lunes, 6 de abril de 2020

UE. La tenue frontera entre la diferencia justificada y la discriminación por razón de edad. Notas a la sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020 (asunto C-670/18).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala octava delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 2 de abril (asunto C-670/18), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal regional de lo contencioso-administrativo de la región italiana de Cerdeña. La resolución judicial se dicta sin conclusiones del abogado general.

El interés de la resolución judicial radica a mi entender en cómo se aborda, y con cuántos matices, la distinción entre una diferencia justificada y una discriminación por razón de edad en el ámbito del empleo, con la particularidad añadida de tener la persona demandante la condición jurídica de jubilado.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Directiva 2000/78/CE — Prohibición de cualquier discriminación por razón de la edad — Convocatoria pública de manifestación de interés — Requisitos de participación — Exclusión de los jubilados de los sectores público y privado”.

La cuestión suscitada versa sobre la interpretación de los art. 1 y 2 de la Directiva 2000/78/CE, más concretamente si se ha producido una discriminación hacia la persona después demandante por razón de su edad, que a juicio de esta sí se produjo cuando se convocó por el ayuntamiento de la ciudad de Gesturi “una convocatoria de manifestación de interés relativa a una misión de estudio y de asesoramiento”, de cuya participación se excluía a las personas jubiladas.

2. En apretada síntesis, el litigio se plantea en sede judicial como consecuencia de una demanda presentada por una persona jubilada al serle denegada la participación en una convocatoria realizada por el citado ayuntamiento “de manifestación de interés para la adjudicación de una misión de estudio y de asesoramiento para el centro de reciclaje municipal”. Por los requisitos de titulación requeridos, se refería al ámbito sanitario y debiendo cumplir los solicitantes los requisitos de titulación y de experiencia fijados, exceptuándose de la posibilidad de efectuar tal solicitud a los trabajadores ya jubilados. Los requisitos profesionales eran cumplidos por el trabajador jubilado que solicitó participar, pero al tener tal condición, del sector público, no fue admitido.

¿Estamos en presencia de una discriminación prohibida por la normativa comunitaria, debidamente transpuesta a la italiana? Así lo entendió el solicitante “fallido”, de carácter indirecto, por razón de su edad, e interpuso recurso ante el Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Cerdeña, basándose en la presunta vulneración de la Directiva y también del art. 21 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE que prohíbe expresamente la discriminación por razón de edad.

La cuestión prejudicial planteada parte a mi entender de una creencia por parte del tribunal en una más que posible discriminación, aunque su tesis no será acogida en tales términos por el TJUE, basada no solo en la edad sino también en la presunción (admite prueba en contrario ciertamente, y no lo digo desde la perspectiva jurídica sino de los conocimientos profesionales y la adquisición, y también pérdida, de estos a medida que la persona trabajadora va adquiriendo mayor madurez pero también más edad) de que un buen profesional adulto pueda realizar las tareas como las reguladas en la convocatoria de mejor manera que las llevaría a cabo una persona trabajadora más joven y con menor experiencia. Para el tribunal, la exclusión del personal jubilado, además de las dudas respecto a su conformidad a la normativa comunitaria, sería inadecuada desde el punto de vista del objetivo perseguido, cuál era el “consistente en favorecer la renovación del personal mediante la contratación de personas más jóvenes”. Por ello, plantea esta única cuestión prejudicial.

“¿Se opone el principio de no discriminación de que tratan los artículos 1 y 2 de la Directiva [2000/78] a la disposición que figura en el artículo 5, apartado 9, del Decreto-ley n.º [95/2012], que prohíbe a las administraciones públicas adjudicar misiones de estudio y de asesoramiento a personas que, tras haber trabajado en los sectores privado o público, se encuentren en situación de jubilación?”.

3. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados de la Directiva 2000/78/CE, los arts. 1 (objetivo), 2 (conceptos de discriminación directa e indirecta), 3 (ámbito de aplicación), 4 (aceptación de la diferencia de trato en determinados supuestos), y 6 (justificación concreta de diferencias de trato por razón de edad). Del derecho italiano, el art. 5. 9 del decreto-ley de 6 de julio de 2012, que regula la adjudicación de misiones de estudio y de asesoramiento por las administraciones públicas, y que, entre otros criterios, les prohíbe adjudicar esas misiones a personas jubiladas, tanto del sector privado como del público. Además, según se recoge en el apartado 9 de la sentencia, “se les prohíbe adjudicar a esas personas jubiladas puestos de responsabilidad o de dirección o puestos en los órganos de dirección de esas administraciones, así como de las empresas y sociedades contratadas por aquellas, a excepción de las funciones de miembro de los consejos de administración de las empresas territoriales y de miembro o titular de los órganos elegidos de determinadas empresas. No obstante, se admitirá que se les puedan adjudicar esos puestos, misiones y colaboraciones cuando se ejerzan a título gratuito. Además, queda especificado, por lo que respecta a los puestos de responsabilidad y de dirección, y sin perjuicio de su carácter gratuito, que la duración de esos mandatos no podrá exceder de un año, sin posibilidad de prórroga ni renovación, en el seno de una misma Administración”.

4. Al abordar la resolución jurídica del litigio, el TJUE desestima primeramente la alegación de la parte demandante de no haber abordado el tribunal italiano la cuestión planteada desde la perspectiva de la vulneración de la libertad de prestación de servicios, y lo hace, con muy buen criterio a mi parecer, recordando que la normativa comunitaria sería aplicable si estuviéramos en un supuesto en que hubiera una relación de intercambio entre Estados miembros, pero ello no ocurren en el presente litigio ya que el debate se centra únicamente en un problema que se suscita en Italia.

La sentencia es una buena recopilación y reordenación de la consolidada jurisprudencia comunitaria sobre la distinción entre una medida que establezca diferencia de trato por razón de la edad y que se encuentre debidamente justificada, y aquella otra que no sea adecuada para conseguir el objetivo perseguido y resulte discriminatoria. Me he ocupado en varias ocasiones de esta temática con anterioridad y, entre otras, en los artículos que cito a continuación:





5. Sabemos que el personal jubilado queda excluido de la posibilidad de presentar la solicitud. Por consiguiente, no puede aspirar a formalizar, nuevamente, una relación laboral, y por ello la decisión de la autoridad local afecta a las condiciones de acceso al empleo. En efecto, el art. 3.1 de la Directiva 2000/78/CE dispone que “Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: a) las condiciones de acceso al empleo…”.

¿Diferencia la normativa en cuanto a la presentación de la solicitud por razón de la edad, o mejor dicho prohíbe esta cuando se haya alcanzado una determinada edad que haya permitido el acceso a la jubilación? Respuesta afirmativa sin duda, por lo que deberá entrarse a analizar si nos encontramos en presencia de una discriminación directa o indirecta. Si bien, el TJUE subraya acertadamente que la norma interna no fija ninguna edad concreta a efectos de exclusión de la solicitud, sino que excluye a todas las personas jubiladas, cuya edad puede estar comprendida en una franja amplia, desde 60 a 75 años, no es menos relevante su tesis de que, al efectuar la normativa cuestionad, una referencia concreta a la jubilación, “se basa indirectamente en un criterio relacionado con la edad, toda vez que la obtención de una pensión de jubilación se supedita al cumplimiento de un número determinado de años de trabajo y al requisito de haber alcanzado una edad concreta”. 

Existe pues una diferencia de trato por razón de edad que acaba configurándose como una discriminación indirecta, prohibida por el art. 2.2 b), primer párrafo de la Directiva 2000/78/CE (“existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas…”).

Ahora bien, como el segundo párrafo del precepto citado dispone que no existirá tal discriminación cuando la disposición, criterio o práctica cuestionada “pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios”, hay que ponerlo en relación con el art. 6, cuyo apartado 1 dispone que “No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios”. Se listan a continuación algunas medidas que pueden justificar tales diferencias por razón de edad y que irían a favor del acceso al empleo de los jóvenes, objetivo perseguido por la normativa italiana cuestionada. (“a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas; b) el establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo; c) el establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación”).

6. ¿Cuál fue la justificación de la norma, explicada por el gobierno italiano en las observaciones escritas presentadas al TJUE? El tribunal infiere de estas que era por una parte facilitar el rejuvenecimiento de la Administración, y por otra “llevar a la práctica una revisión efectiva del gasto público mediante la reducción de los costes de funcionamiento de la administración pública sin menoscabar la esencia de los servicios prestados a los ciudadanos”.

Recordatorio obligado por parte del TJUE, de acuerdo a su consolidada jurisprudencia, sobre la segunda argumentación expuesta: si bien las consideraciones de índole presupuestaria puedan ser el motivo de las opciones de política social de un Estado miembro, e influir sobre la naturaleza o el alcance de las medidas de protección de empleo que este desea adoptar, “tales consideraciones no constituyen por sí solas un objetivo perseguido por esta política”. O lo que es lo mismo a mi parecer, la medida adoptada “puede influir en la naturaleza o el alcance de las medidas de protección del empleo, pero no puede constituir, en sí mismo, un objetivo legítimo”.

¿Está justificada la medida por la finalidad de rejuvenecer la Administración y por ello facilitar el acceso de personas trabajadoras jóvenes? Las medidas de promoción del empleo de jóvenes justifican, ex art. 6 de la Directiva, una diferencia de trato que puede ser objetiva y justificada, que para completar el cúmulo de requisitos para su conformidad a derecho deberán demostrar que los medios para lograr este objetivo son «adecuados y necesarios».

Dado que hay una mención a la sentencia de 19 de julio de 2017 (asunto C-143/16), que guarda mucha relación con el litigio ahora analizado, reproduzco un fragmento de micomentario a aquella:

“Con apoyo en su consolidada jurisprudencia, el TJUE recuerda que ha aceptado que las diferencias de trato por un objetivo legítimo en materia de política de empleo incluyen la promoción de la contratación de algunos colectivos, entre ellos los jóvenes, más exactamente el de facilitar su contratación “aumentando la flexibilidad de la gestión de personal”, con expresa mención a la sentencia de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07, caso Kucukdeveci).

Una vez aceptada que la diferencia de trato puede estar justificada por un objetivo legítimo, y que este puede ser incentivar la contratación de los jóvenes, es el momento para el TJUE de examinar si los medios utilizados para lograr tal objetivo “son adecuados y necesarios”. Y es a partir de aquí cuando el TJUE, haciendo suyos los argumentos que el gobierno italiano y la parte empresarial defendieron, sienta una doctrina con alcance más general que cualquier Estado podrá tomar en consideración para flexibilizar más si cabe, la política de empleo dirigida a los jóvenes, en lugar de apostar, como sugiere el abogado general y muchos estudios sobre la (no) bondad de los incentivos a la contratación para jóvenes sin especificar o concretar un determinado perfil de los mismos que los identifique debidamente, y que a buen seguro también merecerá el comentario crítico de muchos jóvenes que se preguntarán por qué tienen que ser ellos los que soporten las “bondades” de esta flexibilidad….

… el TJUE entiende que la medida cuestionada entra dentro del ámbito de actuación del legislador nacional para elaborar políticas de empleo que traten de resolver los problemas de determinados colectivos, aunque me pregunto, como ya lo he hecho en muchas ocasiones y mi respuesta ha sido negativa, si puede considerarse a todos los jóvenes como tal. Sí para el gobierno italiano, sí para el TJUE, que acepta la conformidad al derecho comunitario, no hay discriminación por razón de edad, cuando se contrate a un joven menor de 25 años para un trabajo intermitente, si causa concreta que lo justifique, y que su contrato se extinguirá automáticamente al cumplir los 25 años, para que su puesto pueda ser ocupado por otro joven (esto lo digo yo, desde luego no lo dice la norma); en definitiva, se acepta la bondad jurídica, “sea cual fuere la naturaleza de las prestaciones que deban realizarse, y despedir a ese trabajador en el momento en que cumple 25 años, puesto que la referida disposición persigue un objetivo legítimo de política de empleo y del mercado laboral y los medios previstos para lograr dicho objetivo son adecuados y necesarios”.

7. Regreso a la sentencia de 2 de abril, debiendo pues resolver el TJUE si la medida adoptada por el legislador italiano permite alcanzar los objetivos perseguidos y al mismo tiempo, como contrapartida obligada para que la diferencia no se convierta en discriminación, ello puede lograrse “sin menoscabo excesivo de los intereses legítimos de las personas jubiladas, que se encuentran, por efecto de esa disposición, privadas de la posibilidad de volver a ser contratadas”.

No está nada mal a mi parecer que el TJUE recuerde que la presencia de personas de mayor edad en el mercado de trabajo (si bien no conviene olvidar que la parte demandante había salido del mismo, poco importando a estos efectos que hubiera sido una decisión voluntaria o por cumplimiento de la normativa que le afectara a su actividad), “favorece entre otras cosas la diversidad en el empleo”, y que “el interés que representa el mantenimiento en activo de dichas personas debe tomarse en consideración respetando otros intereses que puedan ser divergentes”. Si bien, estas consideraciones, ciertamente recogidas en su jurisprudencia, deben ponerse en relación con el cumplimiento por parte del Estado italiano en este caso de la normativa comunitaria y dentro de su  amplio margen de apreciación disponible para la elaboración y aplicación de las políticas de empleo.

Y a continuación comprobaremos que hay “una de cal y una de arena” para la parte demandante, y en definitiva para todo personal jubilado que hubiera deseado presentar la solicitud. Por una parte, y no creo que haya nada que objetar, rejuvenecer la plantillas es un objetivo perfectamente válido, y si ello implica no aceptar la posibilidad de reincorporación al trabajo de personal jubilado no es en modo alguno una medida que pueda calificarse de irrazonable. Dicho con las propias palabras de la sentencia, “puede considerarse razonable denegar la contratación de personas jubiladas, que han puesto fin a su vida profesional y que perciben una pensión de jubilación, con el objeto de promover el pleno empleo de la población activa o de favorecer el acceso de los más jóvenes al mercado de trabajo”.

Pero, se pregunta el TJUE, y sin duda nos podemos hacer la misma pregunta todas las personas de mayor edad, la medida adoptada ¿permitirá mejorar la inserción en el mercado de trabajo de la población más joven? Si se fijan restricciones justificadas a la presentación de solicitudes por razón de la edad, la respuesta “cuantitativa” es que sí a mi parecer y siempre y cuando, y aquí hago mía la preocupación del TJUE, no se trate sólo de empleos de corta duración que no permitan tener perspectiva alguna de desarrollo profesional (¿y no son estos, desgraciadamente, los que se dan en bastantes ocasiones?, me pregunto). Desde la perspectiva, pues. cualitativa, la respuesta sobre la justificación de la medida debe ser pues matizada aunque no se pierda su aceptación jurídica, y por otra parte, haciendo suyo el TJUE el dicho tan conocido de que “la experiencia es un grado” (pero cada vez menos, vistas las posibilidades que ofrece el desarrollo tecnológico, en el que las personas jóvenes son muy superiores en conocimiento a la gran mayoría de persona de edad) cree que la realización de estudios como los propuestos en la norma italiana se llevarían mejor a cabo por personal ya debidamente cualificado, ya que al resultar una tarea “delicada y compleja, es probable que una persona con más edad se halle en mejores condiciones, habida cuenta de la experiencia acumulada, para llevar a cabo la misión que se le confía”.

8. Como pueden comprobar, el TJUE se mueve en un mar de dudas sobre la aceptación jurídica de la medida adoptada por el gobierno italiano y las cautelas necesarias para no desperdiciar el talento profesional de las personas de edad. Por ello, busca criterios con los que dar una respuesta que permita conciliar la aceptación y las cautelas, que no podrá basarse únicamente en la edad (las diferencias en cuanto al acceso a la jubilación son muy amplias, como he explicado con anterioridad) y que deberá atender, como pauta u orientación interpretativa que se proporciona al órgano jurisdiccional nacional remitente, “al nivel de la pensión de jubilación que pueden obtener las personas afectadas, habida cuenta de que la normativa nacional controvertida en el litigio principal permite a esas personas ocupar puestos de responsabilidad y de dirección por una duración determinada y sin remuneración, de conformidad con las consideraciones de índole presupuestaria invocadas por el Gobierno italiano en paralelo al objetivo de política de empleo basado en un rejuvenecimiento del personal en activo”. Obsérvese pues que una regulación que no guarda relación directa con la política de empleo acaba convirtiéndose en un criterio de justificación de la decisión, y parece pues que quien perciba una pensión de jubilación “elevada” quedaría excluido de la presentación de solicitud, aunque por otra parte es bastante plausible pensar que son justamente los que perciben una mayor pensión quienes tengan más conocimientos para realizar las tareas fijadas en la norma. ¿Un poco complejo todo lo expuesto, no les parece?

Pero, en fin, como hay que resolver sobre la cuestión litigiosa, y de acuerdo a lo expuesto con anterioridad sobre las precisiones o criterios orientativos, el TJUE deja completamente en manos del tribunal italiano la resolución de la cuestión. Deberá este, pues, “único competente para apreciar los hechos de que se trata en el litigio principal y para interpretar la normativa nacional aplicable, comprobar si la prohibición impuesta a las personas jubiladas de participar en las manifestaciones de interés para la adjudicación de misiones de estudio y de asesoramiento es adecuada para garantizar la consecución del objetivo alegado y responde verdaderamente al empeño por hacerlo de forma congruente y sistemática”, y además, tarea que creo que no es en principio nada fácil desde la perspectiva estrictamente jurídica, “en tal contexto, le incumbe, en particular, comprobar si la posibilidad de adjudicar puestos de responsabilidad y de dirección ocupados a título gratuito no constituye, en realidad, un objetivo de política presupuestaria perseguido por la normativa controvertida en el litigio principal que incurre en contradicción con el objetivo de política de empleo basado en el rejuvenecimiento del personal en activo”.

Buena lectura.

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