Covid-19. Discriminación por “segregación o estigmatización”. Nulidad de la extinción del contrato durante el periodo de prueba. Notas a la sentencia del TSJ del País Vasco de 19 de octubre de 2021.

 

1. Es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 19 de octubre , de la que fue ponente el magistrado Florentino Eguaras. Ha sido publicada en la ya muy consolidada Revista de Jurisdicción Social (núm. 226, octubre 2021), a cargo de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia

La resolución judicial estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por un Juzgado de lo Social de Bilbao el 27 de abril de este año, declara la nulidad de la extinción de su contrato de trabajo durante el período de prueba, condena a la empresa al abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha en que hubiera debido extinguirse el contrato (de interinidad), y condena asimismo a la empresa al pago de una indemnización de 6.251 euros por los daños morales producidos con su decisión, es decir el despido sin causa y discriminatorio, hacia la trabajadora.

El interés de la sentencia, una más del TSJ que califiqué hace tiempo como “laboratorio jurídico” por las aportaciones doctrinales e interpretaciones de las normas tendentes a proteger la razón de ser del Derecho del Trabajo, o lo que es lo mismo, la protección de los derechos en el ámbito de las relaciones laborales, radica sin duda a mi parecer en la construcción teórica del despido (encubierto bajo la apariencia formal de la extinción del contrato durante el período de prueba, al amparo de la posibilidad ofrecida para ello por el art. 14 de la Ley del Estatuto de los trabajadores) por “segregación o estigmatización”, al estar la persona despedida afectada por la Covid-19 durante los primeros días de su prestación contractual.

2. El litigio encuentra su origen judicial con la presentación de demanda, en procedimiento por despido, por parte de una trabajadora que había sido contratada por un centro educativo el 8 de septiembre de 2020, con la modalidad de contrato de interinidad de sustitución de otro trabajador con reserva de puesto de trabajo y que se encontraba en situación de baja por Incapacidad Temporal, en la que estuvo hasta el día 20 de noviembre. El período de prueba pactado fue de cuatro meses y se pactó que la situación de IT no interrumpiría el mismo (recordemos que el citado art. 14 de la LET dispone que “Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes”)

De especial interés es el conocimiento de los hechos probados, por medio de los que podemos seguir los correos remitidos por la profesora a la empresa el día 11, con indicación de su estado médico y las obligadas medidas precautorias que debía adoptar, así como las que afectaran a las personas con las que había estado en contacto, y el escrito, también por vía electrónica, el domingo día 13 a las 18:57 (algo habría que decir al respecto sobre el derecho a la desconexión digital, ¿verdad?) remitido por la representante de la empresa y la respuesta inmediata de la demandante, en los que, como se podrá comprobar inmediatamente por la transcripción literal que se recoge en la sentencia, la empresa “entiende” que la trabajadora dijo una cosa, y esta es del parecer que no dijo nada de lo que alega la empresa. Para que los lectores y lectoras juzguen con mejor conocimiento de causa aquí están las conversaciones del domingo 13:

Representante de la empresa: “… Según nuestra conversación del viernes 11 de septiembre, donde me dabas a entender que tus síntomas eran totalmente compatibles con el Covid, y que te habían hecho la prueba ese mismo día, y ante la posibilidad de que me lo comuniques por teléfono, te ruego nos confirmes el resultado para poder tomar las medidas pertinentes que protejan a nuestra comunidad educativa.

Entiendo que es un tema que concierne a tu privacidad, pero en este caso se trata de mantener la seguridad del resto del colectivo del colegio. Espero tu respuesta, gracias."

Trabajadora: “"Creo recordar que ese no fue el tema de nuestra conversación del viernes día 11 pero de cualquier forma y siguiendo las directrices que me ha marcado Osakidetza necesito que me proporciones nombre, dos apellidos y dni de todos los profesores de 3,4 de la eso y 1 y 2 de bachillerato así como los mismos datos para el equipo administrativo formado por ti, L., A. y S.

Como muy bien dices yo también creo que en este momento prevalece la salud de toda nuestra comunidad frente a la protección de datos así que espero que me facilites lo que me han pedido desde Osakidetza cuanto antes.

Mucho ánimo en momentos tan difíciles cuando tan importante es recibir apoyo y empatía. Por cierto, me encuentro muy bien. Gracias."

Consta en los hechos probados que la profesora causó baja por IT desde el 11 de septiembre y que estuvo en dicha situación hasta el día 22, siendo la causa enfermedad común con diagnóstico “Covid”, que la baja fue transmitida por el SPS a la entidad gestora el 15 de septiembre y cargada en el sistema el 16.

Pues bien, la dirección de la empresa comunicó a la trabajadora el día 14 de septiembre que daba por rescindido la relación contractual “por no superar en dicha fecha el período de prueba establecido en nuestro contrato de trabajo de fecha 08/09/2020”.

3. Al entrar en la resolución del recurso, la Sala recuerda primeramente el contenido más relevante de la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, cual era que la situación de IT no determinaba ninguna irregularidad o discriminación “por causa posible de las previstas en el art. 14 CE” (recordemos que el precepto dispone que “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social·), no habiéndose vulnerado derecho constitucional alguno; además, y siempre según dicha sentencia, la empresa desconocía la situación de IT, no tenía conocimiento de “cualquier diagnóstico de padecimiento de la trabajadora”, y que en modo alguno se había vulnerado su derecho constitucional a la intimidad respecto a sus datos particulares, destacando “la prioridad de protección de la Comunidad Educativa que implicaba la posibilidad de requerir un conocimiento sobre la situación de la operaria”.

4. El recurso de suplicación se interpuso al amparo de lo dispuesto en los apartados a) b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

La petición primera de nulidad de la sentencia se basó en el parecer de la recurrente de falta de motivación, lo que implicaría la vulneración del art. 120 CE, y será rechazada, acertadamente a mi parecer, por la Sala por cuanto la sentencia sí da respuesta a la demanda cumpliendo tanto con el mandato constitucional como en la normativa legal general (Ley Orgánica del Poder Judicial) y especial (LRJS), o lo que es lo mismo, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, se manifiesta por la Sala que la sentencia de instancia ha valorado “con una motivación lógica y racional lo pedido y lo probado, ajustándose a la congruencia, y a la razonabilidad de su conclusión…”. Cuestión completamente distinta, ciertamente, es la discrepancia que pueda tener la parte recurrente con respecto a la valoración de la prueba, pudiendo ser objeto de recurso si se aporta la prueba documental o pericial pertinente, pero ello debe llevarse a cabo por la vía del apartado b), es decir de la petición de modificación de los hechos probados.

Y es justamente al amparo del art. 193 b) cuando la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, para que quede constancia que el curso académico y la incorporación del alumnado se produjo el 15 de septiembre (es decir, un día después de que la empresa le comunicara la extinción de su contrato). Siendo cierto el dato en principio, no será aceptada la modificación por la Sala (vid fundamento de derecho tercero) por su intrascendencia para la modificación del fallo, y en especial la contradicción con otros elementos valorados en instancia, como por ejemplo que la demandante “se había reunido con el equipo de dirección/administración y con el resto de compañeros tal y como se deduce de los mismos correos transcritos en la sentencia recurrida”.

5. El núcleo duro de la sentencia, y obviamente el más relevante tanto como aportación doctrinal como por su aportación a la resolución del caso concreto enjuiciado, se encuentra en los fundamentos de derecho cuarto a octavo, en el que la Sala da respuesta a las alegaciones vertidas al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, es decir por presunta infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto de los arts. 14 de la LET, 96 y 181 de la LRJS, y 14 y 18 de la CE.

Aun sin haber podido leer el texto de la sentencia de instancia, creo que el recurso se basa en argumentos sustancialmente semejantes a los contenidos en la demanda, y que la Sala sintetiza en estos términos: “Realmente el recurrente pretende que se declare que ha existido un despido por el padecimiento del contagio por Covid-19, y que ello supone una discriminación, de manera que aunque se ha actuado la facultad de extinción del contrato de trabajo por no superar el período de prueba, con ello, realmente, lo que se está violentando y está ocurriendo es una quiebra de un derecho fundamental, como es el de no ser discriminada por la infección Covid-19. A esto añade que existe una quiebra de su propia intimidad en cuanto que no existía obligación de llevar a cabo ninguna comunicación concreta a la empresa sobre posibles resultados de las pruebas médicas realizadas. Insiste el motivo en que no se postula un despido nulo por encontrarse la actora en situación de Incapacidad Temporal, sino por la sospecha de haber contraído el Covid”.   Para fundar su argumentación, la recurrente aporta la correspondiente prueba de indicios, cual es a su entender que la empresa sí conocía la posibilidad de contagio, y que actuó extinguiendo el contrato inmediatamente “ante su sospecha de que esto fuera así”.

Veamos a continuación cual es la respuesta de la Sala, con la interpretación tuitiva que debe caracterizar al Derecho del Trabajo, más exactamente a las normas laborales y que fue durante mucho tiempo el “santo y seña” de su contenido; interpretación que, por otra parte puede tener perfecto sustento en la obligación de protección reforzada de los derechos fundamentales que establece nuestra Constitución y que en el plano laboral se ha concretado, tras las brillantes aportaciones del Tribunal Constitucional desde la sentencia 38/1981 de 23 de noviembre  , de la que fue ponente el magistrado Jerónimo Arozamena, en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas regulado en los arts. 177 a 184 de la LRJS.

¿Existen los indicios que permitan trasladar la carga de la prueba a la parte demandada? (vid art. 181.2 LRJS: “En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”). Sí, afirma rotundamente la Sala a partir de los hechos probados fijados en instancia, con particular incidencia de los escritos antes transcritos, y subrayando, en atención a las fechas en las que se produjeron las distintas situaciones fácticas, que la extinción se produjo el día 14, siendo prácticamente simultánea a la IT, y, esto es a mi parecer especialmente importante, “sin que se hubiese llevado a cabo ningún elemento en la prestación de servicios del que poder deducir alguna disfunción o quiebra que no sea la situación de Incapacidad Temporal”. No está de más aquí, en modo alguno, recordar que el art. 14.1 LET dispone que “el empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba”, experiencias que no existieron.

No desconoce la Sala la jurisprudencia existente sobre la inexistencia de vulneración constitucional que puede darse cuando se produce la extinción contractual durante el periodo de baja por IT, salvo que sea por causa de discapacidad, en cuyo caso, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del TS, sí nos encontramos ante una actuación discriminatoria. Ahora bien, y tal como apunté en una entrada anterior  , podemos estar ante una extinción (despido) con causa oculta, ya que mientras que la “oficial o formal” es la no superación del período de prueba, la “verdadera o real” pudiera ser la situación médica del trabajador.

Ciertamente, puede extinguirse el contrato durante el período de prueba tal como dispone el art. 14 ET, pero ello será contrario a derecho cuando nos encontremos ante una extinción (despido) con causa oculta, o si se quiere decir con mayor pulcritud jurídica, y así lo hace la Sala, ante un despido pluricausal, “que enmascare y encubra una quiebra de un derecho fundamental”.

6. Será a partir del fundamento jurídico sexto cuando la Sala efectuará su reflexión doctrinal y social sobre la crisis sanitaria, y en qué medida una decisión empresarial que haya tenido realmente como punto de referencia su afectación sobre el estado de salud de una de sus trabajadoras puede llegar a constituir una discriminación prohibida por el art. 14 CE, y ya sabemos que la respuesta será afirmativa, incluyendo la discriminación que acaece en esta ocasión, no dentro de la protección del derecho a la integridad física y a la salud del art. 15, sino dentro de la cláusula genérica de discriminación por “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, aportando en sustento de su tesis la sentenciadel TC núm. 62/2008 de 26 de mayo,   ,   de la que fue ponente la magistrada María Emilia casas, que, aun cuando desestima el recurso de amparo, incorpora una reflexión jurídica de indudable interés:

“Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato”.

Para responder a la pregunta que se formula la Sala, que no es otra que la de determinar si el contagio por Covid “puede ser encuadrado dentro de una estigmatización de la persona”, es decir una vulneración del art. 14 CE por esa condición personal  o social, la Sala hace un amplio repaso de los estragos provocados por la crisis sanitaria y de las medidas normativas adoptadas por el gobierno desde su inicio, para exponer que, tanto de la situación sanitaria como de las decisiones adoptadas por el gobierno, se podía concluir que la trabajadora actuó idóneamente al comunicar su estado médico a la empresa, ya que “puso en conocimiento el posible contagio del Covid-19 y se separó del centro, comunicando todas las circunstancias acontecidas y llevando a cabo sus obligaciones y deberes”.

Sigue la Sala con un amplio análisis social de la crisis sanitaria, y se apoyará en la “comunidad social”, en organizaciones internacionales como la Organización Mundial de la Salud, UNICEF y otras, parar concluir que puede darse en este caso concreto enjuiciado una situación jurídica, a la par que social, de “estigmatización” de quien sufre la enfermedad, afirmando, ahora ya con apoyo en normativa jurídica como la Ley 33/2011 de Salud Pública (art. 6.3), que “Si se admite que pueda derivarse de una enfermedad un trato devaluativo del trabajador, no por estar enfermo, sino por la concreta enfermedad, entonces nos encontramos ante un elemento de segregación o discriminación por esta causa, y ello siempre que lo sucedido no derivase de otras circunstancias diferentes (por ejemplo por otro padecimiento de la salud que no fuese el Covid-19)”, para concluir que “Los elementos objetivos de riesgo y alarma (no solo cuantitativos sino cualitativamente demostrados con toda la situación generada y la normativa emanada de la pandemia), nos llevan a concluir que nos encontramos ante un supuesto de discriminación cuando el tratamiento diferente en la empresa proviene de un posible contagio por Covid-19. Cuando la empresa actúa reactivamente por la enfermedad contraída por el coronavirus está introduciéndose en un elemento de discriminación por causa del padecimiento, no por un elemento ajeno u objetivo como puede ser una incapacidad temporal sin relación específica a una enfermedad peligrosa, sino anodina”.

7. Más allá de la vulneración del art. 14 CE por la parte empresarial, la Sala “aprovecha”, si me permiten la expresión, para reforzar su tesis de la nulidad del despido cuando se produce este por la concurrencia de alguna causa prevista en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 (que prevé la suspensión de contratos por presentación de un expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y por fuerza mayor) en relación con la denominada “prohibición de despedir” del art. 9.2 del RDL 9/2020, entendiendo que la tesis de la prohibición del despido y la consiguiente nulidad de la decisión empresarial también es de obligada aplicación en un caso como el que nos encontramos, ya que “… si dejásemos al margen los criterios de protección de la persona, y solamente diésemos preferencia a los económicos/industriales, el derecho laboral perdería uno de sus elementos esenciales, que es el de, precisamente, la humanización de las relaciones laborales. De aquí el que debamos vincular necesariamente los despidos objetivos, y su protección, con los mismos despidos a los que se enfrenta el trabajador por el contagio del Covid-19, pues la esfera macro no puede prescindir de la micro, o lo que es lo mismo de la situación del trabajador individual por el contagio del coronavirus”, concluyendo que “prescindir de toda la significación de la pandemia por la individualidad de un caso, resulta contrario a los criterios de la normativa imperativa que se ha dictado para la situación de la pandemia”.

Dicho sea incidentalmente, sobre la polémica jurídica que ha generado el art. 2 del RDL 9/2020, posteriormente prorrogado y que sigue en vigor al menos hasta el 31 de enero de 2022, me permito remitir a mi artículo “Despido y garantías del mantenimiento del empleo. Régimen normativo e interpretación jurisprudencial y doctrinal”, publicado en el número extraordinario, 149, de la Revista del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social    dedicado al “Estado de alarma, crisis económica y mantenimiento del empleo en la legislación laboral”.

8. En definitiva, y como ya he expuesto al inicio de este comentario, no sólo se declara la nulidad del despido, sino que también se fija una indemnización por los daños morales producidos al haberse producido la quiebra de un derecho fundamental. Conoce la Sala que se están aplicando habitualmente las cuantías fijadas en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social según a gravedad de la infracción (leve, grave, muy grave) y parte de esta regla al fijarla en 6.251. euros, “teniendo en consideración que se trataba de un contrato de interinidad que se extinguía en la fecha que hemos indicado, y que la misma sentencia de instancia había estimado la procedencia del despido”.

Concluyo. Una sentencia tuitiva, con una atenta mirada a la realidad social en la que vivimos. ¿Habrá recurso de casación para la unificación de doctrina? Lo desconozco, y mientras tanto, buena lectura.