1. Es objeto de
atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala primera delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 7 de noviembre (asunto C-396/18),
con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado
de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo de casación de
Italia. La
petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del punto
FCL.065 del anexo I del Reglamento (UE) n.º 1178/2011 de la Comisión, de 3 de
noviembre de 2011, por el que se establecen requisitos técnicos y
procedimientos administrativos relacionados con el personal de vuelo de la
aviación civil en virtud del Reglamento (CE) n.º 216/2008 del Parlamento
Europeo y del Consejo, y de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de
noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
Sobre las cuestiones
prejudiciales en general es importante señalar que nuevamente el TJUE haconsiderado necesario publicar en el Diario Oficial de la UE (8.11.2019, C380)sus recomendaciones dirigidas a los órganos jurisdiccionales nacionalesrelativas al planteamiento de aquellas, insistiendo en que es necesario prestar
la máxima atención a su presentación y en particular “a la protección de los
datos personales que contienen”. El TJUE sin duda desea precisar cuando debe tener
lugar una petición de decisión prejudicial, siendo especialmente útil “cuando
se suscite ante el órgano jurisdiccional nacional una nueva cuestión de
interpretación que presente un interés general para la aplicación uniforme del
Derecho de la Unión, o bien cuando la jurisprudencia existente no parezca
ofrecer la claridad imprescindible en un contexto jurídico o fáctico inédito”,
debiendo plantearse “en una fase del procedimiento en la que el órgano
jurisdiccional remitente esté en condiciones de determinar, con suficiente
precisión, el contexto jurídico y fáctico del asunto principal y las cuestiones
jurídicas que desea plantear”, con una redacción “de forma sencilla, clara y
sin elementos superfluos”, añadiendo, como recomendación explícita dirigida a
todos los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, que “La experiencia
demuestra que una decena de páginas suelen bastar para exponer adecuadamente el
contexto jurídico y fáctico de una petición de decisión prejudicial, así como
los motivos que fundamentan su planteamiento ante el Tribunal de Justicia”.
El interés de la resolución
judicial radica en el análisis, una vez más, que efectúa el TJUE de una posible
discriminación por razón de edad, al regular la normativa aplicable la
jubilación forzosa de pilotos de aeronaves, con la particularidad relevante, y
que debe ser puesta de manifiesto desde el inicio de la explicación, de que la
prestación de servicios se efectuaba para una empresa de transporte aéreo que
desarrolla “actividades confidenciales para los servicios secretos del Estado
italianos en el ámbito de la protección de la seguridad nacional”. Volveré más
adelante sobre esta nota profesional.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Transportes
aéreos — Reglamento (UE) n.º 1178/2011 — Anexo I, punto FCL.065 — Ámbito de
aplicación ratione temporis — Directiva 2000/78/CE — Igualdad de trato en el
empleo y la ocupación — Discriminación por motivos de edad — Artículo 2,
apartado 5 — Artículo 4, apartado 1 — Normativa nacional que prevé la extinción
automática de la relación laboral a la edad de 60 años — Pilotos de aeronaves —
Protección de la seguridad nacional”.
2. El TJUE se
manifiesta en sentido sustancialmente idéntico a las conclusiones presentadas el26 de junio por el abogado general Maciej Szpunar.
En la introducción
de las mismas, se centra muy bien la cuestión a la que después debería dar respuesta
el TJUE; en efecto, tras señalar que “El principio de prohibición de la
discriminación por razón de la edad ha sido objeto de una abundante
jurisprudencia, mediante la cual el Tribunal de Justicia ha estudiado, en
particular, a la luz de este principio, la posibilidad de que un Estado miembro
prohíba el ejercicio de la profesión de piloto a personas que hayan cumplido
una cierta edad”, con referencia a muchas de sus sentencias, manifiesta que la
misma problemática se vuelve a plantear en el caso ahora examinado, siendo la
cuestión particular a considerar, como acabo de apuntar, que el TJUE “debe
determinar si la naturaleza de las actividades desarrolladas por una sociedad
que emplea a pilotos, esto es, actividades relacionadas con la protección de la
seguridad nacional, puede influir en la apreciación que debe hacerse de la
prohibición del ejercicio de esta profesión a los pilotos que hayan alcanzado
la edad de 60 años”.
3. Un riguroso análisis
crítico de dicha jurisprudencia, y que conviene resaltar, ha sido realizado muy
recientemente por el profesor Wilfredo Sanguinetti en el editorial del número 59
(noviembre 2019) de la revista Trabajo y de Derecho, muy recientemente
publicado, titulado “La edad ¿cenicienta de las discriminaciones?”, a la que
puede accederse desde su muy interesante blog.
En el marco de un
examen mucho más general de la problemática de la discriminación por razón de
edad, que le lleva a sostener que “existen fundados indicios de que la edad,
singularmente en su franja superior, constituye hoy la principal causa de
discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, por encima incluso del
sexo”, formula estas sugerentes reflexiones sobre la jurisprudencia del TJUE:
“Si bien la edad
ha sido el factor de discriminación que mayor litigiosidad ha generado, el
resultado no ha sido una jurisprudencia que se destaque por su celo en la lucha
contra las discriminaciones por esta causa. Tan es así que esta ha llegado a
ser calificada de «minimalista», en especial debido al escaso rigor que ha
mostrado al aplicar los requisitos finalistas e instrumentales a los que se
sometidas las medidas limitativas conforme a la Directiva. Lo cierto, sin
embargo, es que, antes que liviana, esa jurisprudencia puede ser calificada de
oscilante y en buena medida contradictoria. Carente, en todo caso, como se ha
dicho, de la sistematicidad necesaria para iluminar los vacilantes confines de
la noción de discriminación por razón de edad. Dentro de ella conviven
sentencias que llevan a cabo un cuidadoso análisis, tanto de la legitimidad de
los fines perseguidos por el legislador, como del carácter adecuado, necesario
y proporcionado de los medios empleados por él, lo cual conduce al Tribunal a
declarar la falta de ajuste a la Directiva de la medida examinada (Sentencia Mangold),
con otras que tienden a considerar la introducción de tratos desiguales basados
en la edad como un aspecto más de la regulación del mercado de trabajo antes
que como una actuación susceptible de afectar al principio de no
discriminación, a la vista de la facilitad con la que admiten, tanto el
carácter legítimo de los objetivos presuntamente inspiradores de los actos
enjuiciados, como su aptitud para favorecer su alcance, en especial respecto de
la creación o el mantenimiento del empleo, a la vez que soslayan el análisis de
la necesidad y la proporcionalidad de su puesta en práctica (Sentencias Herrera,
Palacios de la Villa, Rosenbladt y Abercrombie). La mayor parte, sin embargo,
se sitúa en un punto intermedio, optando con frecuencia por declarar la falta
de conformidad con la Directiva de las medidas examinadas, bien por no
considerarlas idóneas para alcanzar el resultado que las anima o carecer de
vinculación con él (Sentencias Hutter y Kücükdeveci), o bien por estimar que excedían
de lo necesario para lograrlo, en particular debido a la posibilidad de
recurrir a otros medios menos restrictivos o no relacionados con la edad
(Sentencias Hennings, Prigge, Vital Pérez, Specht o Unland)”.
4. La sentencia
objeto de la presente entrada dará pie, sin duda, al profesor Sanguineti, y a
toda la doctrina laboralista que se ha acercado al estudio de esta temática, a
seguir manifestando su parecer de tratarse de una jurisprudencia oscilante, en
cuanto que se acepta que pueda operarse la extinción por razón del cumplimiento
de una determinada edad, en función del condicionamiento especifico de la
actividad profesional desarrollada, pero al mismo tiempo se deja al órgano
jurisdiccional remitente que resuelva el caso concreto teniendo en
consideración cómo afecta la edad al ejercicio de tal actividad profesional.
Analicemos el caso con detalle.
El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en
procedimiento por despido, por parte de un trabajador, piloto de aeronaves, al
comunicarle la empresa para la que trabajaba la extinción de su contrato por
cumplir la edad de 60 años. La desestimación de la demanda en instancia fue confirmada
en apelación, entendiendo el Tribunal de Apelación de Roma que no se trataba de
un despido sino de una extinción de la relación de trabajo por cumplimiento de
una determinada edad, 60 años, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto de 9 de
septiembre de 2008, del Presidente del Consejo de Ministros por el que se
establece el Reglamento de los límites del personal de vuelo.
Finalmente, en
sede judicial nacional el trabajador presentó recurso de casación ante el
Tribunal Supremo, que será el órgano jurisdiccional que presente la cuestión
prejudicial. Al respecto, cabe recordar que las Recomendaciones del TJUE antes
referenciadas subrayan que “Cuando la cuestión surja en un asunto pendiente
ante un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior
recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano está obligado, sin embargo, a
someter una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia (véase el
artículo 267 TFUE, párrafo tercero), a menos que exista ya una jurisprudencia
bien asentada en la materia o no quepa ninguna duda razonable sobre el modo
correcto de interpretar la norma jurídica”.
¿Qué dudas se le
plantean el TS? Del examen de la normativa nacional queda claro que las
aeronaves utilizadas por la empresa para la que prestaba servicios el
trabajador deben asimilarse a las aeronaves del Estado, según dispone el art.
744 del Código de la Navegación), el cual no es aplicable (art. 748) a las
aeronaves del Estado. Por ello, la normativa aplicable es el Decreto de 9 de
septiembre de 2008, en el que se dispone que los pilotos podrán desarrollar su
actividad profesional “hasta, como muy tarde, la fecha en que cumplan 60 años”.
La justificación de esta medida parece encontrarse en el art. 748, párrafo
tercero del Código de la Navegación, en el que se dispone que las operaciones
de vuelo efectuadas por las aeronaves asimiladas a las aeronaves de Estado “garantizarán
un nivel adecuado de seguridad, determinado de conformidad con la normativa
especial adoptada por las Administraciones del Estado competentes”.
Sin embargo, la
normativa comunitaria (anexo I del Reglamento nº 1178/2011) no es tan tajante
como la normativa anterior, en la medida que permite, con ciertas
restricciones, seguir desarrollando la actividad como piloto en el transporte aéreo
comercial hasta los 65 años, por lo que el TS se plantea si tal normativa sería
de aplicación al caso ahora examinado, y en caso de que fuera así (que no lo
será, como veremos a continuación) si se opondría a la normativa nacional
italiana en cuestión. De manera subsidiaria, y que sin embargo acabará siendo
el núcleo central de la resolución del TJUE, el órgano jurisdiccional nacional
se plantea si la fijación de la edad obligatoria, forzosa, de jubilación es
compatible con la regla general de prohibición de discriminación por razón de
edad tal como queda recogida en la Directiva 2000/78 y también en la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Por ello, se plantean estas dos
preguntas en la cuestión prejudicial:
“«1) Si la normativa nacional establecida en
el [DPCM] que, en aplicación del artículo 748, párrafo tercero, del [Código de
la Navegación], regula los límites de empleo del personal de vuelo de [DQ] y
dispone, en particular, la extinción automática de la relación laboral al
alcanzarse los 60 años de edad, es contraria al Reglamento n.º 1178/2011 en la
parte en que este último fija un límite de 65 años de edad para el empleo de
los pilotos en el transporte aéreo comercial, y si este último Reglamento es
aplicable al presente asunto, tras descartar la aplicación de la normativa
especial nacional.
2) Con carácter subsidiario, en el caso de
que se considerase que el Reglamento [n.º 1178/2011] no es aplicable ratione
materiae al presente asunto, si la normativa nacional antes citada es contraria
al principio de no discriminación por razón de edad establecido en la Directiva
2000/78 y en [el artículo 21, apartado 1, de la Carta de los Derechos
Fundamentales de Unión Europea], del que [dicha Directiva] constituye una
expresión concreta.».
Nuevamente, y ante
de seguir con mi exposición, conviene traer a colación las Recomendaciones del
TJUE, y sus referencias a la interpretación de la CDFUE. Recuerda el TJUE que “….
es preciso recordar que, con arreglo a su artículo 51, apartado 1, las
disposiciones de esta Carta están dirigidas a los Estados miembros únicamente
cuando apliquen el Derecho de la Unión. Aunque los supuestos en los que se
produce tal aplicación pueden ser muy variados, es preciso, sin embargo, que de
la petición de decisión prejudicial se desprenda de modo claro e inequívoco que
una norma de Derecho de la Unión distinta de la Carta es aplicable al asunto
controvertido en el litigio principal. Como el Tribunal de Justicia no es competente
para pronunciarse sobre una petición de decisión prejudicial cuando una
situación jurídica no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho
de la Unión, las disposiciones de la Carta eventualmente invocadas por el
órgano jurisdiccional remitente no pueden fundar por sí solas esta competencia”.
5. La temática de
la discriminación por razón de edad en la jurisprudencia del TJUE ha sido
abordada por mi parte en varias entradas anteriores del blog, entre otras la
siguientes: “Fijación de una edad máxima para pilotar un transporte aéreocomercial. No vulnera la normativa europea sobre prohibición de discriminaciónpor razón de edad. Nota a la sentencia del TJUE de 5 de julio de 2017 (asuntoC-190/16)”.
De la primera
sentencia citada, reproduzco unos fragmentos de mi comentario, por su muy
estrecha relación con la problemática objeto de examen en el caso analizado en
la presente entrada:
“El TJUE procede a
responder conjuntamente las dos primeras cuestiones prejudiciales, es decir la
posible vulneración de las reglas que fijan restricciones, limitadas o
absolutas, por razón del cumplimiento de una determinada edad (60 o 65 años) en
relación con dos preceptos de la CDFUE. Por ello, las primeras consideraciones
son un recordatorio del carácter de “principio general del Derecho de la Unión”
que es el principio de igualdad de trato (art. 20), del que el principio de no
discriminación es una manifestación específica. Dado que está aceptada la
diferencia si existe una justificación objetiva, hay que analizar si ésta se da
en el caso enjuiciado, y efectivamente así es ya que en virtud de un
determinado criterio, el de la edad, a partir del cumplimiento de una
determinada edad queda limitada o prohibida la prestación de servicios. La
diferencia, para ser respetuosa con el marco normativo comunitario, deberá
cumplir los criterios fijados en el art. 52.1 de la CDFUE, es decir, al
tratarse de una limitación del ejercicio de un derecho o una libertad, “deberá
ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos
y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán
introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a
objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de
protección de los derechos y libertades de los demás”.
La restricción al
ejercicio de la actividad profesional, a partir de los 60 años (limitada) o 65
(absoluta) ha sido fijada por ley (vid Reglamento nº 1178/2011). Para el TJUE,
que hace suyos los argumentos expuestos por el abogado general en las
conclusiones presentadas el 21 de marzo de 2017, la norma respeta el contenido
esencial del principio de no discriminación, ya que no se cuestiona en modo
alguno el mismo, sino que sólo se establecen restricciones, limitadas al
ejercicio de las funciones de piloto, a fin y efecto de garantizar la seguridad
aérea.
Cabe preguntarse a
continuación si la medida responde a un objetivo de interés general y más
adelante, si la respuesta es afirmativa, si es respetado el principio de
proporcionalidad. Respecto a la primera cuestión, ya contamos con
jurisprudencia anterior del TJUE estableciendo que el objetivo de garantizar la
seguridad del tráfico aéreo, fijado en la normativa internacional y europea,
“constituye un objetivo legítimo en el sentido de estas disposiciones”, ya que
se trata de garantizar un nivel elevado y uniforme de seguridad, siendo pues un
“objetivo de interés general” el de garantizar dicha seguridad en la aviación
civil en Europa. Y ante tal tesitura, hay que plantearse si fijar unas
restricciones a la prestación de servicios como piloto, por razón del
cumplimiento de una determinada edad, es “una medida adecuada para alcanzar el
objetivo perseguido y no va más allá de lo necesario para alcanzar tal fin”. Ello
pasa por adoptar las medidas necesarias para controlar la aptitud y las
capacidades físicas de los pilotos, al objeto de evitar que se produzcan fallos
humanos en la conducción aérea, y siendo cierto que las capacidades físicas
disminuyen con la edad, tales limitaciones o prohibiciones son consideradas
como “adecuadas para alcanzar el objetivo de interés general perseguido”.
¿Es proporcionada
la medida normativa adoptada? Hay que examinar si su regulación y posterior
aplicación dan debida respuesta al objetivo perseguido y que, además, no
provoquen efectos colaterales que lleven a un resultado contrario al
perseguido, habiéndose justamente alegado por la parte demandante en el litigio
laboral que la limitación normativa es desproporcionada. No será esta la tesis
del TJUE, que distingue entre la importancia del transporte aéreo comercial y
las restantes actividades, haciendo hincapié en el mayor número de personas
afectadas en el caso del transporte comercio aéreo (y su correspondiente
seguridad), por lo que la diferente regulación estaría bien sustentada,
jurídicamente hablando, y sería proporcionada en relación con los objetivos
perseguidos. Concluyendo en tal sentido que “la prohibición impuesta a los
titulares de una licencia de piloto que hayan cumplido 65 años de actuar como
piloto de una aeronave dedicada al transporte aéreo comercial constituye un
medio adecuado para mantener un nivel adecuado de seguridad de la aviación
civil en Europa”.
… No es menos
cierto, y entramos en un nuevo aspecto de la controversia jurídica, que la
normativa cuestionada establece una restricción, limitada o absoluta, a la
prohibición de trabajar por razón de la edad, y por ello se limita la
posibilidad de desarrollo de una actividad profesional, debiendo en
consecuencia valorarse si esa restricción a una persona es contrapesada, a
efectos jurídicos, por “los beneficios que de ella obtienen la sociedad en
general y los individuos que la componen”. Nuevamente se plantea el debate
entre la necesaria seguridad para garantizar la adecuada prestación del
servicio y el control de las aptitudes físicas y profesionales de los
comandantes de vuelo.
La argumentación
de la parte demandante se basó en su momento en la inconsistencia de la
fijación de una edad concreta como “techo” que limita o suprime la posibilidad
de trabajar, aduciendo la inexistencia de informes médicos que avalen ese dato,
siendo así además que no debería tomarse en consideración una edad determinada,
con carácter general, para medir las capacidades físicas y psíquicas, sino que aquello que habría que
valorar “depende de factores propios de cada individuo y, en particular, de su
historial”.
No desdeñables en
modo alguno, a mi parecer, las argumentaciones de la parte trabajadora, no
serán acogidas por el TJUE que utilizará criterios normativos de carácter
general y por ello aplicable al conjunto de la población trabajadora. En primer
lugar, el margen de discrecionalidad que la normativa europea permite para
regular medidas que minimicen los riesgos de una determinada actividad, sin
esperar a que “se demuestre plenamente la realidad y gravedad de dichos
riesgos”, pudiendo ser una de ellas la fijación de un límite de edad que, aun
cuando no haya una convicción científica absoluta de su certeza, se base en
datos objetivos y pueda razonablemente garantizar un elevado nivel de
seguridad. La fijación de las edades de 60 (limitación) y 65 (prohibición) como
restricciones para operar como piloto en el transporte comercial aéreo fueron
adoptadas tras debates en sede internacional, pudiendo por ello ser la
cobertura técnica apropiada para justificar una restricción normativa a la
libertad de trabajar por haber cumplido una determinada edad; restricción que,
por otra parte, y en ello insiste el TJUE al igual que lo había hecho el abogado general en sus
conclusiones, no es absoluta “sino que prohíbe únicamente a dichos titulares
actuar como pilotos en el ámbito del transporte aéreo comercial”.
En definitiva, la
diferencia de trato por razón de edad, fijada en la normativa europea, es
conforme al art. 21.1 de la CDFUE. No existe, en consecuencia, desproporción
entre la limitación que sufre un trabajador y el objetivo de garantizar la
seguridad aérea. Además, aquello que se
impone es únicamente la prohibición de operar como piloto en el transporte
aéreo comercial, pero no (vid núm. 88), una vez cumplidos los 65 años,
“intervenir como piloto en vuelos en vacío o vuelos de traslado, efectuados en
el marco de la actividad comercial de una compañía aérea, en los que no se
transporten ni pasajeros, ni carga ni correo, ni tampoco ejercer actividades de
instructor y/o examinador a bordo de una aeronave sin formar parte de la
tripulación de vuelo”.
6. Regreso a la
sentencia de 7 de noviembre, con un bagaje de criterios jurisprudenciales del
TJUE en interpretación de la normativa comunitaria sobre los límites a la fijación
de una edad máxima de jubilación que son sin duda alguna muy valiosos para
abordar la resolución del caso ahora examinado, procediendo el TJUE, como es
regla general, a recordar primeramente la normativa comunitaria y estatal
aplicable.
Si la segunda ya
ha sido referenciada con anterioridad, la primera incluye las referencias al Reglamento
nº 1178/2001, en concreto a su finalidad (art. 1), en el que se hace mención a
las diferentes habilitaciones de las licencias de pilotos, el art. 2, que incluye
las definiciones, y el art. 12 que fija la entrada en vigor y su aplicación a
partir del 8 de abril de 2012. El punto mas conflictivo con relación al litigio
en juego es el FCL 065 del anexo I, que permite prestar servicios en el transporte
aéreo comercial a un piloto con edad comprendida entre 60 y 64 años siempre y
cuando haya más miembros pilotos en la tripulación y se trate del único que
haya cumplido la edad de 60 años.
Por otra parte, de
la Directiva 2000/78 son referenciados el considerando 23, que se refiere a las
“muy contadas circunstancias” en que puede estar justificada una diferencia de trato,
entre otros motivos, por razón de edad; art. 1 (finalidad), art. 2 (concepto de
discriminación) y art. 4 que permite establecer diferencias de trato “cuando,
debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o
al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un
requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea
legítimo y el requisito, proporcionado”.
El TJUE resuelve
muy rápidamente sobre la interpretación del Reglamento comunitario 1178/2011, y
lo hace en sentido negativo en cuanto que no es aplicable ratione temporis, tal
como alegaron tanto el gobierno italiano como la Comisión Europea. En efecto,
la citada norma permitía a los Estados miembros no aplicar la disposiciones del
anexo I hasta el 8 de abril de 2013, posibilidad de la que hizo uso Italia. En
cuanto que el conflicto jurídico laboral derivado de la extinción del contrato
del trabajador demandante se inició el 19 de septiembre de 212, con la comunicación
empresarial de extinción de su relación laboral, aquel no es aplicable, y por
consiguiente “no procede responder a la primera pregunta planteada por el
órgano jurisdiccional remitente”.
7. En
consecuencia, la cuestión subsidiaria acaba convirtiéndose en principal, y el
TJUE debe responder a si la normativa italiana que prohíbe completamente la
prestación de servicios a partir de los 60 años a los pilotos de aeronaves en
empresas que llevan a cabo actividades relacionadas con la seguridad nacional
del Estado es conforme a la normativa comunitaria.
A partir de aquí,
el TJUE pasa revista a las grandes líneas de la Directiva 2000/78, es decir qué
debe entenderse por principio de igualdad de trato y cuándo se produce una discriminación
directa por tratar, como en este caso, de manera menos favorable a un persona
que a otra por razón de la edad. Trato menos favorable en cuanto que se limita
el derecho al trabajo para los pilotos que cumplen 60 años, es innegable que existe,
por lo que se tratará de averiguar si la limitación se adecúa a las
posibilidades ofrecidas por la Directiva para que los Estados miembros adopten
medidas oportunas al respecto y siempre y cuando se pueda demostrar que son
objetivas y están debidamente justificadas para alcanzar el objetivo
perseguido. Es obligado por ello acudir a los arts. 2.5 y 4.1 de la Directiva 2000/78, cuyo contenido es
el siguiente:
Art. 2.5. “La
presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas en la
legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias para la
seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones
penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades
de los ciudadanos”.
Art. 4.1. “No obstante lo dispuesto en los apartados 1
y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de
trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos
mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido
a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al
contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito
profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo
y el requisito, proporcionado”.
¿Cuál es la argumentación
del gobierno italiano para defender la conformidad a derecho de la norma
cuestionada? Que los vuelos operados por la empresa para la que prestaba
servicios el trabajador cuyo contrato se extinguió al cumplir 60 años tenían
directa relación con la seguridad nacional, por lo que la normativa tenía una
doble finalidad, “garantizar por una parte la seguridad aérea, y por otra la
protección de la seguridad nacional”.
El TJUE subraya,
con apoyo en jurisprudencia anterior, que la excepción al principio de no
discriminación “debe ser interpretada de forma estricta”. Estamos en presencia
de una medida establecida en la legislación nacional, siendo así que ese
concepto, y así ha ocurrido en el caso ahora examinado, “no se limita a las
medidas resultantes de un acto adoptado mediante un procedimiento legislativo,
sino que también comprende medidas instauradas sobre la base de una norma de
habilitación suficientemente precisa”. También
es claro que la seguridad pública protegida por la normativa en juego, más
concretamente la seguridad aérea, entra dentro del ámbito de aplicación del
art. 2.5, ya que “las medidas encaminadas a evitar los accidentes aéreos
mediante el control de la aptitud y las capacidades físicas de los pilotos con
el fin de que tales accidentes no se deban a fallos humanos constituyen
indiscutiblemente medidas que garantizan la seguridad pública en el sentido de
dicha disposición”.
Por consiguiente,
hay que analizar si la normativa nacional es necesaria para garantizar dicha
seguridad pública, y es a partir de aquí donde empiezan las críticas más o
menos veladas a la normativa italiana, aun cuando finalmente se remitirá al
órgano jurisdiccional nacional remitente la decisión final, algo por otra parte
plenamente coherente con la normativa comunitaria, ya que como recuerdan las
Recomendaciones del TJUE “si bien el Tribunal de Justicia adopta su decisión
teniendo necesariamente en cuenta el contexto jurídico y fáctico del litigio
principal, tal como lo haya determinado el órgano jurisdiccional remitente en
su petición de decisión prejudicial, no es el propio Tribunal de Justicia quien
aplica el Derecho de la Unión al litigio. Al pronunciarse sobre la
interpretación o la validez del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia se
esfuerza por dar una respuesta útil para la resolución del litigio principal,
pero es el órgano jurisdiccional remitente quien debe extraer las consecuencias
concretas de dicha respuesta, inaplicando, si fuera preciso, la norma nacional
declarada incompatible con el Derecho de la Unión”.
8. En efecto, en
el tráfico aéreo comercial la prohibición de prestar servicios a partir de los
60 años no es una medida necesaria para la seguridad publica y la protección de
la salud, sino que basta con restringir su ejercicio y obligar a que la presencia
del piloto no sea la única en la tripulación y que además ninguno de los otros
pilotos haya cumplidos los 60 años. Ahora bien, las circunstancias en las que
se desarrollaba la actividad del trabajador despedido eran diferentes respecto
a los riesgos asociados, en cuanto que de la información disponible el TJUE
concluye que “… a diferencia de los pilotos de líneas aéreas, los pilotos de DQ
normalmente deben actuar en condiciones difíciles, o incluso extremas, por lo
que la realización de estas operaciones exige unos requisitos físicos
especialmente altos”.
Dado que en la
normativa comunitaria, ni tampoco en la normativa internacional, hay una
normativa concreta sobre el límite de edad de los pilotos de tales aeronaves,
“no hay ninguna razón”, afirma el TJUE, “para considerar, en general, que el
límite de edad para pilotar vuelos como los operados por DQ deba, en principio,
coincidir con la edad de 65 años fijada en el ámbito del transporte aéreo
comercial”, por lo que la “patata caliente” jurídica vuelve al TS italiano para
que, tomando en consideración todas las circunstancias concretas del caso
(dificultad de los vuelos, protección de la seguridad aérea y nacional, estado
físico necesario para poder pilotar una nave) dictamine si “la normativa
nacional controvertida en el litigio principal es necesaria para la seguridad
pública en el sentido del artículo 2, apartado 5, de la Directiva 2000/78/CE”.
En suma, la conclusión es que tal normativa cuestión no se opone a la
comunitaria, “siempre que tal normativa sea necesaria para la seguridad pública
en el sentido de dicha disposición, extremo que corresponde comprobar al órgano
jurisdiccional remitente”.
Más críticas
veladas a la normativa nacional pero tampoco sin llegar la sangre al rio
jurídico, ya que la decisión final seguirá en manos del órgano jurisdiccional
remitente respecto a si la diferencia de trato está debidamente justificada en
los términos que dispone el art. 4.1. Importante
afirmación del TJUE basada en su amplia jurisprudencia sobre la interpretación
del precepto comunitario: el “requisito profesional esencial y determinante” en
que puede basarse la diferencia no es el motivo en que se base esta, sino que
lo ha de ser “una característica vinculada a dicho motivo”. Y la característica en el caso examinado ha
de ser la capacidad física requerida por el piloto para llevar a cabo
correctamente, y con plenas garantías para la seguridad aérea, su actividad;
capacidad física que a partir de la información disponible del litigio actual
debe ser bastante elevada en cuanto que los pilotos de las aeronaves que
realizan operaciones de especial interés para la seguridad nacional
“normalmente deben actuar en condiciones difíciles, o incluso extremas, por lo
que la realización de estas operaciones exige unos requisitos físicos
especialmente altos”.
Aceptada la
exigencia de una preparación física especialmente cualificada, y que la
actividad desempeñada guarda relación tanto con la seguridad aérea como, mucho
más especialmente, con la seguridad nacional, es claro que existe tanto un
“requisito profesional esencial y determinante”, como “un objetivo perseguido
por la normativa nacional” que posibilitan en principio que se dé una
diferencia de trato por razón de la edad de la persona trabajadora.
Ahora bien, falta
averiguar, concretar, si el requisito referenciado, que implica en la normativa
italiana la extinción automática de la relación laboral, al cumplir el
trabajador la edad de 60 años, es proporcionado. Reitera en este punto el TJUE su anterior manifestación
de que la aceptación de la diferencia de trato por razón de edad debe ser objeto
de una interpretación muy estricta y restrictiva, y recuerda que tal requisito
se consideró desproporcionado en el caso de los pilotos que prestan sus
servicios en el transporte aéreo comercial, pero inmediatamente vuelve sobre
sus pasos y subraya nuevamente que las circunstancias en que desarrolla su
actividad un piloto que realiza tareas de especial importancia para la
seguridad nacional, más difíciles si me permiten una expresión más coloquial y
nada técnica, son distintas, por lo que nuevamente deberá ser el TS el que
valore y resuelva si la fijación de la edad automática de extinción es un
requisito proporcionado para lograr el objetivo perseguido.
Es decir y con
ello concluyo este comentario, la normativa italiana no se opone a la comunitaria,
si bien será el órgano jurisdiccional remitente el que determine si “habida
cuenta de la naturaleza específica de las actividades desarrolladas por DQ y de
los requisitos físicos impuestos a los pilotos empleados por dicha sociedad, la
normativa nacional controvertida en el litigio principal puede considerarse
proporcionada en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78”.
9. Continuará,
seguro, más adelante con otros litigios en los que se vuelva a plantear la
posible discriminación por razón de edad. Mientras tanto, buena lectura.
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