimas en lo que se
refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo
para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo; c) el
establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los
requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período
de actividad razonable previo a la jubilación”).
6. ¿Cuál fue la
justificación de la norma, explicada por el gobierno italiano en las
observaciones escritas presentadas al TJUE? El tribunal infiere de estas que
era por una parte facilitar el rejuvenecimiento de la Administración, y por
otra “llevar a la práctica una revisión efectiva del gasto público mediante la
reducción de los costes de funcionamiento de la administración pública sin
menoscabar la esencia de los servicios prestados a los ciudadanos”.
Recordatorio
obligado por parte del TJUE, de acuerdo a su consolidada jurisprudencia, sobre
la segunda argumentación expuesta: si bien las consideraciones de índole
presupuestaria puedan ser el motivo de las opciones de política social de un
Estado miembro, e influir sobre la naturaleza o el alcance de las medidas de
protección de empleo que este desea adoptar, “tales consideraciones no
constituyen por sí solas un objetivo perseguido por esta política”. O lo que es
lo mismo a mi parecer, la medida adoptada “puede influir en la naturaleza o el
alcance de las medidas de protección del empleo, pero no puede constituir, en
sí mismo, un objetivo legítimo”.
¿Está justificada
la medida por la finalidad de rejuvenecer la Administración y por ello
facilitar el acceso de personas trabajadoras jóvenes? Las medidas de promoción
del empleo de jóvenes justifican, ex art. 6 de la Directiva, una diferencia de
trato que puede ser objetiva y justificada, que para completar el cúmulo de
requisitos para su conformidad a derecho deberán demostrar que los medios para
lograr este objetivo son «adecuados y necesarios».
Dado que hay una
mención a la sentencia de 19 de julio de 2017 (asunto C-143/16), que guarda
mucha relación con el litigio ahora analizado, reproduzco un fragmento de micomentario a aquella:
“Con apoyo en su
consolidada jurisprudencia, el TJUE recuerda que ha aceptado que las
diferencias de trato por un objetivo legítimo en materia de política de empleo
incluyen la promoción de la contratación de algunos colectivos, entre ellos los
jóvenes, más exactamente el de facilitar su contratación “aumentando la
flexibilidad de la gestión de personal”, con expresa mención a la sentencia de
19 de enero de 2010, asunto C-555/07, caso Kucukdeveci).
Una vez aceptada
que la diferencia de trato puede estar justificada por un objetivo legítimo, y
que este puede ser incentivar la contratación de los jóvenes, es el momento
para el TJUE de examinar si los medios utilizados para lograr tal objetivo “son
adecuados y necesarios”. Y es a partir de aquí cuando el TJUE, haciendo suyos
los argumentos que el gobierno italiano y la parte empresarial defendieron,
sienta una doctrina con alcance más general que cualquier Estado podrá tomar en
consideración para flexibilizar más si cabe, la política de empleo dirigida a
los jóvenes, en lugar de apostar, como sugiere el abogado general y muchos
estudios sobre la (no) bondad de los incentivos a la contratación para jóvenes
sin especificar o concretar un determinado perfil de los mismos que los
identifique debidamente, y que a buen seguro también merecerá el comentario
crítico de muchos jóvenes que se preguntarán por qué tienen que ser ellos los
que soporten las “bondades” de esta flexibilidad….
… el TJUE entiende
que la medida cuestionada entra dentro del ámbito de actuación del legislador nacional
para elaborar políticas de empleo que traten de resolver los problemas de
determinados colectivos, aunque me pregunto, como ya lo he hecho en muchas
ocasiones y mi respuesta ha sido negativa, si puede considerarse a todos los
jóvenes como tal. Sí para el gobierno italiano, sí para el TJUE, que acepta la
conformidad al derecho comunitario, no hay discriminación por razón de edad,
cuando se contrate a un joven menor de 25 años para un trabajo intermitente, si
causa concreta que lo justifique, y que su contrato se extinguirá
automáticamente al cumplir los 25 años, para que su puesto pueda ser ocupado
por otro joven (esto lo digo yo, desde luego no lo dice la norma); en
definitiva, se acepta la bondad jurídica, “sea cual fuere la naturaleza de las
prestaciones que deban realizarse, y despedir a ese trabajador en el momento en
que cumple 25 años, puesto que la referida disposición persigue un objetivo
legítimo de política de empleo y del mercado laboral y los medios previstos
para lograr dicho objetivo son adecuados y necesarios”.
7. Regreso a la
sentencia de 2 de abril, debiendo pues resolver el TJUE si la medida adoptada
por el legislador italiano permite alcanzar los objetivos perseguidos y al
mismo tiempo, como contrapartida obligada para que la diferencia no se
convierta en discriminación, ello puede lograrse “sin menoscabo excesivo de los
intereses legítimos de las personas jubiladas, que se encuentran, por efecto de
esa disposición, privadas de la posibilidad de volver a ser contratadas”.
No está nada mal a
mi parecer que el TJUE recuerde que la presencia de personas de mayor edad en
el mercado de trabajo (si bien no conviene olvidar que la parte demandante había
salido del mismo, poco importando a estos efectos que hubiera sido una decisión
voluntaria o por cumplimiento de la normativa que le afectara a su actividad), “favorece
entre otras cosas la diversidad en el empleo”, y que “el interés que representa
el mantenimiento en activo de dichas personas debe tomarse en consideración
respetando otros intereses que puedan ser divergentes”. Si bien, estas
consideraciones, ciertamente recogidas en su jurisprudencia, deben ponerse en relación
con el cumplimiento por parte del Estado italiano en este caso de la normativa
comunitaria y dentro de su amplio margen
de apreciación disponible para la elaboración y aplicación de las políticas de
empleo.
Y a continuación
comprobaremos que hay “una de cal y una de arena” para la parte demandante, y
en definitiva para todo personal jubilado que hubiera deseado presentar la
solicitud. Por una parte, y no creo que haya nada que objetar, rejuvenecer la plantillas
es un objetivo perfectamente válido, y si ello implica no aceptar la posibilidad
de reincorporación al trabajo de personal jubilado no es en modo alguno una
medida que pueda calificarse de irrazonable. Dicho con las propias palabras de
la sentencia, “puede considerarse razonable denegar la contratación de personas
jubiladas, que han puesto fin a su vida profesional y que perciben una pensión
de jubilación, con el objeto de promover el pleno empleo de la población activa
o de favorecer el acceso de los más jóvenes al mercado de trabajo”.
Pero, se pregunta el
TJUE, y sin duda nos podemos hacer la misma pregunta todas las personas de
mayor edad, la medida adoptada ¿permitirá mejorar la inserción en el mercado de
trabajo de la población más joven? Si se fijan restricciones justificadas a la presentación
de solicitudes por razón de la edad, la respuesta “cuantitativa” es que sí a mi
parecer y siempre y cuando, y aquí hago mía la preocupación del TJUE, no se
trate sólo de empleos de corta duración que no permitan tener perspectiva alguna
de desarrollo profesional (¿y no son estos, desgraciadamente, los que se dan en
bastantes ocasiones?, me pregunto). Desde la perspectiva, pues. cualitativa, la
respuesta sobre la justificación de la medida debe ser pues matizada aunque no
se pierda su aceptación jurídica, y por otra parte, haciendo suyo el TJUE el
dicho tan conocido de que “la experiencia es un grado” (pero cada vez menos,
vistas las posibilidades que ofrece el desarrollo tecnológico, en el que las
personas jóvenes son muy superiores en conocimiento a la gran mayoría de
persona de edad) cree que la realización de estudios como los propuestos en la
norma italiana se llevarían mejor a cabo por personal ya debidamente cualificado,
ya que al resultar una tarea “delicada y compleja, es probable que una persona
con más edad se halle en mejores condiciones, habida cuenta de la experiencia
acumulada, para llevar a cabo la misión que se le confía”.
8. Como pueden
comprobar, el TJUE se mueve en un mar de dudas sobre la aceptación jurídica de
la medida adoptada por el gobierno italiano y las cautelas necesarias para no
desperdiciar el talento profesional de las personas de edad. Por ello, busca
criterios con los que dar una respuesta que permita conciliar la aceptación y
las cautelas, que no podrá basarse únicamente en la edad (las diferencias en cuanto
al acceso a la jubilación son muy amplias, como he explicado con anterioridad)
y que deberá atender, como pauta u orientación interpretativa que se
proporciona al órgano jurisdiccional nacional remitente, “al nivel de la
pensión de jubilación que pueden obtener las personas afectadas, habida cuenta
de que la normativa nacional controvertida en el litigio principal permite a
esas personas ocupar puestos de responsabilidad y de dirección por una duración
determinada y sin remuneración, de conformidad con las consideraciones de
índole presupuestaria invocadas por el Gobierno italiano en paralelo al
objetivo de política de empleo basado en un rejuvenecimiento del personal en
activo”. Obsérvese pues que una regulación que no guarda relación directa con
la política de empleo acaba convirtiéndose en un criterio de justificación de
la decisión, y parece pues que quien perciba una pensión de jubilación
“elevada” quedaría excluido de la presentación de solicitud, aunque por otra
parte es bastante plausible pensar que son justamente los que perciben una
mayor pensión quienes tengan más conocimientos para realizar las tareas fijadas
en la norma. ¿Un poco complejo todo lo expuesto, no les parece?
Pero, en fin, como hay
que resolver sobre la cuestión litigiosa, y de acuerdo a lo expuesto con
anterioridad sobre las precisiones o criterios orientativos, el TJUE deja
completamente en manos del tribunal italiano la resolución de la cuestión.
Deberá este, pues, “único competente para apreciar los hechos de que se trata
en el litigio principal y para interpretar la normativa nacional aplicable,
comprobar si la prohibición impuesta a las personas jubiladas de participar en
las manifestaciones de interés para la adjudicación de misiones de estudio y de
asesoramiento es adecuada para garantizar la consecución del objetivo alegado y
responde verdaderamente al empeño por hacerlo de forma congruente y
sistemática”, y además, tarea que creo que no es en principio nada fácil desde
la perspectiva estrictamente jurídica, “en tal contexto, le incumbe, en
particular, comprobar si la posibilidad de adjudicar puestos de responsabilidad
y de dirección ocupados a título gratuito no constituye, en realidad, un
objetivo de política presupuestaria perseguido por la normativa controvertida
en el litigio principal que incurre en contradicción con el objetivo de
política de empleo basado en el rejuvenecimiento del personal en activo”.
Buena lectura.
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