Las aportaciones críticas de la doctrina laboralista sobre la STC 17/2017 (y también sobre otras sentencias relativas al derecho de huelga).

Reproduzco en esta entrada del blog un fragmento del tercer bloque de la ponencia "Cambios en el mundo del trabajo. El ejercicio de los derechos colectivos en el entorno empresarial digital y la adaptación sindical: la representación colectiva y el derecho de huelga", presentada en la 56ª edición de las Jornadas de Estudio del Gabinete de Estudios Jurídicos de CCOO, dedicadas a los cambios en el sistema de relaciones laborales”.

V. El ejercicio del derecho de huelga.

En este tercer bloque de la ponencia centro mi atención en el ejercicio del derecho constitucional fundamental de huelga, y más concretamente en algunas sentencias del TS y del TC, sin olvidar la aportación de un TSJ y de un JS, y también de una que afecta al derecho de huelga de manera indirecta del TJUE y que guarda relación directa con la tecnología, que han debido abordar la resolución de conflictos en empresas en donde la tecnología adquiere una importancia más que relevante y en las que la actuación empresarial ha pretendido privar de importancia y de eficacia a aquella, aprovechando las posibilidades que justamente ofrece la tecnología.

No se trata en modo alguno de un repaso a la jurisprudencia del TS y del TC, dado que ello ya se ha realizado en artículos doctrinales y en monografía de indudable interés, sino solo de destacar los contenidos más relevantes de algunas sentencias y poner de manifiesto de qué forma debe ser protegido el ejercicio de un derecho como el de huelga, constitucional fundamental, frente a actuaciones empresariales tendentes en la práctica a vaciarlo de contenido.

La doctrina laboralista ha dedicado especial atención a esta temática, siendo especialmente crítica, como se comprobará más adelante, con la STC 17/2017 de 2 de febrero, tanto por su contenido formal como por la argumentación sustantiva o de fondo, critica que comparto y que se refleja en el comentario de dicha sentencia que realizaré a continuación. .....

3. Las aportaciones críticas de la doctrina laboralista sobre la STC 17/2017 (y también sobre otras sentencias relativas al derecho de huelga).  

Hago un paréntesis en la explicación y análisis de las resoluciones judiciales para abordar cómo ha enjuiciado la doctrina laboralista esta importante sentencia del TC, y en menor medida la valoración de otras resoluciones judiciales también de innegable interés y en que estaba en juego la amplitud, y los límites, del ejercicio del derecho de huelga, siempre vinculado a supuestos en que la organización empresarial, con el uso de la tecnología, permitía desactivar en gran medida la importancia del conflicto.

No han faltado, en efecto, criticas, y contundentes, a la citada sentencia, ubicadas algunas de ellas, y sin necesaria mención a la misma, en una reflexión más general sobre la necesaria regulación del derecho de huelga para adaptarlo a una sociedad muy diferente de la fecha en que se aprobó el RDL 17/1977, y también de la “reinterpretación constitucional” que realizó el TC en su trascendental sentencia 11/1981 de 8 de abril, y otras abordando únicamente dicha resolución. 

Entre las primeras, encontramos las de los profesores y profesoras Vanesa Gordillo, José María Goerlich, Wilfredo Sanguinetti, Jesús Lahera, Francisco Andrés Valle, María Teresa Alameda, Migel Ángel Martínez-Gijón, y Antonio Baylos; entre la segundas debemos hacer referencia a las aportaciones de Joaquín Pérez, Juan Escribano, María del Carmen Aguilar y Margarita Miñarro.  Obvio es decir que las referencias son de los artículos que he podido consultar y leer, y que sin duda habrá otras aportaciones doctrinales de interés.

A) Pasemos pues al primer bloque.

a) La profesora Gordillo, en su artículo “La sustitución de los trabajadores huelguistas pormedios tecnológicos”, afirma la “obsolescencia del derecho de huelga” en el ordenamiento jurídico español, y propugna su “necesaria adaptación a las nuevas realidades sociales”. Se refiere a las transformaciones organizativas y explica que con ocasión de una huelga “la estructuración en red de las empresas determina que muchos empresarios opten por desviar la producción hacia otras empresas cuyos trabajadores no están afectados por la huelga; o que, tratándose la empresa afectada por la huelga de una empresa contratista, la empresa principal opte por contratar a una tercera empresa que realice los trabajos de los trabajadores huelguistas”. Aborda la problemática de los conflictos vinculados con la tecnología que se producen preferentemente en el sector de la radiodifusión y televisión, aunque pueden ser perfectamente extrapolables a otros sectores, y con análisis crítico de la jurisprudencia reciente del TC manifiesta su preocupación por que el derecho fundamental de huelga “quede privado materialmente de contenido, al poderse minimizar, de manera exorbitante, el impacto de la huelga y, consiguientemente, su eficacia como medio de presión de los trabajadores en defensa de sus legítimos intereses”.

Más recientemente, la misma temática ha sido abordada por la autora en su comunicación presentada al Congreso de la AEDTSS, titulada “La huelga y otras medidas de acción colectiva en el ámbito de las plataformas digitales”, refiriéndose a las acciones colectivas tanto si quienes las lleva a cabo son calificados de trabajadores asalariados o de autónomos, poniendo de manifiesto que la determinación de la naturaleza jurídica de la relación es fundamental para saber qué normativa debe aplicarse “así como las modificaciones que, su caso, hayan de acometerse en la legislación para otorgar una protección adecuada a los trabajadores”. Si se acepta que se trata de trabajadores asalariados, la autora subraya como el impacto de una huelga puede ser ampliamente minimizado por la estrategia empresarial con la reasignación del trabajo a otros trabajadores que no la secunden, matizando, con corrección a mi parecer, que en estos casos “no se trata, en puridad, de un supuesto de esquirolaje tecnológico, sino interno o incluso externo, pero posibilitado por el empleo de las tecnologías”.

b) Para el profesor Goerlich, en su artículo “Ejercicio del derecho de huelga en el contextode descentralización productiva”, esta última supone graves obstáculos al ejercicio de la huelga y su efectividad. Es especialmente interesante a mi parecer las diferencias que encuentra entre el conflicto “clásico” con el que se produce o puede producirse en empresas tecnológicas, y que las formula en los siguientes términos: “Situándonos ya en el estricto terreno laboral, las cuestiones que se suscitan son novedosas en relación con la configuración tradicional de la huelga. Su regulación legal toma como referente unos paradigmas propios del período «clásico» del Derecho del Trabajo. En concreto, se piensa en un centro de trabajo de cierto tamaño, cuya titularidad corresponde a una única persona física o jurídica y en el que los trabajadores contratados por ésta, y sólo ellos, prestan sus servicios simultáneamente. Sin embargo, cada día más estas características se diluyen o directamente desaparecen de modo que aquélla no se adecúa a las nuevas realidades empresariales”.

C) Por su parte, el profesor Sanguinetti, en su cuidada aportación sobre “El derecho de huelgaen los grupos y redes empresariales: la construcción de la doctrina del TribunalSupremo”, se formula diversas preguntas de indudable interés y que interpelan a toda la doctrina laboralista: “¿qué es el derecho de huelga, qué contenidos tiene y frente a quién o quiénes se ejerce? Pregunta de cuya respuesta depende, a su vez, la de esta otra: ¿cuál debe ser el espacio o ámbito de aplicación de las instituciones jurídico-laborales, y singularmente de los derechos de organización y acción colectiva, en el actual contexto económico y productivo? ¿El tradicional del contrato de trabajo u otro distinto, como la empresa, contemplada en sentido material y no formal, o el ciclo o proceso productivo? O, en fin, atendiendo al contexto en el que se formula el problema y los efectos que es capaz de desplegar la solución que se le dé: ¿cómo llevar a cabo una regulación efectos laborales de los procesos de descentralización productiva que, sin imponerles trabas injustificadas, introduzca algún límite a su posible empleo, no infrecuente en la actualidad, como un simple instrumento de degradación de los salarios y las condiciones laborales?”.

d) Para el profesor Jesús Lahera, que aborda la problemática de lo que califica como nuevo modelo de huelga triangular mercantil en su artículo “Hacia un nuevo modelo de huelga triangular mercantil (SSTT 3 Octubre de 2018 Rec. 1147/2017 y Rec. 3365/2017), “El modelo bilateral laboral impone límites a la empresa de no sustitución de huelguistas. El modelo triangular mercantil obliga a paralizar la actividad a una tercera empresa, o a no firmar contrata nueva, con el fin no vaciar de contenido una huelga ajena. La jurisprudencia española está construyendo un matizado modelo triangular mercantil sobre la base de la vinculación por grupo mercantil empresarial”.

Tras analizar la jurisprudencia del TC y del TS concluye que  “… Es necesario, en fin, repensar los efectos de las huelgas en terceros, no sólo para limitar su ejercicio para mitigar el daño a clientes, sino también para impedir mantener la actividad por tercera empresa cuando la finalidad de la huelga convocada dependa de ello. El salto de la bilateralidad laboral a la relación triangular mercantil en la regulación de la huelga es uno de los grandes retos reguladores de este derecho en el siglo XXI. Las obligaciones de la empresa principal frente a huelgas de contratistas es un aspecto de esta regulación, aquí analizado, pero hay otras dimensiones, como el preaviso, la participación en la negociación de tercera empresa durante el conflicto, el diseño de los propios límites de legalidad de la huelga o la proyección en servicios esenciales, teniendo en cuenta el alcance a terceras empresas, que deben ser tenidos en cuenta.[ NT ] La nueva regulación de la huelga desde un nuevo modelo triangular mercantil, desde todos sus aspectos y de manera sistemática, deberá formar parte del debate político si, en alguna ocasión, se aprueba una Ley Orgánica, por fin postconstitucional, de este derecho fundamental.  (La negrita es mía).

e) Subraya el profesor Francisco Andrés Valle, en su aportación doctrinal dedicada a “Lasustitución tecnológica de trabajadores huelguistas”, que la normativa sobre derecho de huelga “no contempla lo que ha dado en llamarse “sustitución técnica”, “esquirolaje tecnológico”, o "esquirolaje virtual", y apunta que “es en el sector audiovisual y más concretamente el de la radiotelevisión, donde se han venido produciendo los principales conflictos relativos al “esquirolaje” tecnológico, tal y como demuestran los casos conocidos por la jurisprudencia. Pero no constituyen el único tipo de empresas donde estos comportamientos pueden acaecer. Otros sectores donde la capacidad tecnológica y la automatización de los procesos productivos son muy intensas, pueden perfectamente dar lugar a formas de “esquirolaje” tecnológico. Así sucede en empresas de telecomunicaciones (y en especial de telefonía), en empresas del sector bancario, o en ciertas cadenas de montaje, las cuales pueden sostener su actividad productiva durante la huelga sin la más mínima participación de los trabajadores, tan sólo programando sus sistemas con antelación para que, de forma automatizada y con total precisión en el tiempo, puedan ponerse en funcionamiento mientas se mantiene la huelga, y consiguiendo con ello minimizar los efectos del paro”.

El autor es crítico con la STC 17/2017, de acuerdo con la mayoría de la doctrina científica, exponiendo que “El ordenamiento jurídico no exige que los empresarios lleven a cabo acciones que potencien o amplifiquen los efectos de la huelga, pero sí les impone la obligación de sufrir los efectos negativos que el ejercicio del derecho de huelga suponga en sus procesos productivos o en los servicios que ofrezcan, sin que puedan adoptar decisiones que disminuyan los efectos negativos de la huelga como mecanismo de presión para la mejora de los derechos de los trabajadores. No cabe el uso de prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa, que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro. Ello excluye la posibilidad de que el empresario pueda atenuar las consecuencias de la huelga mediante el recurso a medios tecnológicos”.

f) Desde distinta perspectiva, la profesora Maria Teresa Alameda reflexiona sobre lo que califica de “Un nuevo reto para el Derecho de conflictos: el paroprofesional reivindicativo”, Defiende la delimitación social y jurídica de dicho “paro”, con el argumento de que “En un momento en el que, con carácter general, los medios clásicos de autotutela colectiva (huelga, cierre patronal) se ponen en cuestión y reclaman nuevos planteamientos, la necesidad de plantear y perfilar aquel derecho se hace evidente ante la expansión del trabajo autónomo de la mano de la externalización, descentralización productiva empresarial y nuevas formas de empresa, pero, también, ante el auge del trabajo autónomo en la economía digital”, enfatizando que hay un problema clave a resolver, cual es “la necesidad de dotar al trabajo digital, por cuenta propia y ajena, de un marco regulador o de una base de garantías sociales y de protección social”. A su parecer, tal derecho encontraría anclaje constitucional en el art. 37.2 CE y reconocimiento legal (amplio) en el 19 LETA a nivel individual y colectivo pero faltaría por determinar la dinámica de su ejercicio, de tal manera que “Siempre habría de localizarse una conexión profesional en el paro reivindicativo de los autónomos, al margen del eventual carácter privado o público del destinatario de la medida y habría de tener carácter colectivo (cese concertado de ejercicio colectivo). De presente, y a falta de su regulación normativa (reclamada, de lege ferenda), ya no nos moveríamos en el contexto de la libertad de paro profesional reivindicativo de trabajadores autónomos, sino del derecho al que le faltaría el desarrollo legal que marcara las pautas de su ejercicio para que se lleve a cabo en un marco de legalidad y sin consecuencias contractuales. Ese encaje constitucional en el art. 37.2 CE justificaría, además (la propia CE lo exige en el precepto), la fijación de reglas sobre imposición de servicios mínimos en los servicios esenciales”.

g) Muy interesante es a mi entender la comunicación presentada por el profesorMiguel Ángel Martínez-Gijón al Congreso de la AEDTSS, titulada “Los servicios de seguridad y mantenimiento a la luz de los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical: pasado, presente y futuro”. El autor dedica un apartado a las nuevas tecnologías y la seguridad, y otro al llamado ciberconflicto, y destaca la importancia de garantizar que la huelga no quede conculcada “mediante la sustitución mixta – humana y tecnológica – de trabajadores”, alertando que podríamos estar en tal supuesto ante un esquirolaje “que puede ser más efectivo en la limitación de una huelga que la actividad desplegada por los servicios de seguridad y mantenimiento, y que puede encontrarse en esta figura el recurso para que determinados trabajadores (expertos informáticos) estén presentes en el centro de trabajo durante el desarrollo de la acción de protesta”.   

h) Por fin, es obligada la cita de una referencia obligada en el estudio del derecho de huelga, cuál es la del profesor Antonio Baylos, que también desde una perspectiva diferente, en este caso la internacional, y en una reflexión realizada en 2015 sobre “Libertad sindical y derecho de huelga”, que sigue siendo plenamente válida en la actualidad a mi parecer, pone de manifiesto que “el tema de la huelga trasciende el territorio europeo y se proyecta en el plano internacional porque lo que el grupo de empleadores de la OIT pretende es, fundamentalmente, anular la relación directa entre el sindicato como sujeto colectivo, su poder contractual y la capacidad de emprender acciones colectivas de presión para modificar las decisiones del poder empresarial y obtener mejores salarios y condiciones de trabajo; y configurar, por tanto, la huelga como una medida excepcional, no inserta en la fisiología de las relaciones laborales, sino considerada como un momento necesariamente sometido a límites y a restricciones, en ocasiones incompatible con la libertad de empresa. Esa es la razón por la que la Confederación Sindical Internacional y el movimiento sindical global han entendido que este es un tema crucial y han renovado todos sus esfuerzos para impedir que se consolide esta imposición que vulnera el tripartismo como método de gobierno de la OIT”.

B) Entremos ahora en los análisis directamente referidos a la STC 17/2017.

a) Desde un análisis vinculado directamente a la sentencia 17/2017, hago referencia primeramente a la aportación del profesor Joaquín Pérez, en su artículo “El Tribunal Constitucional ante el esquirolaje tecnológico (o que la huelga no impida ver el fútbol)”,   quien previamente aporta una idea general relevante, cual es que “Las posibilidades de automatizar la producción en determinados sectores …empujan de forma decisiva a una cierta inmunización de la producción frente al paro laboral y a la reconducción  de este haca aspectos más exteriores relacionados con la comunicación y expresión”.

Critica duramente la sentencia del TC y afirma con contundencia que “no hay entre los razonamientos del TC ni uno solo que se preocupe de enfocar el problema desde esta perspectiva, que sin embargo a nuestro modesto entender es capital: ¿se redujo artificialmente la eficacia de una huelga que había sido objeto de un seguimiento casi absoluto? La forma como el TC aborda y toma en consideración los hechos probados en los tribunales laborales del caso lleva al autor a referirse a que el TC hace “un ejercicio de fetichismo” que conduce a la mayoría de sus miembros a sostener que se descarte que hubiera un caso de esquirolaje interno.  Para el autor, el TC coloca a la huelga en un discurso de “igualdad de armas” con el empresario, y el permite a este “una cierta capacidad beligerante en el conflicto que le afecta”. Desde la perspectiva constitucional y legal, el autor rechaza firmemente que la libertad de empresa y el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo “puedan servir de asideros en los que incorporar la capacidad técnica del empresario de reaccionar frente a una huelga”. El empresario “no puede adoptar medidas destinadas a combatir el libre desarrollo del derecho de huelga, privándole de eficacia en orden a su incidencia en la producción”. Habla de una sentencia que produce “desazón”, pero que no le preocupa en demasía por su débil cobertura y fundamentación jurídica.

b) La misma línea argumental es la sostenida por el profesor Juan Escribano, en su artículo “Derechode huelga, ius variandi y esquirolaje tecnológico. Sentencia 17/2017 de 2 defebrero del Tribunal Constitucional”, para quien, previo análisis de otras sentencias anteriores, “en ciertos sectores productivos, entre ellos el de las telecomunicaciones e información, la presencia permanente de trabajadores en sus respectivos lugares de trabajo ha dejado de ser imprescindible, al menos a corto plazo, para poder asegurar la continuidad del servicio en cuestión. De esta manera, se confronta, por una parte, el objeto de la huelga –la cesación de la prestación del trabajo- y, por otra, el objetivo de dicha cesación –la paralización de la producción con el consecuente perjuicio a la contraparte del conflicto y la exteriorización del mismo”. Ubica la  STC 17/2017 en “un contexto de fuerte reacción de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contra el derecho de huelga”, lo que le lleva a pensar que el TC “pretende “enmendar el error” que supuso a su juicio la consideración del derecho de huelga como derecho fundamental. Esto unido a los intentos de criminalización del fenómeno huelguístico deja en entredicho la viabilidad de un derecho ya especialmente afectado por la dificultad de su ejercicio en un contexto de fuerte precariedad laboral”.

c) La reflexión crítica sobre la sentencia y la desviación de la tecnología para minimizar o desactivar el impacto del derecho de huelga es también objeto de atención por la profesora Maria del Carmen Aguilar, en su artículo “El uso de la tecnologíay el derecho de huelga: realidades en conflicto”, que pone de manifiesto que con el esquirolaje tecnológico “se incorpora una importante distinción respecto del externo y el interno y estriba en que la actividad que desarrollan los trabajadores huelguistas es suplida directa o indirectamente a través de la utilización de máquinas o del empleo de diferentes tecnologías y no de personas. Lo realmente importante, en este supuesto, no va a ser tanto la sustitución del trabajador cuanto la afectación de la conducta empresarial a la eficacia del derecho de huelga. La utilización de estos medios permite el mantenimiento de la actividad sin necesidad de ocupar directamente un puesto de trabajo, su relevancia dentro del conjunto de la actividad pueda ser subsumida por otra área o sección de la empresa e incluso por agentes externos a la misma a través de la tecnología, anulando o reduciendo los efectos de la huelga en la actividad productiva, en el resultado final del producto o en la prestación del servicio”.

En un análisis crítico de la sentencia 17/2017 del TC, la autora afirma que “La capacidad de limitar el poder empresarial, que integra el contenido esencial del derecho de huelga, se está vaciando de contenido desde el momento en el que se diseccionan los poderes que lo integran. Separar el poder de dirección y organización de la prestación de trabajo, del poder de organización de los medios productivos significa reservarse una parcela de poder que, afectando directamente a los trabajadores por la posición de subordinación que ostentan, se les niega la posibilidad de reacción contra las decisiones que se adopten” y que el TC “hace una interpretación reduccionista del derecho de huelga, ignora su condición de derecho fundamental y su necesario juicio de constitucionalidad ante la colisión de derechos constitucionales en conflicto, y condiciona su ejercicio a la cobertura legal de una casuística concreta como es la utilización de la tecnología para impedir la imposición de límites al poder empresarial. Casuística que, por otro lado, en el año 1977 era impensable”.

d) Por fin, con mayor dureza dialéctica si cabe, la sentencia del TC es abordada críticamente por la profesora Margarita Miñarro, en su artículo “Según el TribunalConstitucional si es tecnológico no es esquirolaje: retos del derecho dehuelga en la sociedad del trabajo digitalizado y externalizado. Comentario a lasentencia del Tribunal Constitucional 17/2017 de 2 de febrero”. Para la profesora Miñarro, la sentencia es un claro ejemplo ilustrativo del “tratamiento involutivo de los derechos colectivos, en concreto de la huelga, por parte de la mayoría del TC”, con una posición “que resulta sumamente peligrosa para el derecho… instrumento básico para la defensa de los derechos de los trabajadores”. Con una tesis harto sugerente, y bien fundamentada a mi entender, la autora señala que con esta sentencia se dibuja un panorama “en el que la modernidad – alta tecnificación – puede hacer retroceder la situación de los trabajadores a un siglo atrás, a un contexto de rivalidad del hombre con la máquina y de indefensión de aquel”.