1. El martes 14 de
febrero, a las 19:07, el gabinet jurídic de CCOO de Catalunya difundió un tweet
con el título “Importante sentencia del TC y voto particular sobre huelga,esquirolaje y nuevas tecnologías que habrá que analizar con detalle”, al que
acompañaba la referencia de la nota informativa 7/2017, emitida poco antes por
la oficina de prensa del gabinete del Presidente del Tribunal Constitucional,
cuyo título era el siguiente: “El uso demedios técnicos a disposición de la empresa no vulnera el derecho a la huelgacuando los empleados que acuden a trabajar realizan sus funciones habitualessin sustituir a los huelguistas”.
En la nota, que
realizaba una síntesis del contenido más relevantes de la sentencia, se daba
cuenta de la existencia de un voto particular discrepante del magistrado
Fernando Valdés, que contó con la adhesión de la magistrada Adela Asua y el
magistrado Juan Antonio Xiol. En el
primer párrafo de la nota se explica que el Pleno del TC “ha denegado el amparo
al Sindicato Confederación General del Trabajo y ha declarado que la emisión
por Telemadrid de un partido de fútbol durante la jornada de huelga general del29 de septiembre de 2010 no vulneró el derecho a la huelga, amparado por el
art. 28.2 CE. La sentencia explica que el uso por los trabajadores que no
secundan el paro de los medios técnicos de los que dispone la empresa no
vulnera el citado derecho siempre que aquéllos no realicen funciones que son ajenas
a su cargo para sustituir a los huelguistas. La protección constitucional del
derecho a la huelga, añade, impone limitaciones al empresario, pero no le
obliga -ni a él ni a los empleados que deciden ejercer su derecho a trabajar- a
contribuir al éxito de la protesta”.
Metido de lleno,
como estaba en aquel momento, en la preparación de la ponencia de las XXVIIIJornadas Catalanas de Derecho Social (y no las XXVII, como por error –
problemas de la memoria de una persona de edad avanzada – he indicado en varias
ocasiones), sólo efectué una rápida ojeada a la nota, ya que su titular, por
una parte, y la existencia del
“habitual” voto particular preocupante, inducían a pensar en una nueva
sentencia del TC que iría en una línea semejante a las dictadas con ocasión de
los recursos (y auto) de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 3/2012
de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral (conocida más
coloquialmente como “la reforma laboral”), es decir, a mi parecer y de
bastantes iuslaboralistas más, de interpretación restrictiva y limitadora de
los derechos constitucionales laborales (tanto los fundamentales como los
restantes derechos).
Dicha lectura
rápida confirmó mi inicial preocupación, y por ello publiqué la sentencia,
junto con el voto particular y la nota informativa, en mi cuenta de la red
social Facebook, donde que decía que el titular d de la nota “ya da mucho que
pensar”, y que el voto particular aún daba mucho más que pensar cuando en el
mismo se afirma que “la sentencia termina renunciando a someter al
imprescindible juicio de constitucionalidad el comportamiento empresarial
denunciado como lesivo de un derecho fundamental sustantivo que, como el
derecho de huelga, se insertó y formó parte de ese pacto de mediados del siglo
XX y aún vigente, entre Estado y Sociedad, y cuyo legado acaso más relevante
fue la construcción de la noción de Estado social y democrático de Derecho que,
en su mismo pórtico, hace suya nuestra Constitución (art. 1.1)". Terminaba
esta información publicada en la red social con la afirmación “En fin,
esperaremos a leer con la necesaria calma y detenimiento la sentencia y el voto
particular antes de emitir un parecer jurídicamente fundado”.
Como animaba al profesor,
bloguero y amigo, Antonio Baylos, un reconocido experto en el estudio y
análisis del derecho constitucional de huelga, a emitir pronto su parecer
jurídico, no tardó en responder en la misma red, con la contundente afirmación
de que la sentencia es “la canción de siempre, en este caso demoler la
jurisprudencia progresista del TS en el llamado "esquirolaje tecnológico", y que era “otra más en su
escalada de desposesión de derechos” anunciando la publicación de un artículo a
cargo del profesor Joaquín Pérez en el próximo número de la Revista de Derecho
Social, que sin duda deberá ser objeto de atenta y detenida lectura. También
terció en el debate el incansable profesor, amigo y director de la RTSS CEF,
Cristóbal Molina, dando cuenta del próximo análisis crítico de la sentencia en
el número del mes de marzo, dedicado a “los mitos” del Derecho del Trabajo en
la era digital, y poco después, “sin cortarse un pelo”, permítanme de momento
el tono coloquial, manifestaba de forma clara y contundente que era “lamentable
que los "tres mosqueteros constitucionales" vuelvan a perder su
desigual lid en contra del nuevo autoritarismo constitucional impuesto por el
nuevo "Cardenal Richelieu" y su gran séquito”. Estaremos muy atentos
también a la lectura del próximo editorial de la RTSS.
Leí la sentencia,
el voto particular y la nota informativa, durante mis habituales
desplazamientos en los Ferrocarriles de la Generalitat de Cataluña a la
Universidad Autónoma de Barcelona, y puedo decir ahora, a la espera de una
explicación jurídica que realizaré más adelante, que mis primeras intuiciones
se confirmaron en cuanto al carácter restrictivo de la protección de un derecho
constitucional fundamental, restricción que va más allá de la propia sentencia,
ya que cuestiona toda la construcción jurisprudencial de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo sobre la protección del derecho constitucional ante la
utilización de las posibilidades ofrecidas por la tecnología para desvirtuar su
alcance efectivo.
Durante la
celebración de las Jornadas Catalanas, más exactamente el viernes 17 de
febrero, tuve oportunidad de comentar la sentencia con muchas de las personas
que participaban en ellas, ya fueren abogados, graduados sociales, jueces y
magistrados, profesores universitarios, o letrados de las Administraciones
Públicas, y todos aquellos que la habían leído eran también del parecer que iba
en la línea de una reinterpretación restrictiva de la protección del derecho
constitucional de huelga, por lo que me animó a efectuar su análisis en el blog.
Dicho sea incidentalmente, dado que guarda relación directa con el objeto de
esta entrada, cabe decir que fue entregado a todos los asistentes el libro que
recoge las ponencias algunas comunicaciones de las XXVII (ahora sí es correcta
la numeración) Jornadas, celebradas en febrero de 2016, coordinado por la
magistrada Mercè Saura y el magistrado Fernando Salinas, titulado “Principios
esenciales del Derecho del Trabajo” (Ed. Huygens, 2017), que incluye la
ponencia presentada por la presidente de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco Garbiñe Biurrún, “Derechos sociales y
jurisprudencia constitucional”, en la que se incluye (págs.. 136 a 144) una
amplia información y análisis de las sentencias dictadas por el TC relativas al
derecho de huelga, básicamente en cuanto a su protección, y sus límites,
respecto a la participación en actividades de publicidad y difusión del
conflicto.
2. Vayamos pues al
examen de la sentencia del TC, dictada el 2 de febrero, de la que fue ponente
el magistrado, y presidente, Francisco Pérez de los Cobos, y, como ya he
indicado, difundida en su página web el día 14, que sorprendentemente, al menos
hasta el momento que redacto este texto, no ha merecido ninguna referencia en
la prensa económica empresarial, y sí en la de carácter generalista que ha
reproducido la nota de prensa publicada por la agencia Europa Press el mismo
día 14 de febrero a las 17:27, con el título “El TC declara que la emisión porTelemadrid de un partido de fútbol no vulneró el derecho a huelga”. Tampoco he
encontrado comentario alguno en las páginas web de ámbito jurídico. Supongo que
en los próximos días sí habrá artículos sobre la sentencia y tengo curiosidad
por leer los titulares de las noticias y cómo es interpretada la misma en
dichos medios periodísticos empresariales.
También hay que señalar que la web de la Cadena Serpublicaba ya el 13 de diciembre de 2016 una información firmada por Javier
Álvarez en la que explicaba que “El Tribunal Constitucional tiene previsto
estudiar en este pleno la ponencia que rechaza el recurso de amparo promovido
por la Confederación General de Trabajadores (CGT) de Telemadrid por
vulneración del derecho de huelga cometido, según el sindicato, por los
responsables de la televisión autonómica, al utilizar medios tecnológicos para
emitir un partido de fútbol en plena huelga general de la emisora en 2010”. En
fin, supongo que las fuentes de información del periodista eran muy buenas y
fidedignas, ya que el resultado final ha sido en dichos términos, aun cuando el
Pleno en el que adoptó la resolución se celebró el 2 de febrero, si bien ello
fue consecuencia, y de ahí que la información periodística fuera muy correcta
en el momento en que se hizo pública, de que el Pleno del TC acordó por
providencia de 29 de noviembre de 2016, de acuerdo con lo dispuesto en el art.
10.1 n) de su Ley Orgánica (El Tribunal en pleno conoce “De cualquier otro
asunto que sea competencia del Tribunal pero recabe para sí el Pleno, a
propuesta del Presidente o de tres Magistrados, así como de los demás asuntos
que le puedan ser atribuidos expresamente por una ley orgánica”) y a propuesta
de tres magistrados, “recabar para sí el conocimiento del presente recurso de
amparo”. La misma cadena publicaba un artículo el 9 de febrero, firmado por su
redactor Alberto Pozas, titulado “Tres jueces del Constitucional piden protegerel derecho de huelga ante el “esquirolaje tecnológico”, en el que efectúa una
buena síntesis del contenido del voto particular discrepante.
3. La sentencia da
respuesta, desestimatoria, al recurso de amparo promovido por la Confederación
General del Trabajo (CGT). El recurso se interpone contra el auto del TS de 26de noviembre de 2013, que inadmitió el recurso de casación para la unificación
de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de 23de julio de 2012, que había desestimado el recurso de suplicación interpuesto
por el sindicato contra la sentencia del juzgado de lo social núm. 4 de Madrid
de 30 de noviembre de 2011. En el recurso se alega la vulneración de los arts.
14, 24 y 28 de la Constitución, es decir de los principios de igualdad y no
discriminación, de tutela judicial efectiva, y protección de los derechos de
libertad sindical y de huelga.
En el antecedente
2 se da cuenta de los “hechos relevantes” en los que tiene origen el recurso, a
efectos de su posterior resolución. En apretada síntesis por mi parte, cabe
decir que el día 29 de septiembre de 2010 tuvo lugar una huelga general en
España, convocada contra la reforma laboral del gobierno socialista presidido
por José Luis Rodríguez Zapatero, y en el caso concreto ahora analizado cabe
destacar que la CGT comunicó el día 15 de dicho mes a la Dirección General de
Trabajo de la Comunidad de Madrid el acuerdo de declaración de huelga en Radio
Televisión Madrid y sus sociedades.
En dicho día de
huelga sólo se emitió por RTVM un partido de futbol correspondiente a la Liga
de Campeones (Champions League), en concreto el Valencia-Manchester United
(para los amantes del “deporte rey”, recordemos que el resultado fue favorable
a los ingleses por 1-0). Datos fácticos que interesa destacar, dado que después
serán tomados en consideración tanto por el juzgado y el TSJ como por el propio
TC, son que “… en la unidad de continuidad todos los trabajadores secundaron la
huelga y ello impedía emitir la publicidad y los programas grabados. Un
trabajador que prestaba servicios en Control Central y en turno de tarde, no
secundó la huelga y acudió a trabajar; en el departamento de Grafismo el
coordinador tampoco secundó la huelga, así como tampoco lo hizo el Jefe de
Estudios”.
Como soy muy poco
conocedor de cómo funciona una televisión para poder retransmitir un espectáculo, en este caso un partido de
fútbol, reproduzco la letra d) del citado antecedente, sobre cuyo contenido
girará buena parte del debate jurídico posterior sobre la presunta vulneración
(no para la mayoría de la sala, sí para tres magistrados) del derecho
fundamental de huelga:
“ d) El día de la
huelga la señal que se estaba emitiendo era un cartón anunciando la existencia
de la huelga, la cual salía de continuidad al Emisor A de Abertis. La señal se
puede emitir desde el codificador A o desde el codificador de reserva B, siendo
así que normalmente coincide la señal que se emite por uno o por otro
codificador y es Retevisión, Abertis, quien una vez remitida la señal activa
uno u otro codificador a fin de que se reparta la señal a los televidentes.
El día 29 de
septiembre a la hora prevista, llegó la señal del partido de la Champions League
desde el Estadio de la mano de la FORTA y sin locución. Ante tal señal se
planteó la posibilidad de emitir el partido dado que había un trabajador en
control central.
A la vista de ello
una vez que llega la señal a la antena de Telemadrid, ese trabajador que
prestaba servicios en control central y que tenía por funciones entre otras
conmutar señales, envió la señal al locutorio conforme le indicaron y al
encontrarse el mismo encendido del día anterior y tras abrir el mismo el
vigilante de seguridad. En el locutorio, el locutor, que no estaba en huelga,
llevó a cabo la locución, devolviéndose la señal automáticamente a control
central desde donde se envió a grafismo en lugar de a continuidad como es
habitual, en donde el coordinador utilizando una máquina de uso habitual en
grafismo había insertado en la misma previamente la “mosca” con el símbolo de
Telemadrid. La señal capta la “mosca” y vuelve a control central
automáticamente. En lugar de enviarse, como en un día habitual, la señal desde
el departamento de continuidad al codificador A, se utiliza el codificador B o
línea de reserva que es normalmente control central quien la envía a tal
codificador. De este modo el trabajador de control central conmuta la señal que
vuelve automáticamente desde grafismo y la envía por la línea que va al
codificador B, siendo así que por el codificador A la señal emite un cartón
negro y por el codificador B se emite el partido. Es un trabajador de la
empresa que no estaba en huelga y encargado de tal labor el que llamó a Abertis
y les dijo que activaran el codificador B que normalmente se utiliza en casos
excepcionales y debido a ello desde Telemadrid se emitió el partido de
Champions”.
4. El sindicato
CGT interpuso demanda contra RTVM, aduciendo la vulneración de los ya citados
derechos fundamentales, con alegación de que la actuación empresarial había
sido en realidad un acto “de sabotaje interno y de esquirolaje”, para vaciar de
contenido el derecho de huelga, y que había procedido a sustituir a
trabajadores que estaban ejerciendo dicho derecho por otros “que les
suplantaron en sus funciones”. La demanda fue desestimaba por el JS, siendo la
síntesis de la sentencia (con remisión obligada por mi parte a la lectura del
último párrafo del apartado e), que lo único que sucedió “es que con los medios
técnicos que la empresa tenía a su alcance y con los trabajadores no
huelguistas que tienen derecho desde luego a trabajar y a no secundar la
huelga, se llevó a cabo esta emisión en un espacio breve de tiempo en relación
a la duración de programación diaria”.
El recurso de
suplicación, con alegación por parte sindical de medios técnicos no habituales,
“aunque técnicamente posibles”, para poder llevar a cabo la retransmisión, con
lo que ello implicaba de vulneración del derecho de huelga, fue desestimado por
el TSJ madrileño, en sentencia dictada el 23 de julio de 2012, de la que fue
ponente la magistrada Begoña Hernani. Repárese en la fecha de la sentencia, ya
que es anterior al criterio jurisprudencial acogido por el TS en su importante sentencia
de 5 de diciembre de 2012, que mereció atención detallada en una entrada
anterior del blog, siendo conveniente recordar el apartado 6 de su fundamento
jurídico tercero: “En definitiva, la doctrina que, con carácter general,
formulamos en la presente sentencia es la siguiente : No sólo en el supuesto de
que se utilicen medios humanos (trabajadores asignados a la prestación de
servicios mínimos) para la realización de actividades que exceden de los
servicios decretados como esenciales, se lesiona el derecho de huelga, sino que
también se lesiona este derecho cuando una empresa del sector de radiodifusión
sonora y televisión emite programación o publicidad por medios automáticos, en
el caso de que dicha actividad empresarial, aún cuando sea mediante la
utilización de medios mecánicos o tecnológicos, priva materialmente a los
trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de
manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en
la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello
por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa
que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro”.
En los
antecedentes de la sentencia del TC de 2 de febrero de 2017 se recoge que el
TSJ afirma que el empresario ha de respetar el derecho de huelga pero no ha de
colaborar o favorecer la misma, y se transcribe este contenido: “No siendo el
derecho de huelga un derecho de resultado, es legítimo, por tanto, que los
empresarios traten de atenuar las consecuencias de la huelga mediante aquellos
medios de los que dispongan, y siempre que ello se realice mediante conductas
lícitas (…..) En tanto la actuación empresarial el día de la huelga se limitó a
servirse de los medios de los que se disponía habitualmente, de conformidad con
la jurisprudencia y doctrina constitucional expuesta más arriba, la misma no
merece la calificación de actuación contraria al derecho fundamental a la
huelga, sino la de conducta lícita y conforme a derecho”.
A los efectos de
la resolución del caso, y de cómo se valora la protección constitucional del
derecho de huelga, me parece importante traer a colación algunos párrafos del
fundamento de derecho tercero:
“La emisión del
partido de la Champions League el día de la huelga fue posible, por otra parte,
gracias al denominado Codificador B o línea de reserva.
Tal y como expone
la Magistrada en Sentencia, " señal se puede emitir desde el codificador A
o desde el codificador de reserva B siendo así que normalmente coincide la
señal que se emite por uno o por otro codificador y es Rete visión, Abertis,
quien una vez remitida la señal, activa uno u otro codificador a fin de que se
reparta la señal a los televidentes".
De esta forma, que
la retransmisión tuviera lugar mediante la utilización del denominado
Codificador B tampoco comporta, en modo alguno, vulneración del derecho de
huelga, pues se trataba de una de las posibilidades técnicas de que se disponía
habitualmente a tal fin, y que de hecho, aunque no era lo más habitual, había
sido utilizada con el citado objeto en anteriores ocasiones.
Por lo expuesto,
en tanto la actuación empresarial el día de la huelga se limitó a servirse de
los medios delos que se disponía habitualmente, de conformidad con la
Jurisprudencia y Doctrina Constitucional expuesta más arriba, la misma no
merece la calificación de actuación contraria al derecho fundamental a la
huelga, sino la de conducta lícita y conforme a derecho; lo cual pone de
manifiesto la adecuación de la Sentencia a lo dispuesto en los preceptos
denunciados y, en consecuencia, la íntegra desestimación del presente Motivo de
Suplicación”.
5. El RCUD
presentado por la CGT fue inadmitido por auto del TS dictado el 26 de noviembrede 2013, del que fue ponente la magistrada Milagros Calvo. La Sala no acepta
como sentencia de contraste la dictada por el TSJ del País Vasco de 22 de
febrero de 2011, al haberse dictado en procedimiento de conflicto colectivo en
instancia, y no tratarse, pues, de una sentencia dictada para dar respuesta a
un recurso de suplicación. Por la parte recurrente también se aportaron como
sentencias de contraste dos del TC, la primera núm. 33/2011 de 28 de marzo
(caso huelga en el diario ABC), y la segunda núm. 183/2006 de 19 de junio,
relativa a fijación de servicios mínimos. Esta última no se acepta por no guardar
relación, según la Sala, con los hechos y fundamentación jurídica de la
sentencia recurrida, ya que es distinto el debate sobre la fijación de dichos
servicios y el de sustitución de los huelguistas. Mucho más debate hubiera
debido merecer a mi parecer la primera, pero la Sala desestima la contradicción
partiendo de los hechos probados en una y otra, ya que en la de contraste quedó
probado que había habido sustitución de huelguistas, mientras que en la
recurrida no ocurre, según el JS y el TSJ madrileño, tal situación, ya que “los
trabajadores que no realizaban la huelga ese día y que colaboraron en la
emisión del partido, no llevaron a cabo funciones distintas de las que vienen
desarrollando habitualmente, así el trabajador del control central conmutó las
señales dentro de sus funciones y en departamento de grafismo se encontraba el
coordinador, que sí tiene entre sus cometidos generar "la mosca",
desarrollándose el resto de la emisión en los términos que allí se detallan”.
En el recurso de
amparo, cuya síntesis se recoge en el apartado 3 de antecedentes, la parte
recurrente intenta explicar cómo y de qué manera se ha producido la vulneración
de derechos fundamentales que no ha sido apreciada ni por el JS ni por el TSJ,
así como la trascendencia constitucional del recurso (requisito necesario para
su admisión a trámite), enfatizando la importancia de que un coordinador, jefe
de un departamento, asumiera realizar el trabajo de sus subordinados que
ejercían su derecho a la huelga, lo que constituirá “una clara sustitución de
trabajadores de forma interna” y “un comportamiento abusivo e ilegal por la
empresa”, y desde el punto de vista más técnico se pone el acento en que la
vulneración del derecho de huelga se
produjo “en la medida en que los medios técnicos debieron ser sustituidos
previamente a ser emitido el partido de fútbol de referencia y posteriormente
al mismo”.
En su
argumentación, la recurrente, que enfatiza la necesidad de interpretar los
límites al derecho de huelga (constitucional fundamental, no se olvide) de
forma restrictiva y no expansiva (no otra cosa, por cierto, es lo que explico a
mis alumnos cuando abordamos el estudio de los derechos constitucionales
fundamentales laborales, tanto específicos como inespecíficos), plantea que de
aceptarse la tesis, como a su parecer se ha hecho en instancia y suplicación,
de dar por válidas “unas determinadas actuaciones que alteran el normal
funcionamiento y la habitualidad del proceso productivo”, con el objetivo de
permitir el funcionamiento empresarial con absoluta normalidad, implicaría que
se estaría “vaciando el ejercicio del derecho de huelga”.
En punto a la
acreditación de la especial relevancia constitucional (art. 49 LOTC: “… En todo
caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del
recurso”, y art. 50.1 b), para admisión a trámite, “que el contenido del
recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal
Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se
apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la
Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la
determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”), la
recurrente argumenta que dicha trascendencia radica en que se trata de abordar
una problemática, relativa al ejercicio del derecho de huelga, que excede con
mucho del caso concreto, ya que “Se trata de una cuestión de gran interés y
repercusión para el conjunto de los trabajadores, y el conjunto de las
organizaciones de trabajadores, así como de las organizaciones sindicales, pues
se carecería, de mantenerse la doctrina judicial recurrida en amparo, de una
verdadera reparación y restitución de los mismos”.
En la consiguiente
tramitación del recurso, la parte recurrida alegó primeramente falta de
legitimación activa del “Sindicato federal ferroviario de la CGT”, ya que tanto
en el juzgado como ante el TSJ quien intervino fue la CGT, no siendo parte el
SGF. El Pleno (vid. Fundamento de derecho 2), desestimará la excepción procesal
formal alegada, por considerar que sólo se ha producido por parte de la
recurrente “un mero error material de redacción”, ya que a excepción del
encabezamiento del recurso de amparo no hay más mención al SFG y sí a la CGT,
así como en el suplico del escrito, y también el poder concedido para pleitos
es otorgado por el secretario general de la CGT. Se cumple pues el requisito
procesal de que el sujeto que interpone la demanda de amparo tenga legitimación
para hacerlo, es decir que se refiere a “… quienes hayan sido parte en el
proceso judicial correspondiente” (art. 46.1 b, en relación con art. 44 LOTC).
En relación con
los argumentos de fondo, la recurrida mantiene prácticamente la misma tesis que
el JS y el TSJ madrileño, poniendo el acento en que no todos los trabajadores
participaron en la huelga, por una parte, y que quienes trabajaron el 29 de
septiembre de 2010 “no realizaron funciones distintas de las que venían
desarrollando habitualmente”.
6. Toca el turno
de las alegaciones presentadas por el Ministerio Fiscal, y de forma clara y
manifiesta aboga por el dictado de una sentencia en la que se conceda “el
amparo pretendido”, tesis que como es ya sabido desde el inicio de mi
explicación será desestimada por la sentencia y acogida por el voto particular
discrepante”. Su examen del caso se centra en la vulneración del art. 28.2 CE,
ya que entiende que la pretendida vulneración del art. 24.1 queda subsumida
dentro de la que, en su caso, se produzca de aquel, y que no hay ningún
desarrollo del art. 28.1 en la demanda que permita un tratamiento diferenciado
del mismo con respecto al apartado 2 de tal precepto. Formula unas reflexiones
generales, de indudable interés, sobre qué es el derecho de huelga y la carga
asumida por la parte empresarial de soportar sus consecuencias, en cuanto que
“el ordenamiento no poner a disposición del empresario mecanismos dirigidos a
prevenir o eliminar los efectos del paro laboral”, y plantea que hay que dar
respuesta a si es posible, o no, considerar vulnerado el derecho de huelga por
esquirolaje tecnológico, entendiendo por tal, y me interesa resaltarlo por cómo
se pronunciará después la sentencia (y de forma radicalmente discrepante el
voto particular), no la sustitución, externa o interna, de los trabajadores
huelguistas, sino “de la sustitución de la capacidad de trabajo o material
actividad de los huelguistas, mediante el empleo de medios tecnológicos que, en
razón de su automatismo, permiten prescindir en determinadas circunstancias de
los habituales cometidos de los trabajadores en la empresa”.
Trae a colación la
doctrina jurisprudencial del TS, partiendo de la sentencia de 5 de diciembre de2012, y la doctrina del propio TC, núms. 183/2006 y 191/2006, justamente
habiendo sido alegada la primera por la ahora recurrente en amparo cuando
interpuso RCUD, no admitido por el TS por considerar inexistente la
contradicción alegada, si bien la fiscalía pone de manifiesto, con acierto a mi parecer, que no hay ahora un
debate sobre la calificación como esencial o no para la comunidad de un
programa deportivo cuya señal le venía remitida a Telemadrid desde la FORTA, “sino
si la actuación empresarial, consistente en este caso en el empleo de una serie
de artificios técnicos para reenviar aquella señal a fin que pudiera ser
captada por los receptores de televisión en el ámbito territorial de la
Comunidad de Madrid, podría o no lesionar el derecho de huelga protegido por el
art. 28.2 CE”.
En su muy
fundamentado análisis de cómo debe protegerse el derecho de huelga, y evitando
que el esquirolaje personal, externo o interno, y el tecnológico la vacíen de
contenido, enfatiza que la interrupción de la actividad en la que la huelga
consiste “no puede pretenderse inocua acudiendo para ello a determinadas actuaciones
extraordinarias que minimicen o anulen los efectos de la medida de conflicto,
puesto que ésta se emplea precisamente con la finalidad de afectar los
intereses empresariales y como medio de presión para la consecución de
objetivos laborales”, y en el caso concreto ahora enjuiciado, y partiendo, lo
subrayo, del relato de hechos probados, se llega a la conclusión de que la
actuación empresarial tendió, bajo la apariencia de normalidad productiva, a
vaciar de contenido el derecho de huelga, y ello se persiguió “sirviéndose… de
la decisiva actuación de un trabajador que operaba en un departamento (control
central) que habitualmente no tiene por cometido el de cursar la señal televisiva,
de otro que actúa como coordinador de la sección de grafismo, y de la
redirección de la señal a un descodificador alternativo, que solo se emplea en
casos excepcionales si es que por el predeterminado no pudiera transmitirse la
programación”. Tal proceder empresarial vulneró el derecho constitucional de
huelga de los trabajadores huelguistas por cuanto que se produjo “la suplantación
absoluta de las funciones encomendadas a los trabajadores mediante el empleo de
medios inhabituales que solo buscaban el fracaso de la huelga”. Argumentación
más clara, imposible ¿no les parece?
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