1. Tomo prestado
el título de la entrada, en concreto la mención al “Efecto Sísifo”, del
artículo publicado por el magistrado de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco Florentino Eguaras en “Jurisdicción
Social” (Revista de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la
Democracia, núm. 245, junio 2023), que, tal como explica el autor en la
introducción, es la transcripción de su intervención en la Comisión Social de
la Asociación el 16 de junio, con ocasión de la celebración de su 37ª Congreso
en Bilbao, en la que pretendió, así lo explica, “por un lado otorgar la
bienvenida a nuestro territorio jurisdiccional de Euskadi a los congresistas
laboralistas, y por otro presentar el trabajo que realizamos aquí en el País
Vasco y así darnos a conocer a través del mismo a todos”.
La lectura de su intervención me produjo especial satisfacción al comprobar que recogía una cita de mi blog, y que he utilizado en varias ocasiones, al referirme a la Sala Social del TSJ, calificándola de “laboratorio jurídico por las aportaciones doctrinales e interpretaciones de las normas tendentes a proteger la razón de ser del Derecho del Trabajo, o lo que es lo mismo, la protección de los derechos en el ámbito de las relaciones laborales”, habiendo utilizado una vez más dicha expresión al analizar la sentencia de 19 de octubre de 2021, de la que fue ponente justamente el autor del citado artículo, en la entrada “Covid-19.Discriminación por “segregación o estigmatización”. Nulidad de la extinción delcontrato durante el periodo de prueba”
Junto a una reflexión previa sobre la importancia de la “certidumbre” en el ámbito judicial, el autor formula unas reflexiones sobre la “justicia social” del País Vasco, y cita sus “peculiaridades”, que provienen a su parecer de aspectos sociológicos como son “la ciudadanía social y la pluralidad sindical”, y refiriéndose al segundo expone que “los sindicatos en Euskadi difieren de los nacionales y ELA es el mayoritario en la Comunidad frente a la UGT que lo es en el territorio nacional”. La mención a esa “diversidad sindical” ciertamente se comprueba en el ámbito judicial (basta examinar las sentencias que he analizado en el blog de la Sala), por ser muchos de los más importantes conflictos planteados ante el TSJ impulsados por el sindicalismo autonómico vasco, ya sea ELA o LAB, por sí solos o bien conjuntamente con CCOO y UGT.
La lectura del
artículo, o “charla” por utilizar la expresión de su autor, me ha animado a
leer algunas de las más recientes sentencias dictadas con ocasión de la
conflictividad jurídica relativa al ejercicio, justamente, de un derecho
fundamental, el de huelga, recogido en el art. 28.2 de la Constitución. También
me ha animado a ello la lectura del editorial de la Revista, escrito antes de
la celebración de las elecciones generales del 23-J y en el que se manifestaba
sin duda la preocupación por unos resultados de las elecciones que supusieran
una vuelta atrás en materia social (cuando redacto este artículo no parece que
ello vaya a suceder, dados los resultados de las elecciones, si bien convendrá
estar muy atentos a los próximos acontecimientos políticos), al afirmarse que
“... apelamos desde aquí a la responsabilidad de todos y todas, para que, con
independencia de cuál vaya a ser el signo de los tiempos, permanezcamos atentos
y dispuestos a defender con la fuerza de los argumentos la bondad de los
derechos conquistados, y la obtención de otros nuevos que nos ayuden a evitar
los peligros a los que se enfrenta el estado social de derecho”, y enlazaba
esta reflexión con el artículo que ha motivado la presente entrada al explicar
que “Y precisamente para evitar esto mismo, contamos en este número con el
verdaderamente emotivo y útil artículo de nuestro compañero del País Vasco,
Florentino Eguaras que, con su “Efecto Sísifo” y varita en mano, nos conjura
para que este S. SXXI sea el siglo de los (y las) juez/as para que, con
voluntad decidida, nos erijamos en auténticas valedoras y tutoras de los
derechos humanos fundamentales de todas las personas”.
2. No se trata en
modo alguno de un examen exhaustivo de las cinco sentencias seleccionadas para
mi análisis, todas ellas publicadas en CENDOJ y que por consiguiente pueden ser
leídas en su integridad por todas las personas interesadas, y tampoco puedo
afirmar que sean las más importantes que ha dictado la Sala, ya que hay muchas
otras en las que estaba en juego este mismo derecho y de relevante importancia.
Tiene el interés de comprobar, por una parte, esta “diversidad sindical” a la
que se refería el magistrado en su charla, y de otra, cómo resuelve, desde la
perspectiva de protección del citado derecho fundamental, los conflictos que se
le han planteado, ya sea en instancia o vía recurso de suplicación, y ya
afecten de manera directa, o bien desde una perspectiva indirecta, al ejercicio
del derecho de huelga
Las cinco
sentencias seleccionadas van desde el 16 de mayo al 4 de julio (la última
publicada en CENDOJ – consulta: 14 de agosto-) y son las siguientes:
Sentencia de 16 demayo , de la que fue
ponente el magistrado Florentino Eguaras
Sentencia de 20 dejunio , de la que fue ponente el magistrado
Fernando María Breñosa
Sentencia de 27 dejunio , de la que fue
ponente la magistrada Maite Alejandro
Sentencia de 27 dejunio , de la que fue ponente el magistrado Juan
Carlos Iturri
Sentencia de 4 de
julio , de la que fue
ponente el magistrado Juan Carlos Benito-Butrón
2. La sentencia de
16 de mayo (Rec 552/2023) tiene especial interés por la reflexión doctrinal que
efectúa la Sala (recordemos que el ponente es Florentino Eguaras) sobre el
derecho de huelga, antes de entrar en la resolución del conflicto planteado
sobre la posible existencia de esquirolaje interno prohibido expresamente por
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y posteriormente por la del TS
(remito a “El TS confirma: elesquirolaje interno, aunque sea por breve tiempo, afecte poco al conflicto, yse haga por “iniciativa propia”, sigue siendo una vulneración del derecho dehuelga. Notas a la sentencia de 6 de octubre de 2021” ) para estimar el
recurso interpuesto por ELA por entender existente tal esquirolaje y ser la
actuación empresarial contraria a derecho. Por su interés, reproduzco la
“reflexión” previa al análisis y resolución del caso concreto enjuiciado:
“En términos
generales podemos señalar que una de las instituciones básicas del derecho
laboral es el derecho de huelga. Su propia cronología nos demuestra su entidad:
se pasó de la represión a la tolerancia, y de esta a la regulación. También
este iter diacrónico nos demuestra que el contenido del derecho de huelga
participade la singularidad del derecho del trabajo, y ésta consiste en la
diferenciación respecto a otras instituciones y figuras del derecho común. Así,
mientras en los negocios jurídicos, entendidos éstos en su mayor amplitud, existe
un obligado cumplimiento a las prestaciones exigibles, el derecho de huelga
supone la atribución a una de las partes del contrato, y además no solo
subjetiva sino colectivamente, la posibilidad de anestesiar, suspender o
incumplir temporalmente las obligaciones contractuales. Se atribuye a uno de
los sujetos del contrato, al trabajador, la posibilidad de interrumpir su
prestación, y de hacerlo legítimamente y por causa de la pretensión de
determinadas condiciones laborales. De aquí, el que se haya definido la huelga
como la anestesia del derecho de organización del trabajo por parte del
empresario (STS 20-7-2016, Rec. 22/16), y que exista una protección al derecho
al ejercicio de la huelga por parte no solo del legislador ordinario sino del
constitucional.
El encuadramiento
de la huelga en la Constitución le dota a ella de una especial significación,
que se plasma en la protección de la misma y la perfilación de su contenido y
su contorno.
Desde lo anterior
el que, una de las características de protección de la huelga sea la
prohibición del denominado esquirolaje, el que puede ser: externo, cuando los
trabajadores huelguistas son sustituidos por trabajadores ajenos a la empresa;
esquirolaje interno, cuando la misma empresa integra las lagunas laborales con
otros trabajadores de la misma empleadora; y, el denominado esquirolaje
económico, que supone el dotar de condiciones más beneficiosas a quienes no
secundan la huelga desmotivando a los huelguistas y limitando, en consecuencia,
la huelga”.
3. La sentencia de
20 de junio (Rec.763/2023) se dicta como consecuencia del recurso de
suplicación interpuestos por LAB, ELA y CCOO, y versa sobre el impacto que tuvo
sobre la actividad empresarial la huelga indefinida de ámbito nacional
convocada por la Plataforma para la defensa del sector del transporte de
mercancías por carreteras nacional e internacional, convocada el 14 de marzo de
20022 y que se dio por finalizada el 2 de abril. El conflicto no es pues
propiamente sobre el derecho de huelga, ya que en la empresa demandada,
Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles SA, no existía conflicto al
respecto, sino sobre la decisión empresarial de activar el “mecanismo de
disponibilidad de horas”, previsto en el convenio colectivo de la industria
siderometalúrgica de Gipuzkoa, ante la previsión de parálisis de su actividad
por la huelga citada.
La sentencia de
instancia desestimó la demanda, y en el recurso se pidió que se declarara
contraria a derecho la decisión empresarial y que, por ello, los trabajadores
afectados no tenían horas que recuperar, “debiendo asumir la empresa, de forma
exclusiva, las horas aplicadas en negativo”. La parte sindical recurrente
defendió que la normativa aplicable hubiera debido ser el art. 14 del convenio
de empresa, “reflejo” del art. 30 del convenio provincial, regulador de los
“tiempos de espera y de paro”. El debate jurídico se centra en determinar si el
desabastecimiento de material que sufriría la empresa como consecuencia de la
huelga de los transportistas debía ser resuelto por la aplicación del art. 9
del convenio provincial (tesis empresarial) o por la del art. 14 del convenio
de empresa y art. 30 del provincial (tesis de la recurrente)
Un claro indicio de
cómo va a resolver la Sala, desestimando el recurso, se encuentra en el segundo
párrafo del fundamento de derecho cuarto, cuando afirma que “No podemos sino
destacar el contenido exhaustivo, detallado y minucioso de la sentencia de
instancia lo que ayuda a esta Sala a la resolución del conflicto y ello en
relación con la parquedad de contenido y fundamentación jurídica de la demanda,
no olvidemos que el art 157 LRJS, al menos exige una referencia sucinta a los
fundamentos jurídicos de la pretensión formulada y lo cierto es que la demanda
contiene solo las redacciones de los artículos 9 y 30 del Convenio Colectivo de
la Industria siderometalúrgica de Gipuzkoa”.
Ese indicio se
confirma cuando la Sala analiza si la interpretación efectuada por la parte demandada
respecto a la inclusión del conflicto en la llamada “disponibilidad de horas”
ha respetado las reglas sobre interpretación de los contratos (art. 1281 a 1289
del Código Civil) y se pronuncia en sentido afirmativo, acudiendo a una
sentencia propia dictada en un conflicto semejante, dictada el 10 de febrero de2010 , de la que fue ponente el magistrado Juan
Carlos Benito-Butrón, concluyendo en la misma, y aplicando el criterio a la
ahora examinada, que “la reflexión que debemos hacer es que efectivamente una
situación de falta de abastecimiento de material consecuencia de una huelga de
terceros, impone a la empresa una adaptabilidad a tal circunstancia, y, bien
puede acudir a la previsión de disponibilidad de horas pues con ella consigue
la estabilidad del empleo, pues, como refiere, puede utilizar esa
disponibilidad de horas " para atender emergencias, o períodos punta dela
producción, plazos de entrega con márgenes muy estrictos cuyo no cumplimiento
pueda implicar la pérdida de pedido o de la clientela etc., como, en caso
contrario, en momentos de disminución de la actividad por causas del mercado,
cartera de pedidos, que puedan afectar al normal desarrollo de la
empresa".
Las alabanzas a la
decisión de instancia se ponen también de manifiesto cuando se analiza que debe
entenderse por “fuerza mayor”, siendo su tesis compartida por la Sala, previa
manifestación, para dar respuesta a uno de los motivos del recurso, de que “la
demandada pudo acudir a la previsión del art. 14 del Convenio de empresa y art.
30 del Convenio Colectivo de la Industria siderometalúrgica del metal, en
cuanto a la conceptuación de "tiempo de paro", pero una
interpretación lógica puesta en relación con el párrafo primero " tiempo
de espera", y la excepción que refiere a la situación de " fuerza
mayor" (párrafo tercero), debemos situarlas en situaciones muy puntuales o
esporádicas no una huelga que no delimita un final”.
4. La tercera
sentencia objeto de mi atención es la dictada el 27 de junio (Rec. 1091/2023, y
da respuesta, desestimatoria al recurso de suplicación interpuesto por la parte
empresarial, Tubacex tunos inoxidables SAU, contra sentencia dictada en
instancia en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de
trabajo.
Dado que una buena
parte del conflicto gira alrededor de una huelga acaecida en la empresa y que
dio lugar a la sentencia del TSJ de 6 de julio de 2021 en la que se declaraba
la nulidad del despido colectivo llevado a cabo, con posterior acuerdo de
finalización de la huelga el 4 de octubre, remito a la entrada en la que analicé
con detalle dicho conflicto, “Despido colectivo y crisis sanitaria. A vueltascon el debate sobre nulidad o improcedencia. Notas a la sentencia del TSJ delPaís Vasco de 6 de julio de 2021 (caso Tubacex Tubos Inoxidables)” En mi examen de
la sentencia expuse que “Tampoco existió a juicio de la Sala vulneración del
derecho constitucional de huelga al fijar la empresa los servicios de seguridad
y mantenimiento de las instalaciones mientras durara el conflicto. Tras repasar
la normativa vigente y la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
subraya que no estamos en presencia de servicios mínimos, sino de aquellos
previstos por el art. 6.7 del RDL 17/1977 de 4 de marzo. Tales servicios ya
fueron declarados conformes a derecho por una sentencia anterior del JS núm. 3
de Vitoria en sentencia de 7 de agosto de 2012, y la Sala no encuentra
argumento alguno en la parte demandante para cambiar de criterio, ya que “no
expone ninguna tacha concreta… ni invoca ningún vicio de falta de negociación
para su implantación”. Se rechaza igualmente que se coaccionara a la plantilla
con los escritos adjuntos a la nómina del mes de marzo, ya que se enviaron
después de haber sido comunicados los despidos, y que se acudiera a otra
empresa para cumplimentar un pedido, ya que también se trató de una actuación
posterior al conflicto”.
El conflicto
suscitado, y que fue resuelto en instancia con estimación de la tesis de la
trabajadora recurrente de haberse producido una modificación sustancial de
condiciones de trabajo sin que concurrieran la causa o causas que pudieran
justificarla, que da muy bien reflejado en el segundo párrafo del fundamento de
derecho primero de la sentencia del TSJ:
“La sentencia
declara acreditado que la actora trabajaba como auxiliar administrativa para la
demandada TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SAU, que tramitó un ERE en marzo 2021 para
la extinción de contratos de trabajo, afectando a la actora, y que se declaró
nulo en STSJPV 06/07/2021 demanda 1115/2021. La plantilla estuvo en huelga
desde 15/02/2021, que finalizó con acuerdo de fin de huelga de 04/10/2021 que
se homologó por auto de 14/12/2021 y puso fin al procedimiento de despido
colectivo, cuya sentencia se encontraba entonces recurrida. En dicho acuerdo se
pactó que los trabajadores despedidos volverían a prestar servicios y se
recogió que " la empresa podrá realizar reorganizaciones y reubicaciones
internas dentro de las plantas y entre ellas con el colectivo reincorporado, a
fin de facilitar este compromiso". También declara acreditado que las
funciones que la actora desempeñaba en el departamento financiero se asumieron
por la Corporación y que el puesto de trabajo de la actora se había amortizado
y, en cumplimiento del compromiso adquirido de reincorporación de los
trabajadores despedidos y en base a dicho acuerdo, la empresa le reubicó desde
el 26noviembre 2021 en un puesto de "pastillas de vidrio", dejando de
realizar labores administrativas, estableciendo que sería temporal/provisional
y que se le comunicaría la movilidad definitiva en el primer periodo trimestral
del año después de " un análisis de la posibilidad de la posibilidad de
consolidación del escenario", asignándole tareas de ejecución sencilla,
sin expectativa de realización profesional, siguiendo en el mismo puesto en
junio2022 sin valorarse la situación de la actora”.
Para la Sala, la
tesis de instancia es plenamente conforme a derecho, en la medida en que se
había producido un claro perjuicio para la trabajadora “al haber sufrido un
cambio de puesto de trabajo claramente lesivo”, sin que obste a tal lesión que
se mantuviera su salario y la categoría profesional. La estrecha relación con el acuerdo de fin de
huelga se constata por la Sala al comprobarse que la decisión empresarial se
basa en el mismo y sin otra motivación o justificación, añadiendo que el hecho
de aceptarse que la empresa podía realizar “reorganizaciones y reubicaciones
internas dentro de sus plantas del colectivo reincorporado”, no implicaba en
modo alguno que para llevar a cabo estas, no tuviera que acudir al procedimiento
del art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
La protección del
derecho de huelga, siquiera sea de forma indirecta, se manifiesta con toda
claridad en la tesis de la Sala de estar en presencia de una decisión
empresarial vulneradora de tal derecho, no porque se tratara a la trabajadora
demandante de peor condición que otros trabajadores, sino porque deriva de un
conflicto previo que llevó a la huelga a la plantilla, en la que participó la
trabajadora demandante, y que motivó la citada sentencia de 6 de julio de 2021
que declaró la nulidad del despido colectivo. Para la Sala, hay un claro
indicio, ante la inexistencia de otras causas que la justificaran, de la
vulneración tanto del art. 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva) como
del 28.1 (derecho de huelga), y por ello debió la empresa demostrar que su
decisión respetaba plenamente el marco constitucional y que por tanto su decisión
estaba “justificada” y era “proporcionada”, lo que no llevó a cabo ya que no
dio una explicación suficiente del cambio de puesto de trabajo y no pudo
desvirtuar la carga de la prueba, que le había sido trasladada (art. 181.2 de
la Ley reguladora de la jurisdicción social) tras haber aportado la parte
trabajadora indicios de discriminación, que explica así la sentencia de la
Sala: “en el contexto de una larga huelga y un despido colectivo declarado
nulo, la empresa decide amortizar el puesto de trabajo de administrativa de la
actora y para readmitirle en cumplimiento de los compromisos adquiridos para poner
fin a la huelga le asigna uno de operaria, de claro nivel inferior, a partir
de26/11/2021, adoptando por tanto una decisión claramente perjudicial para la
trabajadora. Y si bien le comunica que lo hace con carácter provisional,
constatamos que en junio 2022 continuaba manteniéndole en el mismo”.
5. La cuarta
sentencia es la dictada también el 27 de junio (Rec.934/2023), y versa
directamente sobre la protección del derecho fundamental de huelga,
desestimando el recurso interpuesto por la parte empresarial, Douglas Spain SA,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao el 19
de enero de 2023.
Dicho sea incidentalmente, tuve conocimiento de la sentencia, antes de acudir al CENDOJ, por medio de un tweet del letrado, y profesor, Pere Vidal , en el que ya efectuaba una excelente síntesis de la sentencia en estos términos: “TSJ País Vasco confirma vulneración derecho de huelga en tiendas DOUGLAS por esquirolaje/sustitución interna + contratación de temporales durante la huelga que parte de la plantilla realizó en 2022 en sus tiendas de Bizkaia. Confirma indemnización de 7.501 € al sindicato ELA”. De la sentencia daba también información la página web del sindicato demandante. ELA, en una nota de prensa publicada el 4 de julio, titulada “El TSJPV desestima el recurso de Douglas y condena a pagar10.000 euros a ELA por vulnerar el derecho de huelga”
En los
antecedentes de hecho de la sentencia de instancia tenemos muy buen
conocimiento del conflicto iniciado el 10 de febrero de 2022 con ocasión de la
convocatoria de huelga efectuada por el sindicato demandante, con carácter
indefinido, en Bizkaia, mientras que para toda España eran los sindicatos CCOO,
UGT y USO lo que convocaban la huelga, si bien sólo para cuatro días concretos.
De particular interés para analizar después si se produjo la vulneración del
derecho de huelga, son los hechos probados noven y décimo, que reproduzco a
continuación:
“NOVENO. El
17/03/22 Doña Graciela, que presta servicios en Santa Clara (Bilbao), fue
enviada al centro de trabajo de la c/ Autonomía (Bilbao).
DÉCIMO. Durante la
huelga, constan otorgados por DOUGLAS los siguientes contratos (a partir del
documento nº 223 de los aportados previamente a la vista por la empresa):
-contrato de
trabajo temporal de interinidad suscrito con Doña Isabel el 26/03/22, acordando
la prestación de servicios como dependienta en el centro de trabajo de Avda.
Murrieta de Santurtzi para sustituir a la trabajadora Doña Juana en situación
de baja por IT.
La trabajadora
sustituida estaba de baja por IT desde el 7/03/22.
-contrato de
trabajo temporal de interinidad suscrito con Doña Leonor el 25/03/22, acordando
la prestación de servicios como dependienta en el centro de trabajo de c/
Autonomía de Bilbao para sustituir a la trabajadora Doña Marisol en situación
de baja por IT.
La trabajadora
sustituida estaba de baja por IT desde el 15/03/22.
-contrato de
trabajo temporal de interinidad suscrito con Doña Miriam el 28/03/22, acordando
la prestación de servicios como dependienta en el centro de trabajo de c/
Autonomía de Bilbao para sustituir a la trabajadora Doña Nieves en situación de
baja por IT.
La trabajadora
sustituida estaba de baja por IT desde el 15/03/22.
-asimismo y según
resulta de la testifical de la encargada de la tienda de Santurtzi, Doña Nuria,
el trabajador Don Edemiro se incorporó a la tienda el 25/03/22 para sustituir a
la trabajadora Doña Regin, de baja por IT desde el 10/03/22”.
Son justamente
estos hechos probados los que llevaron al JS a declarar vulnerado el derecho de
huelga, y condenar a la parte empresarial al abono al sindicato ELA de una
indemnización de 10.000 euros por los daños y perjuicios causados por su
actuación contraria a derecho.
Pues bien, buena
parte de la argumentación jurídica de la empresa recurrente es rechazada por la
Sala, antes de entrar al examen de las vulneraciones concretas declaradas
probadas en instancia (véase fundamento de derecho segundo) con el argumento de
que “... la recurrente señala algunos extremos que, en cuanto tales no constan
en los hechos probados dela sentencia recurrida y se trata, en todo caso, de
aspectos tangencialmente relacionados con aquella huelga en general y que en
nada relevante inciden en orden a considerar si se produjeron las dos conductas
que el Magistrado autor de la sentencia considera que sí que conculcan ese
derecho fundamental, dentro del conjunto de los alegados en la demanda rectora
del presente proceso. Seguidamente, la parte recurrente se centra en las
aludidas conductas”.
Es en esta sentencia donde la Sala, del conjunto de las seleccionada en esta entrada, se detiene con mayor detalle en la jurisprudencia del TC para fundamentar posteriormente su tesis desestimatoria del recurso, con cita (por el orden en que son referenciadas) de las núms. 33/2011 de 28 de marzo (ponente magistrada Adela Asúa), 11/1981 de 8 de abril (ponente magistrado Luis Díez-Picazo), 123/1992 de 28 de septiembre (ponente magistrado Rafael de Mendizábal), y 17/2017 de 2 de febrero (ponente magistrado Francisco Javier Pérez de los Cobos). Sobre esta última sentencia remito a mi valoración, muy crítica, en “Tecnología y derecho dehuelga. Paso atrás del Tribunal Constitucional en la protección de un derechoconstitucional fundamental. Notas críticas a la sentencia de 2 de febrero de2017 (con voto particular discrepante de dos magistrados y una magistrada)” , así como también a “Las aportaciones críticas de la doctrina laboralista sobre la STC 17/2017 (y también sobre otras sentencias relativas al derecho de huelga)”
A la jurisprudencia del TC se acompañan varias sentencias del TS, para efectuar a continuación la síntesis de la doctrina constitucional tanto sobre la prohibición de contratar a personal ajeno a la empresa durante el conflicto, como la de sustituir a huelguista por personal de la propia empresa, ya sea del mismo o de distinto centro de trabajo. Por su indudable interés doctrina, las transcribo a continuación:
“A.- No cabe
sustituir la actividad ordinaria de los trabajadores huelguistas durante el
ejercicio de su derecho fundamental a la huelga por la vía de contratar
personal ajeno a la misma para realizar tales funciones -a salvo la excepción
del artículo 6, punto 7 de esa norma legal, que estudiamos en el siguiente
motivo de impugnación-, es decir, que no cabe acudir a lo que en el argot
jurídico se conoce como "esquirolaje externo".
B.- Pero la
prohibición no se agota ahí, puesto existen importantes limitaciones también
para la sustitución deesa actividad del huelguista con trabajo de otras
personas ya empleadas en la empresa con anterioridad al inicio de la huelga. El
llamado "esquirolaje interno".
C.- Asumiendo la
existencia del legítimo "ius variandi" empresarial que tiene una de
sus principales manifestaciones lo que se llama la movilidad funcional,
regulada en los artículos 20 y 39 del Estatuto de los Trabajadores (Texto
Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre),
lo que no cabe es que, durante la huelga y al abrigo de esa facultad
empresarial, las funciones de los trabajadores huelguistas se realicen por los
trabajadores no huelguistas que, de ordinario, no hacen esas funciones que hacen
los huelguistas Y ello porque, en tal caso, se aminora, mengua o disminuye la
legítima presión que con toda huelga legítima se pretende, pues ese es el
efecto característico de esa legal paralización de la actividad laboral.
D.-Por tanto, las
tareas concretas que corresponda realizar a los huelguistas, no pueden ser
realizadas por sus compañeros no huelguistas, salvo que las hiciesen también de
ordinario, también fuera del ámbito de la huelga”.
En aplicación de
esta doctrina, y tomando en consideración el hecho probado noveno, la Sala
desestimará el recurso. Por lo que respecta a la sustitución externa, afirma
que el magistrado “... construye el panorama indiciario de vulneración de aquel
derecho, también fundando su convicción sobre ello partiendo de que consta un
correo electrónico anterior de la propia empresa - de fecha 11 de marzo de
2022-en el que se hace ver que ya se conoce la convocatoria de huelga por la
empresa y que en el mismo ya se advierte que no se haga cambio alguno de
personal de una tienda a otra durante la misma, lo que entendemos que es
correcto”. Por consiguiente, quedando probado el cambio de funciones de una
tienda a otra, “el primer día de la huelga y contra las previas advertencias
empresariales”, la demandada, afirma la Sala, “debió probar la empresa las
razones ajenas al derecho fundamental presumido como conculcado que explicasen
la medida, lo que ya se ha dicho que el Juzgador no consideró constatado, ni
esta Sala puede apreciar en base a la testifical que se indica”.
En cuanto a la
sustitución interna, la desestimación del recurso radica en que la Sala se
apoya en la jurisprudencia antes citada del TC y por supuesto en el hecho
probado décimo de la sentencia de instancia, haciendo suya la tesis de haber
alcanzado el magistrado su conclusión de que “de no haber existido la huelga,
esos cuatro contratos temporales no se hubiesen celebrado, haciendo ver que
indicios de que, más que para la real cobertura de aquellos puestos de trabajo
de personas que estaban de baja, se pretendió paliar con tal contratación los
normales efectos de la huelga. Para ello considera diversos datos: que se trata
de cuatro nuevas contrataciones, para cubrir bajas iniciadas antes de la
huelga, pero precisamente todas iniciadas ese mismo mes de marzo de 2022, que
la empresa afirmó que antes de acudir a la cobertura externa, siempre acude a
la interna y esto desde luego, no se probó en el caso, existiendo advertencia
expresa de fecha 11 de marzo de 2022, que todas las contrataciones se hicieron
ya durante la huelga y al menos en dos casos, ya cuando la baja de la persona
sustituida se había prolongado durante diecinueve y quince días previamente a
esas nuevas contrataciones, conclusión de panorama indiciario bastante que
compartimos y siendo que no se evidencia razón distinta a la que el Juzgado
infirió”.
6. La quinta, y
última sentencia, es la dictada el 4 de julio y versa sobre la decisión
empresarial de tomar en consideración los días de huelga para aplicarlos al
período vacacional que le correspondía a la trabajadora demandante durante las
fechas en que se produjo el conflicto.
La citada sentencia fue objeto de una buena síntesis en el artículo de la redactora de Economist&Jurist María González “El ejercicio del derecho a huelga no puedeafectar a las vacaciones ni a los días de permiso de los trabajadores”
La Sala estimará parcialmente el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del JS y reconocerá el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización en cuantía de 900 euros por haber sido conculcado, esta es la parte que me interesa resaltar, su derecho fundamental a la huelga.
El conflicto
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda por
parte del sindicato ELA en procedimiento de modificación sustancial de condiciones
de trabajo colectiva el 11 de febrero de 2021, habiéndose alcanzando un acuerdo
en sede judicial el 28 de abril, cuyo texto se recoge en el antecedente de
hecho tercero de la sentencia del JS y que en síntesis consistía en el
reconocimiento empresarial de días adicionales de vacaciones sobre los
estipulados en el convenio colectivo aplicable. En marzo de 2022, la actora y tras
trabajadores presentaron demandas individuales en procedimiento de período
vacacional, por considerar que la empresa no aplicaba el acuerdo antes
referenciado. Enlazando con lo anterior,
conocemos que se convocó una huelga en la empresa para modificar el criterio aplicado
hasta entonces para el disfrute de las vacaciones anuales, que se inició el 8
de abril y finalizó el 10 de mayo, con participación de toda la plantilla.
La petición de la
trabajadora, y de otras compañeras, a través de su representante, se hizo
llegar a la empresa para poder disfrutar de los días de vacaciones que habían
coincidido con el período huelguístico, siendo la tesis de la empresa que tales
días “ya se habían consumido”, ya que “... dado que fue voluntad expresa de las
trabajadoras (derecho que la Empresa ha respetado de manera rigurosa) continuar
ejercitando su derecho a la huelga durante dichos días y hasta el día
10/05/2022, teniendo establecido y debidamente notificado el calendario laboral
para el año 2022...”.
Como he indicado,
la sentencia de instancia reconoció el derecho de la demandante a disfrutar de
varios días de vacaciones en el mes de octubre. No estando de acuerdo la trabajadora
con la desestimación de la petición de indemnización solicitada por los daños y
perjuicios que a su parecer le había producido la actuación empresarial.
Nuevamente la Sala
acude a la jurisprudencia constitucional y la protección reforzada del derecho
de huelga, reiterando la tesis expuesta en su sentencia de 15 de febrero de
2023, recordando que “su ejercicio no puede afectar a las vacaciones o permisos
a los que tenga derecho el trabajador, como ya se asume en la propia sentencia
recurrida, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 10 de
diciembre de 1993 (recurso 3015/1992 ), que, además cita otros precedentes en
similar sentido y tal y como este Tribunal y Sala ya expuso en su sentencia de
22 de mayo de 2007 (recurso 712/2007 ) y ello porque esos días de huelga se
asimilan a los de trabajo efectivo”. Sobre
esta temática de fijación del período vacacional y de su disfrute también puede
consultarse “Vulneración del derecho de huelga. Imposición unilateral devacaciones durante su ejercicio. Notas a la sentencia del TSJ del País Vasco de18 de noviembre de 2021”
Al haberse
producido la vulneración del derecho fundamental de huelga, cabe indemnización por
los daños y perjuicios sufridos, y por tal motivo se acepta la pretensión de la
recurrente, fijándose la cantidad de 900 euros “por congruencia” con la
solicitud, y “atendiendo a los días y circunstancia del caso”.
Buena lectura.
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