jueves, 15 de julio de 2021

Despido colectivo y crisis sanitaria. A vueltas con el debate sobre nulidad o improcedencia. Notas a la sentencia del TSJ del País Vasco de 6 de julio de 2021 (caso Tubacex Tubos Inoxidables)

 

1.  Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia del País Vasco el día 6 de julio , de la que fue ponentes el magistrado José Felix Lajo.  

El día anterior se había dictado la que afectaba a la empresa Acerías de Alava,   , de la que fue ponente el magistrado Juan Carlos Iturri. Cabe indicar que la tramitación del procedimiento de despido colectivo se llevó a cabo en una comisión negociadora integrada por representantes laborales de ambas empresas y por tanto siendo comunes las actas de las reuniones celebradas durante el período de consultas. Su contenido es sustancialmente idéntico a la dictada el día 6, con las lógicas diferencias relativas a los datos de cada empresa, llegándose al mismo fallo de nulidad de la decisión empresarial (con un voto particular discrepante que abogaba por la declaración de improcedencia)

El letrado Alberto Abásolo, de la Confederación Sindical ELA-STV, tuvo la amabilidad, que le agradezco, de enviarme las dos sentencias poco después de ser notificadas. Dada la complejidad de los dos litigios, y obviamente también por mis obligaciones docentes en esta última parte del muy complicado curso académico, he preferido esperar a que fueran publicada en CENDOJ para efectuar el análisis de aquellos contenidos más relevantes desde la perspectiva jurídica, pudiendo ya todas las personas interesadas proceder a la lectura integra de ambas resoluciones judiciales y conocer todos los entresijos del conflicto.

La dirección de Tubacex comunicó, poco después de conocerse la sentencia que le afecta directamente, que interpondría recurso de casación ante el Tribunal Supremo, por lo que el conflicto sigue vivo, y más cuando la empresa ha tomado la decisión de abonar el salario a los trabajadores cuyo despido ha sido declarado nulo, pero no proceder a su readmisión, de acuerdo a la posibilidad contemplada en la Ley reguladora de la jurisdicción social (Art. 297.1: “ Cuando en los procesos donde se ejerciten acciones derivadas de despido o de decisión extintiva de la relación de trabajo la sentencia declare su improcedencia y el empresario que hubiera optado por la readmisión interpusiera alguno de los recursos autorizados por la Ley, éste vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos y continuará el trabajador prestando servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna”)

Desde la perspectiva sindical, el conflicto puede seguirse en numerosas notas de prensa publicada en la páginaweb de ELA-STV 

Cabe reseñar que la actualmente Vicepresidenta segunda del gobierno y Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, expuso en su cuenta de la red social twitter    su satisfacción por cómo había resuelto el TSJ el conflicto: “La nulidad del ERE de Tubacex es una gran noticia. Tras 146 días de huelga, los trabajadores y trabajadoras consiguen frenar los despidos. Proteger los empleos, como determinan las medidas aprobadas en esta pandemia, es una responsabilidad colectiva”.

Desde la perspectiva, ciertamente distinta, del gobierno vasco, toda la conflictividad, y la imposibilidad de llegar a acuerdos es negativa, y así lo manifestaba su portavozBingen Zupiria,   al afirmar que “al gobierno vasco le parece una mala noticia que una empresa tan importante como Tubacex se encuentre en una situación tan delicada como consecuencia de una situación económica mundial” y “de una serie de limitaciones que existen para el desarrollo normal de la actividad”, añadiendo que los 147 días de huelga de la plantilla “en nada van a beneficiar a esta empresa y la apelación del gobierno sería que se retome el diálogo y se intente llegar a acuerdos”.

Por fin, cabe reseñar que los medios de comunicación dedicaron especial atención a las resoluciones judiciales el día que fueron conocidas, y valga por todos la mención al artículo de la redactora de eldiario.es Maialen Ferreira “La justicia tumba los  129 despidos de Turbacex y obliga a readmitir a los trabajadores”   , así como también el mucho más reciente (14 de julio titulado “Sueldo en casa para los despedidos y un ERTE para elresto: condiciones de Tubacex para la plantilla que decidirá el viernes siseguir o no la huelga” 

2. Como digo, centro la atención en los contenidos jurídicos más relevantes, que son a mi parecer de una parte el cumplimiento de todos los requisito formales requeridos por el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, el art. 124 de la Ley reguladora de jurisdicción social y el RD 1482/2021 de 29 de octubre, para llevar a cabo los despidos, de otra la existencia o no de causas para proceder a los mismos y que estuvieran desvinculadas de la situación de crisis sanitaria y su impacto económico y social, y por último, en caso de apreciarse la inexistencia de causas, como así fue, cuáles son sus efectos jurídicos, sabiendo ya que el TSJ mantiene su tesis expuesta en anteriores sentencia de la nulidad (con un voto particular discrepante, en la misma línea que en otras sentencias anteriores, en la sentencia de Acerías de Álava, que se pronuncia por la declaración de improcedencia).  

Situemos primeramente los términos del litigio en Tubacex, a partir de los hechos probados. Tenemos conocimiento de un expediente de regulación temporal de empleo “a mediados de abril de 2020”, relacionado con la crisis sanitaria provocada por la Covid-19 y su afectación a la actividad económica. La falta de acuerdo llevó a la representación laboral a su impugnación en sede judicial, siendo desestimada tanto la demanda como el recurso de suplicación, por sentencias del Juzgado de lo Social núm. 4 de Vitoria el 3 de julio de 2020 y por el TSJ el 2 de marzo de 2021.

Un segundo ERTE fue presentado el 16 de octubre por causas productivas, vinculado igualmente a la crisis provocada por la Covid-19, alcanzándose un acuerdo con la representación laboral.

Un tercer ERTE fue presentado el 8 de febrero de este año, también vinculado a la crisis sanitaria que seguíamos, y seguimos, viviendo, junto con un Procedimiento de Despido Colectivo (si bien en la sentencia se sigue utilizando la terminología anterior a la reforma laboral de 2012, es decir un Expediente de Regulación de Empleo), y en los mismos términos se planteó en Acerías de Alava, perteneciente al grupo Turbacex “y la mayor parte de su facturación pertenece a TTI”. En el hecho probado sexto se explican las razones o causas productivas, organizativas y económicas aducidas por la empresa para proceder al ERE, y al referirse a las primeras se indica en la memoria presentada que son “la progresiva caída de los precios del petróleo, y la irrupción de competidores de mercados emergentes, lo cual ha reducido la demanda del producto fabricado por TTI. Se indica en la memoria que este proceso es previo a la aparición del COVID, el cual no ha hecho sino acelerar el proceso de descarbonización y apuesta por las energías renovables, que tiene un evidente impacto en el sector del oil & gas y tienen una clara naturaleza estructural”.

3. En el hecho probado séptimo se recoge un extracto del contenido de las reuniones celebradas durante el período de consultas y de las propuestas formuladas por la empresa y la parte social, enfatizando esta última que debía pactarse un nuevo ERTE y retirarse el ERE por tratarse de “una situación puramente coyuntural, provocada precisamente por los efectos de la pandemia”.

La inexistencia de acuerdo llevó a la empresa a proceder el 18 de marzo a los despidos, estando desde el 15 de febrero todo el personal de la plantilla en huelga, fijándose por aquella los servicios de seguridad y mantenimiento mientras durara el conflicto.

Otros datos relevantes que aparecen en los hechos probados son que en las nominas de marzo la empresa adjuntó un comunicado en el que se refería a los graves problemas que suponía la huelga para su futuro, que 19 trabajadores tenían concedida reducción de jornada, y que 8 eran representantes legales del personal, y que durante los ERTES la empresa no se acogió a las medidas previstas en la normativa de la crisis de bonificación de las cotizaciones a la Seguridad Social.  

3. La primera demanda contra la decisión empresarial fue presentada el 19 de abril por ELA-STV, a la que siguieron las de STAT y CCOO el 20, y de LAB el 21. Se solicitaba en todas ellas que se declararan nulos los despidos, y de manera subsidiaria su improcedencia por no haber acreditado la empresa las causas aducidas para su presentación. Queda constancia de que ELA-STV aclaró en su ampliación de demanda que no invocaba la existencia de un grupo a efectos laborales. El acto del juicio se celebró el 21 de junio y las partes demandantes se ratificaron en sus pretensiones, con la oposición de la demandada.

Recomiendo especialmente la lectura del fundamento de derecho primero, en el que se recogen de manera exhaustiva cuál es el objeto del litigio y las pretensiones deducidas por las partes.

De la exposición de la representación letrada de ELA-STV me interesa resaltar que defendió que las causas productivas eran coyunturales y no estructurales, y que eran las mismas por la que se presentó el ERTE, así como también que no concurría la causa económica alegada. Igualmente, su alegación de que el informe técnico presentado por la empresa coincidía con el número de personas cuyos contratos debían ser extinguidos, por lo que ponía en tela de juicio su imparcialidad. En fin, su petición principal de nulidad se sustentaba en la propia doctrina de la Sala sobre extinciones operadas durante la crisis sanitaria y que no pudieran probarse que no guardaban relación alguna con la misma.

En parecidos término se manifestaron las restantes organizaciones demandante, todas ellas insistiendo en que los despidos debían declararse nulos por vulneración del art. 2 del RDL 9/2020. LAB insistió en que era contradictorio con la causa económica alegada que la empresa no hiciera uso de las bonificaciones a la SS prevista en la normativa de la emergencia para las empresas que presentaran ERTES, y por CCOO se mencionó que la empresa vulneraba lo pactado en el convenio colectivo (art. 3.3) que recogía la clausula de mantenimiento del empleo.

La oposición empresarial se centró en defender su actuación plenamente ajustada a derecho tanto por lo que respecta a las causas alegadas como al cumplimiento de los requisitos formales durante la tramitación del PDC. De la muy prolija y detallada exposición de sus tesis, recogida en el larguísimo último párrafo del fundamento de derecho primero, me interesa destacar que la situación alegada por la empresa era estructural, que las causas del ERE eran distintas al del ERTE, “que la empresa está mirando al largo plazo (2020-2024)”, y que Covid-19 “no es la causa exclusiva, sino que es un elemento sobrevenido que la exacerba o cataliza”.

4. A partir del fundamento de derecho tercero, y tras manifestar en el segundo su convicción sobre los hechos que considera debidamente acreditados, la Sala entra en el examen de los muchos motivos alegados por las demandantes para defender, tanto por razones de forma como de fondo, la nulidad de los despidos colectivos. Todos ellos serán desestimados con la única, y muy importante excepción, de la tesis de la nulidad por tratarse de una decisión empresarial vinculada con la crisis económica y por consiguiente derivada de la Covid-19.

A partir de los hechos probados, se rechaza en primer lugar la falta de buena fe negocial por la empresa, por haber existido diversas propuestas durante el período de consultas, con un total de nueve reuciones por lo que “la voluntad negociadora ha existido, y no puede afirmarse que está viciada”. Acude la Sala, para apoyar su tesis, a la consolidada jurisprudencia del TS sobre qué debe entenderse por buena fe negociadora (16 de septiembre de 2015 y 14 de enero de 2020) e inexistencia  de un ánimo fraudulento por la parte empresarial (22 de marzo de 2019), no vulnerándose tampoco la cláusula convencional por entender la Sala, tras recordar el contenido literal de la misma, que  “no se comprometió a mantener el empleo en términos absolutos, y no se le puede exigir el cumplimiento de una obligación que no asumió (artículo 1089 C.C.) y que no queda amparada por la buena fe contractual – artículo 1258 C.C.)”.

Para el examen de la jurisprudencia del TS sobre la buena fe negocial me remito a la entrada “Despidos colectivos.Sobre la buena fe negocial. Posibles diferencias entre las alegaciones en elperíodo de consultas y el contenido de la demanda. Notas a las sentencias de laAN de 23 de septiembre de 2016 y del TS de 8 de noviembre de 2017   . Sobre una actuación fraudulenta por parte empresarial a “Despidos colectivos.Claro fraude de ley en la actuación empresarial y declaración de nulidad. Notaa la sentencia del TS de 29 de diciembre de 2014, que desestima los recursosinterpuestos contra la sentencia del TSJ de Murcia de 9 de julio de 2.012”.  

Dado que la sentencia del TSJ también se refiere, si bien de forma colateral, a la cláusula rebus sic stantibus, remito a la entrada “Pacta sunt servanda, rebus sic stantibus, abusode derecho y fraude de ley. Falta de validez de un despido objetivo individualy de un despido colectivo basado en las mismas causas que un ERE de suspensiónvigente. Notas a dos sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 12 de marzo de 2014”.    En efecto, la Sala afirma que se trata de un debate interesante desde la perspectiva doctrinal, “pero que huelga en nuestro caso, dada la inexistencia de una obligación pactada del mantenimiento del empleo”.

5. Un segundo argumento de las partes demandantes era el incumplimiento empresarial de aportar toda la documentación requerida para que el período de consultas pudiera llevarse a cabo en tiempo y forma útiles para lograr los objetivos marcados por la normativa de aplicación.

La Sala rechaza este argumento y se apoya en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que concluyó que la empresa había cumplido con las obligaciones requeridas por el RD 1483/212, y desestima la pretendida importancia de las alegaciones del perito aportado por la parte trabajadora por carecer de trascendencia. También refuerza nuevamente su tesis con la cita de la jurisprudencia del TS (sentencias de 25 de septiembre y 12 de diciembre de 2018), concluyendo que la información relativa a todo el grupo TUBACEX “ha colmado las exigencias para una negociación informada”, y recuerda, con apoyo en dicha jurisprudencia, que la falta de aportación de documentación accidental no sustancial, no conllevaría un vicio insalvable en este procedimiento de despido colectivo, a la vista de la abundante documentación económica y contable aportada relativa a la empresa TTI y a cada una de las empresas integrantes del grupo”.

Sobre la documentación a presentar por la empresa, y la diferencia entre aquella que sea necesaria y la que cabe calificar de incidental, remito a la entrada “Vuelven los despidoscolectivos al TS. Sobre la importancia de la documentación y la prueba, en elámbito adecuado, de la existencia de causas técnicas, organizativas oproductivas. Notas a las sentencias de 25 de abril y 13 de mayo de 2019 (conuna relevante modificación sobre la no obligación de comunicación del despido ala representación del personal en caso de acuerdo en la comisión negociadora)”.  

6. Tampoco existió a juicio de la Sala vulneración del derecho constitucional de huelga al fijar la empresa los servicios de seguridad y mantenimiento de las instalaciones mientras durara el conflicto. Tras repasar la normativa vigente y la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, subraya que no estamos en presencia de servicios mínimos, sino de aquellos previstos por el art. 6.7 del RDL 17/1977 de 4 de marzo. Tales servicios ya fueron declarados conformes a derecho por una sentencia anterior del JS núm. 3 de Vitoria en sentencia de 7 de agosto de 2012, y la Sala no encuentra argumento alguno en la parte demandante para cambiar de criterio, ya que “no expone ninguna tacha concreta… ni invoca ningún vicio de falta de negociación para su implantación”. Se rechaza igualmente que se coaccionara a la plantilla con los escritos adjuntos a la nómina del mes de marzo, ya que se enviaron después de haber sido comunicados los despidos, y que se acudiera a otra empresa para cumplimentar un pedido, ya que también se trató de una actuación posterior al conflicto.

7. Igual suerte desestimatoria corre la alegación de la vulneración del principio de igualdad y no discriminación respecto a quienes vieron extinguido su contrato estando en régimen de reducción de jornada. Fue un total del 18,44 % de los despedidos, sin que la Sala considere que exista una “afectación generalizada” en relación con el número de extinciones, ni la parte demandante ha probado que haya afectado especialmente a trabajadoras. Todo ello, recuerda muy correctamente la Sala a mi parecer, sin perjuicio de las acciones individuales que puedan llevar a cabo en sede judicial los trabajadores y trabajadoras que, individualmente, se consideren perjudicados o perjudicadas por la decisión, ya que esta cuestión queda fuera del debate sobre la conformidad a derecho de un despido colectivo y más cuando no se efectuó tacha alguna sobre los criterios de selección, y lo mismo debe decirse respecto de los despidos de representantes del personal.

Sobre esta última, y muy relevante cuestión, remito a la entrada “Despidos colectivos. Importantesentencia del TS. Sobre los criterios de selección de las personas afectadas,la “devaluación judicial” de la exposición de motivos de la Ley 3/2012, y elrespeto a los acuerdos en expedientes anteriores. Notas a la sentencia de 17 dejulio de 2014” 

8. El núcleo duro y fundamental de la sentencia se encuentra en el apartado F del fundamento de derecho tercero, en el que la Sala argumentará su decisión de considerar nula la decisión empresarial, en términos semejantes a los de sentencias anteriores y que se reiteran en las del Acerías de Álava. Me permito reproducir unos fragmentos de la sentencia que demuestran a juicio de la Sala la estrecha relación de la decisión empresarial del despido colectivo con la crisis derivada de la Covid-19.

“A la vista del relato de hechos, alcanzamos la convicción de que el despido colectivo está conectado de manera ineluctable con la pandemia por COVID 19, tal y como sostienen los sindicatos demandantes.

En efecto, los dos ERTES que la empresa instó en el año 2020, por causas productivas y al amparo del artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, tuvieron por causa la pandemia por COVID. Se trata de un hecho incontrovertido. A partir de este dato, resulta lógico colegir que el presente ERE, iniciado el ocho de febrero de 2021, es decir al día siguiente de finalizar el segundo ERTE por covid, está también motivado por dicha pandemia. Resulta evidente que la situación económica y productiva de la empresa TTI, en febrero del presente año 2021, estaba totalmente condicionada por la luctuosa pandemia que atravesamos. No solo la recta razón conduce a este corolario, sino que los propios actos de la empleadora demandada lo confirman. En efecto, el tercer ERTE, iniciado de manera simultánea por TTI el ocho de febrero de 2021, tiene como causa directa el impacto inmediato del COVID 19. Así lo ha admitido la empleadora al folio 79 de su escrito de conclusiones.

Siendo así, constituye un parologismo descomunal defender que el ERE no está conectado con el Covid 19, cuando en la misma fecha la empresa inició un ERTE causado directamente por la pandemia originada por este virus. Es patente que ambas iniciativas empresariales, coetáneas además, responden a una misma causa: el Covid 19.

Más aún, la propia empresa ha puesto de manifiesto la incidencia del COVID 19 en sus previsiones económicas, tanto en la memoria como en el informe técnico explicativos del ERE, (documentos 29 y 31, tomo VI). Incluso en las cartas de despido individual se menciona expresamente el Covid 19 como el factor determinante de los resultados de la empresa en el año 2020, tal y como se puede leer en el documento nº 11 aportado por ELA en su ramo de prueba, tomo I, el cual tenemos por reproducido en el HP 9º.

Por consiguiente, no solo las fechas en las que se gesta y culmina el despido evidencian la incidencia del covid 19, - los meses de febrero y marzo de 2021-, sino que los propios documentos aportados por la empleadora al ERE lo ponen de manifiesto.

Los intentos de la parte demandada por remontar las causas a tiempos pretéritos, anteriores al covid 19, o arcanas circunstancias, como la oscilación del mercado o la aparición de nuevas fuentes de energía, constituyen un vano intento de eludir la aplicación de la normativa anticovid y su protección contra los despidos, (RD Ley 9/20), como expondremos posteriormente”.

La conclusión jurídica de esta actuación empresarial no conforme a derecho debe ser la de nulidad, pues la prohibición de despidos prevista primeramente en el RDL 9/2020 y mantenida en otros posteriores es al parecer de la Sala “la interpretación acorde a la voluntad del legislador (interpretación auténtica) y a la realidad social que todos vivimos (artículo 3 Código Civil), considerando el art. 2 del RDL 9/2020 una norma “especial y preferente”, una norma “imperativa/prohibitiva que quiere evitar la destrucción del empleo”, no aceptando que el no acogerse al mecanismo de bonificaciones a la Seguridad Social en el caso de los ERTES pueda llegar a ser  “una vía para dinamitar dicha norma”, reproduciendo ampliamente su sentencia de 23 de febrero de 2021, de la que reproduzco un fragmento:

“El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum del vínculo laboral. Y ello por estas razones: primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el RD 463/20, la reposición de la situación previa del trabajador al acto ilícito de su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 RDL 8/2020 (completado por el 2 del RDL 9/2020, para nuestro caso, y posteriormente el 30/2020), no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 conduce a que no sea posible que por la declaración de despido improcedente se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente. Si se admite ello se admitiría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz”. Para la Sala, afirmándolo de forma clara y contundente, “nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición. Contravenir los presupuestos del marco de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 es una actuación contraria a la norma cogente - art. 9 RDL 9/2020- Ergo: nula; y la nulidad in radice implica la reposición a la situación precedente (quod nullum est, nullum producit effectum)” .  

Sobre esta muy relevante cuestión de la nulidad o improcedencia del despido operado duranta la situación de crisis sanitaria me he detenido con detalle en el artículo “Despido y garantías del mantenimiento del empleo. Régimen normativo e interpretación jurisprudencial.  El debate judicial y doctrinal”, de próxima publicación en la Revista del Ministerio de Trabajo y Economía Social, así como en algunas entradas anteriores del blog, de la que me permito señalar “Prohibición de despedir”. Doctrina judicial sobre el art. 2del RDL 9/2020 en relación con los arts. 22 y23 del RDSL 8/2020. Examen dealgunas de las sentencias más destacadas de TSJ  . Del artículo de próxima publicación reproduzco ahora la reflexión final:

“Llega el momento de concluir este artículo, aunque se trate de un texto inacabado. En efecto, además de las nuevas aportaciones doctrinales que sin duda verán la luz hasta su publicación, seguirán dictándose sentencias por JS. TSJ y, aquello que es más importante, deberemos esperar a la resolución del primer recurso de casación para la unificación de doctrina presentado ante la Sala Social del Tribunal Supremo para que el alto tribunal, muy probablemente en Pleno por la importancia de la temática abordada, se pronuncie sobre los efectos jurídicos de una extinción que se haya efectuado vulnerando el art. 2 del RDL 9/2020 en relación con los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020), es decir si cabe la declaración de nulidad o bien de improcedencia. 

He tratado de poner encima del tapete jurídico las diversas tesis, y por supuesto la mía propia avanzada en la primera parte del texto, que se han acogido por las resoluciones judiciales más relevantes a mi parecer dictadas hasta la fecha de cierre del texto, así como de las ya numerosas y rigurosas aportaciones de la doctrina laboralista española, con independencia ahora de que se pueda estar o no de acuerdo con los contenidos y afirmaciones de algunas o de muchas de ellas.

De lo que no cabe la menor duda, este es mi parecer, es de cuál era la intención del legislador en el momento de dictar la norma en el inicio de la crisis, y las manifestaciones de la Ministra Yolanda Díaz en el trámite de convalidación del RDL 9/2020, que he transcrito ampliamente en el segundo bloque del artículo, son claras e indubitadas al respecto. Cuestión distinta es que la redacción del precepto objeto de estudio no haya permitido lograr esa unanimidad alrededor de la tesis expuesta por la Ministra, pero no es menos cierto que quienes se han alineado con la tesis de la nulidad de la decisión empresarial han aportado argumentos consistentes respecto a la toma en consideración de la situación de emergencia en que se dicta la norma y cuál era su finalidad, que quedaría vacía de contenido, así lo he defendido por mi parte en más de una ocasión, si finalmente fuera posible la extinción definitiva de la relación contractual laboral. No creo que se pueda “mirar” a las normas del Derecho del Trabajo en la emergencia con los mismos ojos, es decir con la misma “mirada jurídica” anterior a la crisis, y ello debe ser relevante para llegar a una u otra conclusión.

En cualquier caso, y siendo conscientes de que la realidad de marzo de 2020 es bastante diferente, en el terreno económico y social, de la de mayo de 2021, no estaría de más plantearse, si se desea fortalecer la medida no extintiva, si es necesario algún cambio normativo que de respuesta a las criticas efectuadas por quienes sostienen, como uno de sus argumentos para rechazar la tesis de la nulidad, aclarando ese objetivo. Si bien, y con ello concluyo, aquello más importante sería, será sin duda, introducir este debate sobre la calificación jurídica del despido injustificado o sin causa, y por supuesto también el de la cuantía de la indemnización para que sea efectivamente proporcionada al daño causado y suficientemente disuasoria, en la elaboración del tan necesitado Estatuto del trabajo del siglo XXI, que se ajuste a las nuevas realidades laborales, al cambio tecnológico y su impacto en las condiciones de trabajo, y al pleno acogimiento por la normativa interna de la internacional y europea. Desde luego, no le faltará trabajo al equipo ministerial y a todas las personas expertas que participen en la elaboración y redacción del nuevo Estatuto, y por supuesto tampoco les faltará, ni mucho menos, a sus señorías en el Parlamento una vez que se presente como Proyecto de Ley. Pero de todo ello, ya habrá tiempo para su análisis”.

8. Una vez declarara la nulidad de la decisión empresarial ya no procedería dar respuesta a la petición subsidiaria, si bien la Sala lo hace “a meros efectos dialécticos”, para llegar a la conclusión de que, efectivamente, la pretensión de las partes demandantes estaría justificada  “al no haberse constatado la existencia de causas económicas, organizativas o de producción que lo justifiquen” (el despido colectivo), y para ello valora especialmente la aportación pericial presentada por ELA-STV y rechaza las de la parte empresarial.

Para la Sala, los datos contables aportados por la empresa “no reflejan con veracidad el estado económico de la mercantil”, ni se aceptan las hipótesis sobre situaciones negativas a medio o largo plazo, y más cuando la empresa cambió de línea argumental durante la tramitación del PDC, que lleva al TSJ a concluir que no concurría la causa productiva alegada que justificara el despido “en términos de razonabilidad y proporcionalidad”. Tampoco ha podido probarse la existencia de causas organizativas, ya que la empresa se limitó a “indicar los ajustes de plantilla que precisa como consecuencia de la pretendida situación de pérdidas y de minoración de la demanda de sus productos”.

9. Quedamos ahora, jurídicamente hablando, a la espera de la sentencia del TS, a no ser que las partes alcancen un acuerdo que ponga fin al conflicto.

Mientras tanto, buena lectura.

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