lunes, 12 de febrero de 2018

La protección contra discriminación múltiple (edad y discapacidad). Notas a la sentencia del TC de 22 de enero de 2018.



1. El jueves 8 de febrero, la oficina de prensa del gabinete del Presidente del Tribunal Constitucional publicó una nota de prensa titulada “El TC declara contrarias alderecho a la igualdad las actuaciones de las administraciones que no adoptanlas medidas necesarias para evitar la discriminación por discapacidad”. En dicha nota, se da debida cuenta de los contenidos más destacados de la sentencia dictada por la Sala Segunda del TC el 22 de enero en el recurso de amparo núm. 2699-2016, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Enríquez, y se destaca que en el caso litigios enjuiciado se produjo una discriminación múltiple, por edad y por discapacidad, en la medida en que la persona discapacitada que promovió el recuro de amparo “no va a tener la atención que necesita, tanto para su salud como para su integración social, frente a quienes en su misma situación de discapacidad sí disponen de dicha asistencia únicamente por no tener 60 años”. La importancia doctrinal de la sentencia me ha animado a hacer un comentario de esta.

Desconozco cuáles son los criterios que utiliza el gabinete del Presidente del TC para seleccionar las sentencias de las que se publican notas informativas en la página web del Tribunal junto con su texto y, si los hubiera, los votos particulares, aunque sí puedo asegurar, del seguimiento que hago de dichas notas, que son muy escasas las sentencias dictadas en recursos de amparo que han merecido esa atención preferente informativa en relación a muchas otras dictadas para dar respuesta a recurso de la misma naturaleza.

En cualquier caso, supongo que el criterio puede ser la importancia que dicho gabinete otorga a la sentencia en cuestión desde la perspectiva de creación de nueva jurisprudencia del TC por abordar una cuestión sobre la que anteriormente no se había pronunciado, o bien cuando procede a la adaptación, modificación o corrección de la jurisprudencia anteriormente existente.

Igualmente, aunque de menor relevancia, la publicación puede deberse, además de la importancia jurisprudencial de la sentencia, a que esta procede a un riguroso y detallado estudio y análisis de las resoluciones judiciales de los tribunales internacionales y europeos (Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea) que han abordado cuestiones semejantes.

Ciertamente, en la sentencia de 22 de enero, aún no publicada en el suplemento del Boletín Oficial del Estado de sentencias del TC, coinciden ambas circunstancias, ya que se aborda un caso en el que aparece una discriminación múltiple por edad y discapacidad, no conocido en los mismos términos por anteriores sentencias, y hay un exhaustivo estudio de cómo han abordado la problemática de la discriminación por tales motivos el TEDH y el TJUE en aplicación de la normativa internacional europea, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y las Directivas sobre igualdad de trato y no discriminación.

Bueno, el término “exhaustivo” alcanza hasta la fecha de publicación de la sentencia, ya que pocos días después, el 30 de enero, el TEDH dictó la sentencia Enver Sahin c.Turquía, en la que declara (con un voto particular discrepante) la vulneración del derecho a la educación de una persona discapacitada por no haber adaptado la Universidad en la que cursaba sus estudios las instalaciones para poder facilitar su acceso sin dificultades. Tal como se explica en el resumen publicado en el blog de la comisión social de Jueces y Juezas para laDemocracia, el TEDH consideró que el gobierno rumano no pudo demostrar que las autoridades nacionales universitarias y judiciales actuaran “con la diligencia debida para que el Sr. Sahin pueda continuar disfrutando de su derecho a la educación en pie de igualdad con los otros estudiantes”.

2. Digo que la sentencia del TC es un estudio detallado de resoluciones judiciales sobre discriminación por edad y discapacidad porque a ello se dedican siete páginas de los fundamentos jurídicos, mientras que son sólo cuatro las que abordan el problema concreto sobre el que debe pronunciarse el TC, si bien resulta obvio concluir que la argumentación respecto a esta segunda parte bebe jurídicamente, está directamente influenciada, por la primera.

Vayamos por parte y analicemos los datos fácticos del litigio, que también se encuentran, evidentemente de forma muy resumida, en la nota de prensa. Estamos en presencia de un supuesto en el que una persona, nacida el 16 de abril de 1945 (aunque más adelante “aparecerá” otra fecha de su nacimiento, que será alegada por la representación letrada de la parte recurrente en amparo para intentar obtener el éxito de su pretensión, algo que no obtendrá resultado positivo por tratarse el baile de fechas de un mero error de hecho) tiene reconocida una discapacidad desde el 30 de septiembre de 1996, en concreto, y en la terminología de la época, “minusvalía psíquica por trastornos de la personalidad, del sesenta y cinco por ciento -65%- (discapacidad global por retraso mental moderado del 60% y otros 4,5 “puntos” por factores sociales complementarios)”. Más adelante, y una vez vigente la Ley 39/2006 de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, se le reconoció la situación de dependencia en grado I (dependencia moderada), nivel I, siendo la autoridad competente el Director General de coordinación de la dependencia, de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid (Resolución de 24 de febrero de 2010).

La disconformidad con dicha resolución por considerar el recurrente que la valoración técnica efectuada no se ajustaba a su situación real, llevó a presentar una solicitud de revisión y a la posterior resolución de la Directora General de coordinación de la dependencia de la citada Consejería, en la que se reconoció la situación de dependencia del recurrente en grado II, nivel I, aprobado el programa individual de atención, siendo la modalidad de intervención más adecuada para su atención la de “servicio de atención residencial para personas mayores”, y mientras no fuera posible adjudicarle una plaza pública percibiría una prestación económica. Como consecuencia directa de la resolución citada, la Subdirectora General de prestaciones y servicios de la dependencia de la consejería autonómica madrileña antes referenciada, dictó otra resolución reconociendo al recurrente la condición de beneficiario de una prestación económica vinculada al servicio, en cuantía mensual de 300 euros.

A los efectos del debate jurídico suscitado tanto en sede jurisdiccional contencioso-administrativa como ante el TC, es importante destacar que en la propuesta, previa a las citadas resoluciones, emitida el 5 de junio de 2012 por el coordinador del servicio, se hacía constar que el ahora recurrente había solicitado “Servicio de atención residencial para personas con discapacidad intelectual y transitoriamente prestación económica vinculada al servicio”, no siendo posible acceder a su petición por incumplir un requisito previsto por la normativa vigente, no superar la edad de 60 años, siendo así que la persona solicitante había cumplido los 67. La propuesta que se formulaba en el informe técnico, y que sería acogida por las autoridades competentes, la de reconocer “servicio de atención residencial para personas mayores y prestación económica vinculada al servicio de forma transitoria”, se acompañaba de la justificación por que la que se proponía una modalidad distinta de la preferencia del solicitante, cual era que “no cumple con requisito de edad para acceder a una plaza de atención residencial para personas con discapacidad”.

3. A partir de aquí se inicia el peregrinaje jurídico del recurrente, que verá desestimadas todas sus reclamaciones y recursos, lo que llevará a que el recurso de amparo se interponga tanto contra actos públicos de las autoridades administrativas como contra autos dictados por las Salas de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y del Tribunal Supremo.

De todo el largo y tortuoso camino seguido por el recurrente hasta llegar al TC se da debida información en las ocho primeras páginas de la sentencia. Me parece especialmente importante resaltar, desde la perspectiva de la argumentación sustantiva del posterior recurso de amparo que será acogida por el TC, el contenido del recurso de alzada interpuesto en sede administrativa contra la resolución dictada el 5 de junio de 2012 por la Directora General de coordinación  de la dependencia, que cabe subdividir en dos parte: la primera, de índole argumental sobre las circunstancias personales de la persona solicitante, afectada de una discapacidad intelectual que requeriría de ayuda “para la realización de actividades básicas de su vida diaria, así como ayuda especializada para promover su autonomía, razón por la que se hallaba ingresado en un centro especializado en atención de personas con discapacidad, …. ; instalaciones y personal especializado del que no dispone una residencia de la tercera edad”; la segunda, de índole jurídica sustantiva o de fondo, en la que ya se aborda la posible discriminación por razón de edad y que enlazaría con la que sufriría la misma persona por su condición de discapacitada, en cuanto que el hecho de serle negada el acceso a una residencia específica para personas con discapacidad, por razón de la edad, “no solo es incongruente con la letra y el espíritu de la ley de dependencia, sino claramente discriminatorio, pues niega a una persona la asistencia que necesita en el centro adecuado por una simple razón de edad, lo que va en contra de la Ley 11/2003 de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid y la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006”. 

En sede judicial, tras la desestimación del recurso de alzada, el recurrente alegó, ante el TSJ de Madrid, que la resolución recurrida había provocado una discriminación con relevancia constitucional, con base en los mismos argumentos antes utilizados. Yendo un paso jurídico más adelante, se hace expresa mención al precepto aplicado (art. 3) de la Orden autonómica 1363/1997 de 24 de junio (“1.2. Requisitos específicos. -Teniendo en cuenta el tipo de Centro en el que al usuario le corresponda ser atendido, deberá reunir, además, los siguientes requisitos específicos: a) Para Centros Residenciales:… a.4. Tener una edad comprendida, en el momento de formalizar la correspondiente solicitud, entre los dieciocho y los sesenta años”), argumentando que dicha norma entraba en contradicción con otras de rango superior aplicables a la misma materia, por lo que debía anularse y no procedía su aplicación “con el límite temporal y la discriminación por razón de edad que se derivan del mismo”, pidiendo que se le reconociera “el servicio de atención residencial para personas con discapacidad”.

En el fallo de la sentencia del TC, que considera existente la discriminación múltiple por edad y discapacidad, se acuerda restablecer al recurrente “en la integridad de su derecho”, declarando la nulidad de todos los actos administraciones  y resoluciones judiciales impugnadas, al  mismo tiempo que se ordena  retrotraer las actuaciones “al momento inmediato anterior al de resolverse por la Dirección General competente de la Comunidad de Madrid, el expediente de solicitud de reconocimiento de servicio de atención residencial para persona con discapacidad, a fin de que dicte nueva resolución que resulte respetuosa con el derecho fundamental declarado”. Está por ver, ciertamente, cual será el estado físico de la persona solicitante del recurso asistencial tras haber transcurrido cerca de seis años desde aquella resolución, y cuál el grado real de eficacia de la sentencia dictada en amparo.

La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el TSJ encuentra su razón de ser en que el tribunal considera que no fue impugnado el art. 3 de la Orden 1363/1997, habiendo sido necesario que se hubiera impugnado, y decidida su anulación, para que hubiera podido prosperar en su caso el recurso. Esta tesis será posteriormente rechazada por el TC, para quién queda claro del conjunto de las actuaciones judiciales que sí se procedió a la impugnación de dicho precepto.

El posterior recurso anunciado ante el TS no fue aceptado a trámite por el TSJ, al ser su cuantía inferior a 600.000 euros, si bien en el escrito por el que se anunciaba la intención de interponer el recurso se hacía referencia a la vulneración de derechos fundamentales, entendiendo que procedía la casación en un caso como el ahora enjuiciado “cuando se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales”.

El recurso de queja interpuesto ante el TS fue igualmente desestimado, haciendo referencia a la cuantía del recurso y unas precisiones complementarias sobre el cálculo de la cantidad, rechazando la alegación relativa al procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, “pues el procedimiento seguido en la instancia ha sido el ordinario…”.

El último trámite procesal judicial versó sobre el incidente de nulidad de actuaciones promovido por 
la ahora recurrente, con alegación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, con alegación, a los efectos que ahora interesa de mi explicación, de que la materia inicial sobre la que versaba el procedimiento en el que se sustanciaba el litigio era el procedimiento de la tutela de derechos fundamentales. El rechazo del TS se debió a su consideración de que, en primer lugar, el recurrente utilizaba indebidamente el incidente de nulidad, ya que en realidad su argumentación era propia de un recurso de súplica, y en segundo término que el procedimiento del que derivaban todas las actuaciones era el ordinario y no el de protección de derechos fundamentales.

4. Al contenido de la demanda de amparo, de las alegaciones de la administración autonómica demandada, y de las del Ministerio Fiscal (que solicita la estimación del recurso) se dedican las paginas ocho a dieciocho de la sentencia.  

A) Con respecto a la primera, cabe decir que se alega de una parte la vulneración del art. 14 CE, es decir del principio de igualdad y no discriminación, y de otra la del art. 24.1 en cuanto que aquello que el recurrente considera indebida inadmisión del recurso de casación habría vulnerado su derecho al recurso, integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Para el objeto de mi comentario tiene relevancia el primer bloque argumental, que se sustenta en dos motivos: uno primero consistente en no haber alcanzado el ahora recurrente la edad de 60 años cuando presentó la solicitud, basando su argumentación el recurso en que la sentencia del TSJ madrileño recogía en su fundamento de derecho tercero la referencia a que la documentación aportada por la Administración demandada dejaba constancia de que el solicitante había nacido en 1954. El rechazo, lógico, de este motivo, se debe a que en la propia sentencia, en el apartado de antecedentes queda constancia del año de su nacimiento, 1945, tal como consta en su DNI, por lo que decae cualquier sombra de discriminación por razón de edad, argumentando con acierto a mi parecer el TC que “lo que se cuenta atañe más bien a un hipotético error de hecho que, de no producirse, hubiera evitado aplicar aquella regla de exclusión”.El segundo, de mucho mayor calado jurídico y sobre el que girará la argumentación posterior del TC, es la inexistencia de una justificación objetiva y razonable para aplicar la regla de la edad de 60 años como límite para el acceso a los centros residenciales, resultando desproporcionada en relación con la finalidad perseguida. En apoyo de su tesis cita la propia jurisprudencia del TC, la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, y la Ley 39/2006, ya que en ambas se modula la protección de que deben gozar las personas discapacitadas en función de las necesidades de las mismas y no en razón de su edad. También muy relevante, desde el plano de aplicación temporal de las normas y de búsqueda de una aplicación normativa que resulte compatible con el objetivo general perseguido en las normas internacionales, europeas, estatales y autonómicas, de protección de las personas con discapacidad, me parece la referencia a la Orden 625/2010 de 21 de abril, en la que no se hace expresa mención a una edad concreta para el acceso a centros residenciales, sino que en el art. 3.1 a) se mencionan las residencias “para personas mayores” y las destinadas a “personas con algún tipo de discapacidad”, y de ahí que esta segunda norma derogaría implícitamente a la primera por oponerse a lo dispuesto en aquella.

Es sabido que el recurso de amparo sólo será admitido a tramite si puede acreditarse su especial trascendencia constitucional, que se apreciará por el tribunal “atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales” (art. 50.2 b LO 2/1979, de 3 de octubre). El recurrente señala con acierto a mi entender tres ámbitos o perspectivas desde las que puede apreciarse aquella especial trascendencia constitucional: en primer lugar, la oportunidad que tiene el TC para definir los criterios con los que la AA PP deberían establecer los itinerarios personalizados para la aplicación de la Ley de dependencia, “distinguiendo entre dependientes por razones de la edad y dependientes por razones de discapacidad, con independencia de su edad”, en segundo término, que con anterioridad la jurisprudencia constitucional se había centrado, al abordar la discriminación por razón de edad, en el ámbito laboral, sin que existieran antecedentes “respecto de la no discriminación por razón de la edad en la concesión de servicios públicos”; por último, la situación de desamparo en que quedarían personas como la recurrente si no se atendieran sus peticiones, por no ser las residencias de mayores el lugar adecuado para la atención a dichas personas, por no disponer ni de personal especializado ni de programas específicos para aquellos.

Las tesis de la parte recurrente convencieron al TC para admitir a trámite el recurso, recordando en su providencia de 13 de febrero de 2017 que este podía dar ocasión al tribunal “para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental [STC 155/2009, FJ 2, b), así como que el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica [STC 155/2009, FJ 2, g)]”.

B) Por parte de la representación letrada de la Administración demandada, la Comunidad de Madrid, se solicitó la inadmisión del recurso o en su defecto la desestimación. Desde el plano de protección de los derechos fundamentales, en el que centro mi comentario, la Comunidad alegó que el ahora recurrente no hizo mención durante el proceso en instancia a la lesión después aducida del principio de igualdad del art. 14 CE, al que sólo se menciona por primera vez en el escrito de preparación del recurso de casación, además de no haberse accionado en sede judicial por la vía (arts. 114 y ss de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa) de protección de los derechos fundamentales de la persona. Expone igualmente que el recurrente no justifica la especial trascendencia constitucional del recurso, “limitándose en apenas cuatro párrafos a este cometido” (dicho sea incidentalmente, bastaría a mi parecer un solo párrafo bien argumentado y motivado para rechazar la tesis “cuantitativa” alegada para pedir su inadmisión).

La Administración demandada defendió la no vulneración del art. 14 CE, argumentando que la resolución judicial del TSJ madrileño aplicó escrupulosamente la normativa en vigor, en el marco de un proceso ordinario, que fija unas determinadas reglas por razón de la edad para poder acceder a determinado servicios. Obsérvese ya, como bien expondrá el TC en su argumentación, que la Administración pone el acento, al igual que lo hizo la resolución judicial, en que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, sin entrar en el análisis de si podía estar vulnerándose el derecho fundamental constitucional del art. 14 por una interpretación de la normativa vigente que no fuera la más adecuada para proteger a las personas discapacitadas de una determinada edad.

C) Para el Ministerio Fiscal, le resolución administrativa cuestionada y la posterior sentencia del TSJ madrileño vulneraron el derecho fundamental de la recurrente a la no discriminación, mientras que no aprecia tal vulneración en lo relativo al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1. Se observa en la cuidada argumentación del Ministerio Fiscal un deseo de que el TC pueda entrar en el fondo del asunto, ya que aunque mantiene dudas respecto a la improcedencia del recurso de casación interpuesto, subraya que en todo momento del litigio el recurrente planteó la dimensión constitucional de su pretensión con alegación de discriminación por razón de edad y que se mantuvo en el recurso, por lo que ella, señala con prudencia jurídica la fiscalía, debe servirle al TC “al menos para entender que la vía escogida por la parte de mandante de amparo a la hora de agotar la vía judicial previa no fue absolutamente inidónea”.

Al abordar la tesis de la parte recurrente de la vulneración del art. 14 CE, la fiscalía recuerda que el TC ha incluido la edad “como una de las circunstancias personales que no pueden traducirse en factor de discriminación”, y que su doctrina ha sido hasta el presente “heterogénea” respecto a la toma en consideración o no de la existencia de discriminación. Trasladando la doctrina del TC al caso concreto, y señalando que la única argumentación de la autoridad administrativa competente para denegar la petición de la parte solicitante fue que no se cumplía el requisito de la edad máxima de 60 años, concluyó que aquella había vulnerado el derecho constitucional de dicha parte. Por su interés doctrinal, me permito reproducir la argumentación de la fiscalía, recogida en el antecedente 9: al haber resuelto la petición de la forma que lo hizo, “la Administración competente no debía haber prescindido ni del hecho cierto de la específica naturaleza de la discapacidad intelectual de aquél ni, en relación con ello, de las cláusulas antidiscriminatorias y de las medidas protectoras resultantes de lo dispuesto en el art. 3 Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, en el art. 14 CE, en los arts. 3, 13, 25 y 29 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, y en el art. 3 de la Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid”. Por ello se le aplicó al recurrente “con todo rigor” un precepto (el art. 3 de la Orden 1363/1997) “que era en realidad inaplicable” a su situación, otorgándole un trato que no le correspondía ni por razón de la edad, “ni en atención a sus circunstancias personales, ni en atención a sus reales necesidades de asistencia (…) que ha perjudicado al interesado al privarle sin motivo de un servicio asistencial al que debería de haber accedido con toda normalidad”.

Respecto a la sentencia del TSJ la fiscalía rechaza la tesis de que la parte recurrente no impugnara el art. 3 de la Orden 1363/1997, y argumenta que no se pronunció sobre el contenido esencial de la demanda, siendo así que esa falta de pronunciamiento “pero también el carácter manifiestamente irrazonable de la motivación que conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo”, lo que permitirá concluir que la sentencia impugnada “incurrió en la vulneración denunciada por la parte demandante de amparo”.

5. En la fundamentación jurídica de la sentencia, el TC repasa primeramente el contenido más relevante de las actuaciones en sede administrativa y judicial de las que trae causa el recurso de amparo, procediendo en primer lugar al examen de todas las excepciones de inadmisibilidad alegadas, desestimando todas ellas.

Desde la perspectiva doctrinal, me interesa destacar como aborda el TC la argumentación de la Administración demandada respecto a la improcedencia de instar el incidente de nulidad de actuaciones contra la resolución de un recurso de queja, ya que es cierto (art. 89.4 LRJCA y art. 495.3 LEC) que no está previsto un recurso contra dicha resolución. Para el TC, el incidente de nulidad de actuaciones “no es un “recurso” en sentido técnico-procesal, sino que se configura por el art. 241 LOPJ como un mecanismo de impugnación de resoluciones judiciales firmes, por vulneración de los derechos fundamentales del art. 53.2 CE”, subrayando para fortalecer su tesis que “Lo que realmente cobra importancia, es el contenido del escrito de nulidad que se presenta”, y concluyendo que la actuación procesal del ahora recurrente no puede caer bajo el paraguas jurídico de un recurso “manifiestamente improcedente”, dadas las matizaciones introducidas por el TS en el auto de resolución del recurso de queja sobre las cuestiones planteadas por el recurrente.

Por otra parte, las dudas que planteaba el Ministerio Fiscal respecto a la posible improcedencia del recurso de casación quedan despejadas por el TC al subrayar, de acuerdo a los datos disponibles en el expediente, que el recurrente alegó vulneración (= discriminación) por razón de la edad, sin que ello mereciera respuesta por el TSJ, por lo que cabía entender razonablemente que el recurso de casación podía interponerse por la vía del art. 86.3 LRJCA. Esta misma tesis servirá para desmontar la argumentación de la Comunidad sobre la falta de invocación del derecho fundamental hipotéticamente vulnerado en la tramitación judicial, ya que queda debida constancia de que sí se hizo, además de las referencias a la Convención de las Naciones Unidas. La falta de cita literal del precepto vulnerado, art. 14 CE no puede llevar en modo alguno a la desestimación de la demanda por razones formales, ya que el TC recuerda su consolidada doctrina antiformalista de que aquello que se exige “es que la persona haya aportado al órgano judicial los datos de hecho suficientes para que este último pueda reconocer la existencia de la lesión del derecho fundamental que ante él se deduce”, y de su cumplimiento no hay duda alguna por la demanda de instancia.

En fin, sobre la falta de alegación de la especial trascendencia constitucional, el TC rechaza la tesis “cuantitativa” de la Administración demandada, en cuanto que aquello que debe apreciarse es el contenido de las argumentaciones, siendo así que las dos primeras de ellas (remito a mi explicación anterior) tienen especial trascendencia constitucional “desde la perspectiva del derecho a la no discriminación (art. 14 CE) por motivo de edad ni de discapacidad, y en aplicación de una regla de exclusión genérica”, por lo que el TC tiene la oportunidad de aclarar su doctrina “sobre el derecho a la no discriminación en esos dos ámbitos”.

6. Despejados, por haber sido desestimados, todos los óbices procesales formales, la Sala procede a entrar en el fondo del litigio analizando la posible vulneración del art. 14 CE por la aplicación en sus términos literales del art. 3 de la Orden 1363/1997. Ahora bien, antes de abordar la cuestión litigiosa propiamente dicha, el TC repasa ampliamente, casi diría que de forma exhaustiva, su doctrina respecto al derecho fundamental a la no discriminación en relación con la edad y la discapacidad “como circunstancias personales protegidas por el art. 14 CE”, en la que aplica la normativa internacional y la jurisprudencia emanada de los tribunales encargados de velar por la interpretación de esta (las citas del art. 96.1 y 10.2 CE son obligadas al respecto, y así lo hace ahora el TC, así como también la relación de sentencias en las que ha aplicado la normativa  internacional y la jurisprudencia de los tribunales competentes).

Llegados a este punto es cuando el investigador de la materia encontrará una muy rica fuente documental para sus trabajos (estoy pensando, por ejemplo, en trabajos de fin de grado, de máster, o incluso de tesis doctoral), ya que la sentencia repasa en primer lugar, refiriéndose a la edad, cómo ha interpretado el TC la cláusula de no discriminación contenida en el segundo inciso del art. 14 CE,  ya sea cuando derive del propio texto o bien cuando sea consecuencia de la interpretación y aplicación que haga un tribunal y que produzca el resultado de desigualdad vedado por el ordenamiento jurídico. A continuación, la sentencia se detiene en el examen del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del TEDH, para pasar sin solución de continuidad al derecho comunitario (Directiva 2000/78/CE) y la jurisprudencia del TJUE, sin olvidar el examen de la CDFUE que prohíbe expresamente la discriminación por razón de edad.

Inmediatamente, la sentencia aborda, en los mismos términos, cómo es protegida la discapacidad frente a actuaciones de las que pueda derivarse un trato discriminatorio a las personas que la padecen, con amplia cita en primer lugar de su jurisprudencia al respecto, tanto con respecto al art. 14 como al art. 49 CE. Especial atención se concede a la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad y cómo ha sido acogida por el TC a la hora de determinar la necesidad de adoptar “ajustes razonables” para garantizar derechos de las personas con discapacidad. Tras recordar que la Convención ha sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico interno por el Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29 de noviembre, se pasa revista a la jurisprudencia del TEDH y a la normativa europea y jurisprudencia del TJUE.

Sin duda, o al menos así me lo parece, un mayor interés de la sentencia ahora objeto de mi comentario, radica en las argumentaciones sobre el concepto de discriminación múltiple, es decir aquellas situaciones de discriminación que afectan a más de un derecho humano, y de las que se hace eco la Convención y el TEDH en dos de sus sentencias, reconociendo en un caso la doble discriminación por razón de sexo y de origen étnico, y en otra la discriminación por razón de sexo y de edad.   

7. Pues bien, realizada esa exhaustiva disección del marco constitucional y de la normativa internacional y europea, así como también cómo es protegida toda persona para evitar sufrir discriminación por razón de edad y de discapacidad, ha llegado el momento de trasladarla al caso concreto enjuiciado, para concluir con la vulneración del art. 14 CE, más exactamente “del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de edad y discapacidad”.

Para llegar a tal conclusión, la Sala enfatiza que la decisión de la Administración se adoptó con una interpretación literalista del art. 3 de la Orden 1363/1997, de tal manera que la superación de la edad fijada en dicho precepto (60 años) excluía al solicitante del acceso al centro residencial solicitado. Al actuar de esta manera, la Administración no tuvo en consideración si la persona necesitaba o no tratamiento especializado, sino que simplemente consideró que una determinada edad llevaba a que no fuera necesario realizar tal consideración y análisis, y tampoco se valoró el impacto que la incorporación de esta persona, con un cuadro de discapacidad psíquica severa crónica, provocaría en el resto de personas residentes en el centro de mayores. Al actuar de esta forma, la Administración aplicó literalmente el citado precepto, “sin excepciones ni modulación alguna”.

Ahora bien, el tratamiento generalista que efectúa la citada norma, y de la que con acierto destaca el TC que no contiene argumentación alguna de la razón de la exclusión por superación de una determinada edad, no es el mismo que realizan normas posteriores, tanto del mismo como de superior rango jerárquico, con cita expresa de la Ley 11/2013, de 27 de marzo, de servicios sociales de la Comunidad de Madrid, en la que el paso de un situación a otra en razón del cumplimiento de una determinada edad no impedirá, así lo dispone el art. 20.1, “la continuidad de las atenciones sociales requeridas por la misma persona cuando pase de una etapa a otra”, y lo mismo ocurre en la Orden 625/2010 de 21 de abril por la que se regulan los procedimientos para el reconocimiento de la situación de dependencia y para la elaboración del Programa Individual de Atención (posteriormente derogada por el Decreto 54/2015, de 21 de mayo, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento para reconocer la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad de Madrid).

Es decir, las normas referenciadas no establecen una exclusión incondicionada por el cumplimiento de una determinada edad, sino que plantean un modelo flexible, del que resalta el TC que “si bien se vertebra por sectores de edad, no impide la prestación del tratamiento que requiera la persona necesitada por pasar de un grupo a otro”.

Cobra aquí, entonces, plenamente sentido, la tesis de haberse podido proceder por la Administración a una interpretación flexible de la normativa, plenamente acorde a derecho porque así lo permitían normas tanto del mismo como, más importante por aplicación del principio de jerarquía normativa, de superior rango. En este punto es cuando el TC recuerda su consolidada doctrina jurisprudencial de que “la selección de la norma legal o reglamentaria aplicable para la resolución de un caso, es materia de legalidad ordinaria en la que no cabe inmiscuirse, excepto cuando con ella “resulte afectado el núcleo constitutivo de un derecho o de una libertad pública como es la igualdad ante la Ley, en cuyo caso la interpretación de la norma adquiere relevancia constitucional en amparo ….., dando así lugar a un resultado discriminatorio (art. 14 apartado segundo CE), como sucede también en este caso”.

Estamos pues en presencia de una discriminación múltiple, tanto por discapacidad como por edad, sumada la segunda (en aplicación literalista de la norma) a la primera ya que el recurrente, expone el TC, “no va a tener la atención que necesita, tanto para su salud como para su integración social, frente a quienes en su misma situación de discapacidad sí disponen de dicha asistencia únicamente por no tener 60 años”, sin que se haya previsto efectuar ajustes razonables para posibilitar que el solicitante pudiera ser acogido en un centro de los solicitados, y más cuando la propia Administración reconoció en el requerimiento realizado por el TC que  “dispone de centros para ello”. La posibilidad de aplicar la normativa en términos que evitaran esta discriminación múltiple también la tuvo el TSJ pero no tomó en consideración la aplicación del principio de jerarquía normativa recogido en el art. 6 de la Ley orgánica del Poder Judicial. Ni la Administración ni el TSJ aplicaron la normativa teniendo en consideración la normativa internacional que, recordemos una vez más, ha sido plenamente acogida por el TC a los efectos de interpretar nuestra normativa constitucional y legal. En suma, la cuestión debatida se plantea, argumenta el TC antes de concluir con el fallo estimatorio del recurso, “no tanto en la inconstitucionalidad del citado apartado del art. 3 de la Orden 1363/1997, el cual desde luego prima facie resulta contrario al art. 14 CE, sino en la negativa de las resoluciones aquí impugnadas en evitar la aplicación de aquella norma de exclusión, pese a disponer de instrumentos jurídicos suficientes para que tal aplicación no tuviera lugar”.

Buena lectura de esta importante sentencia.

No hay comentarios: