Presentación.
Empiezo por el final...
hasta ahora. Enfado de UGT (3 de marzo) por las “Observaciones sobre el Fondo”
presentadas por el Gobierno español el 31 de enero (y hecho público por el CEDS
el 28 de febrero) a la “Reclamación colectiva nº 207/2022 presentada por la
Unión General de Trabajadores al Comité Europeo de Derechos Sociales” el 21 de
marzo de 2022, que versa sobre la no adecuación de la normativa española en
materia de indemnización por despido al art. 24 de la Carta Social Europea
revisada. “UGT pide un debate público y
transparente sobre el despido” en el que puede leerse que “Pepe Álvarez y Fernando Luján consideran
decepcionantes las alegaciones del Gobierno y las patronales a la reclamación
interpuesta por UGT ante al Comité Europeo de Derechos Sociales sobre el coste
del despido en España”.
El enfado, y una breve síntesis del
escrito del Gobierno, es objeto de atención en un artículo de la redactora de
eldiario.es Laura Olías (3 de marzo). “El Gobierno y la patronal defienden en
Europa el despido improcedente de 33 días frente a la demanda de UGT”, con el subtítulo
“Las alegaciones del Ejecutivo consideran que el actual sistema prevé de una
“indemnización adecuada” a los trabajadores, en contra de lo que ha defendido
Yolanda Díaz”
El mismo día 28 de
febrero se conocían también las “Observaciones sobre admisibilidad” presentadas
por el Gobierno español el día 20 a la “Reclamación colectiva nº 218/2022
presentada por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras” el 17 de
noviembre de 2022, que versa sobre el incumplimiento por parte del Gobierno, al
igual que la reclamación formulada por la UGT, del art. 24 de la CSEr, si bien
la petición se extiende a varios puntos
que no aparecen en aquella.
El escrito gubernamental solicita que se declaren inadmisibles tres peticiones del suplico del escrito (núms. 1, 2 y 6), “por no existir una apariencia de vulneración de la Carta Social Europea revisada que justifique un examen de fondo por parte del Comité”. Dichas peticiones eran las siguientes: “1) Declaración de no conformidad con el art. 24.b de la Carta, al no permitir al órgano judicial valorar la readmisión como vía de reparación adecuada ante el despido injusto, al margen de las circunstancias y la conducta de las partes. 2) En particular, declaración de no conformidad por no permitir al órgano judicial valorar la readmisión como vía de reparación adecuada ante el despido injusto, cuando se constate que el despido es una actuación fraudulenta para conseguir la expulsión de la persona trabajadora de su actividad laboral, como vía para impedir el ejercicio de los derechos que le puedan corresponder recogidos en la Carta Social Europea y en la Carta Social Europea Revisada o sus Protocolos. 6) Declaración de no conformidad ante la falta de reparación de los perjuicios sufridos por la situación de abuso reiterado y sistemático de la utilización de la contratación temporal fraudulenta, lo que afecta de manera especialmente grave al personal sometido a contratación temporal abusiva en las administraciones y entidades públicas a los que se reconoce una indemnización inferior a la establecida para el despido improcedente” (en negrita en el texto).
Hasta el momento de
redactar este texto no ha habido manifestaciones por parte del sindicato
reclamante, si bien cabe pensar razonablemente que las habrá en los próximos días.
Ya he dicho en el título
de la presente entrada que quienes sigan la serie, o si quieren más seriedad el
debate jurídico-político, pueden esperar a que el CEDS se pronuncie sobre la
primera reclamación, y supongo que también sobre la segunda, en los próximos
meses, aunque también cabe decir que la segunda edición de la serie quedaría
así preparada para conocer como reaccionaría el gobierno (el actual o en su
caso el que sea resultado de las próximas elecciones generales) si el CEDS
diera la razón, total o parcial, a las organizaciones reclamantes, como ya ha
ocurrido en varias Decisiones anteriores sobre la misma temática, en reclamaciones
formuladas por sindicatos de Finlandia, Italia y Francia.
Ahora bien, si prefieren
“adelantar trabajo”, y ya seguir, y analizar, con la debida atención, el debate
existente, aquí están a continuación los capítulos (insisto, a excepción del
final) de esta serie jurídico-política que quizá algún día alguna plataforma se
decida a llevarla a la pantalla.
Como no soy guionista, me
permitirán los lectores y lectoras que ordene los capítulos a mi leal saber y
entender, si bien supongo que de la forma como lo haré no pasaría el filtro de
las y los profesionales del sector audiovisual e introducirían bastantes
cambios para facilitar un mayor interés, y por supuesto seguimiento, por parte
de quienes la vieran, al objeto de que no perdieran atención poco después ya de
su inicio.
Recordando previamente,
que el redactor de esta entrada, reconvertido a guionista, ya inició sus reflexiones
sobre la temática de esta serie en el artículo “El trabajo no es una meramercancía. Las aportaciones del Tribunal Constitucional italiano en susentencia de 26 de septiembre de 2018 (y de algunos Conseil de Prud’hommesfranceses) sobre el debate jurídico de la indemnización tasada por despido”,
publicado el 9 de enero de 2019. y las ha continuado en otras
posteriores, siendo las más recientes la de “Y ahora, Francia. Nueva Decisióndel Comité Europeo de Derechos Sociales. La indemnización tasada por despidoinjustificado vulnera el art. 24 de la Carta Social Europea revisada” , y “Determinación de la indemnización por despido y de la posible readmisión.Una nueva, e importante, Decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales.Francia vulnera el art. 24 de la Carta Social Europea revisada”
Y por supuesto, en los
títulos de la serie merecería especial mención la profesora Carmen Salcedo
Beltrán, gracias a quien podemos tener acceso a los documentos del CEDS poco
después de haberse presentado, y publicado, que permiten realizar la “serie”
con la debida seriedad profesional-jurídica.
¿Empezamos, pues? Ahí
vamos.
Capítulo I. Los actores. Las organizaciones sindicales
más representativas: UGT y CCOO. La
respuesta empresarial (internacional).
1. La UGT presenta su
reclamación el 24 de marzo de 2022. Reproduzco la explicación que hice de la misma poco después de su presentación.
“La muy cuidada y
rigurosa a mi parecer, jurídicamente hablando, reclamación, se estructura en
cinco bloques.
En primer lugar, se
plantea cuál es el objeto de la reclamación colectiva, ya mencionada con
anterioridad, subrayándose que la indemnización tasada, legalmente fijada, “no
tiene conexión con el daño causado” por la extinción del vínculo contractual,
sin que el órgano jurisdiccional tenga posibilidad de valorar o reconocer “un
daño mayor sufrido por la persona trabajadora como consecuencia del despido sin
causa justificada o con causa ficticia”, algo que para la parte reclamante
supone en la práctica “la normalización de una indemnización reducida,
claramente insuficiente para reparar de forma íntegra los daños derivados del
despido antijurídico, fraudulento o abusivo y absolutamente ajea a la más
mínima función disuasoria de la indemnización respecto del despidos
antijurídicos”.
A continuación, se
efectúa una muy amplia explicación del marco regulador de la normativa española
sobre el “despido sin causa o con causa irreal o ficticia”, antes y después de
la reforma operada por la Ley 3/2012 de 6 de julio, y por consiguiente tomando
en consideración el marco normativo actual recogido en el Real Decreto
Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley del Estatuto de los trabajadores. Se procede al examen de la normativa
sobre el derecho a la readmisión, y su limitación, y al derecho a la
indemnización. No se ahorran críticas a la reforma del Partido Popular tras su
llegada al gobierno en 2012, calificando las medidas adoptadas en relación con
el despido como “pieza esencial de un modelo devaluación de los costes del
trabajo para favorecer la competitividad empresarial”, y hay también una
crítica implícita al actual gobierno y a la parte empresarial por no haber
podido/querido, obviamente por distintas razones, modificar, en el marco del
diálogo social sobre la reforma del mercado de trabajo, la regulación actual,
en el que, además, la readmisión tiene un carácter “marginal”, es decir muy
reducido por los escasos supuestos en que está así regulado cuando se produzca
un incumplimiento empresarial.
La UGT hubiera deseado
esta modificación, dado que hasta el presente ni el Tribunal Constitucional ni
el Tribunal Supremo se han apartado, siquiera fuera con una interpretación más
flexible, de la normativa vigente, y no han considerado que fuera
contradictoria, por ejemplo, con el art. 12 del Convenio núm. 158 de la OIT.
Pues bien, la reclamación enfatiza que hasta el presente la tesis dominante no
ha sido contrastada con el art. 24 CSER, ya que hasta hace algo menos de un año
España no había ratificado esta, ni tampoco el procedimiento de reclamaciones
colectivas, siendo así que “las altas jurisdicciones nacionales españolas
tampoco han tomado en consideración hasta el presente ese estándar internacional
reflejado por el art. 24 CSER”. Una vez existentes las ratificaciones, y ante
la falta de acuerdo para llevar adelante por la vía del diálogo social las
reformas en este terreno, la UGT acude a esta vía jurídico-social para intentar
lograr un cambio tanto jurisprudencial como normativo.
El apartado o bloque
tercero está dedicado a justificar la admisibilidad por el CEDS de la
reclamación colectiva, tanto por haber aceptado España (recordemos la
ratificación provisional) el procedimiento de tales reclamaciones, como por
cumplir los requisitos legalmente requeridos para poder presentarla por parte
de la organización sindical reclamante, y ser admisible “ratione temporis y
ratione materia”, dado que la normativa en cuestión fue aprobada antes de la
entrada en vigor de la CERS y del Protocolo, y sigue vigente, y versa sobre una
materia regulada en una disposición aceptada por España, enfatizándose en el
recurso, como valoración positiva, que nuestro país es, junto con Francia y
Portugal, el que ha aceptado “el contenido íntegro de la CERS”.
Obviamente, el bloque o
apartado central de la reclamación es el cuarto, en el que se expone con todo
detalle la argumentación en la que se sostiene la tesis de la parte reclamante,
esto es “la disconformidad de la normativa española al derecho a una
indemnización adecuada ex art. 24 CSER” , en la que se pasa primeramente
revista a los calificados de “principios fundamentales” de la doctrina
consolidada del CEDS en relación con el art. 24, y a continuación su valoración
especifica con respecto a las legislaciones nacionales, con especial atención
como no podía ser de otra forma, en cuanto que es extrapolable a la realidad
normativa española, la reclamación interpuesta por la CGIL en el caso nº
158/2017. Esos principios son los siguientes: “adecuación/integridad de la
tutela indemnizatoria; efectividad de la protección resarcitoria; efecto
disuasorio de la decisión de futuros despidos arbitrarios o sin causa
justificada en las personas empleadoras”
Inmediatamente después,
se confronta la legislación española con el art. 24 para poner de manifiesto
las disfunciones de la primera con respecto al citado precepto; el carácter
tasado y basado solo en el salario percibido y la antigüedad de la persona
trabajadora; el carácter claramente insuficiente para poder ser considerada la
indemnización como “suficientemente reparadora y disuasoria”; la no reparación
del daño sufrido por la persona afectada, tanto en el periodo anterior como en
el posterior a que se haya constatado la no conformidad a derecho de la
decisión empresarial; el muy limitado (“marginal”) poder del que dispone el
órgano jurisdiccional para poder dictar una resolución que permita la tutela
real de la persona despedida; la insuficiencia de la prestación por desempleo,
además reducida tras las reformas de 2012, para poder compensar, siquiera sea
mínimamente, el impacto económico de la extinción; la inexistencia de razones
que pudieran llevar al Estado española a la alegación de razones de orden
público que pudieran justificar las
restricciones al art. 24 (art. G de la parte V de la CSER: “Los derechos y
principios enunciados en la Parte I, una vez llevados a la práctica, así como
su ejercicio efectivo con arreglo a lo dispuesto en la Parte II, no podrán ser
objeto de restricciones o limitaciones que no estén especificadas en las Partes
I y II, salvo las establecidas por la ley y que sean necesarias en una sociedad
democrática para garantizar el respeto de los derechos y libertades de terceros
o para proteger el orden público, la seguridad nacional, la salud pública o las
buenas costumbres”); por fin, la manifestación, y explicación, de que existe
una “creciente corriente judicial abierta a este juicio de insuficiencia”, si
bien es calificada de “excepcional y de escasa viabilidad ante el TS”.
La conclusión que se
extrae en este punto, y tras el detallado repaso de nuestra normativa, es, por
una parte, que el carácter cierto y predeterminado de la indemnización,
“asociado tanto al efecto inmediatamente ejecutivo del despido desde que la
empresa decide la extinción (arts. 53 y 55 ET) como a la libre disponibilidad
por la empresa de los salarios de tramitación (lucro cesante) hace que de
hecho, no de derecho, el cese en España devenga libre, pero (escasamente)
pagado”, y por otra que la “predeterminación legal tan rígida de la
indemnización.... impide que pueda atenderse de manera adecuada y debida, ex
art. 24 CSER esta exigencia del derecho social a la protección efectiva frente
al despido injustificado”. Además, las limitaciones legales existentes para
poder ordenar por el órgano judicial la readmisión obligatoria, como medida
restitutoria, contrastan también abiertamente con el art. 24 CSER “en la medida
en que vacía por completo de efecto disuasorio la respuesta normativa”.
Por fin, el apartado o
bloque V está dedicado a las conclusiones y las peticiones que se formulan al
CEDS, cuales son en primer lugar la admisión de la reclamación, en segundo
término la declaración de que la normativa española (arts. 56 LET y 110 LRJS,
así como la legislación concordante) sea declarada “disconforme con el art. 24
CSER, en lo relativo a la previsión de un sistema de cálculo legalmente
predeterminado, desligado tanto de los daños reales sufridos por las personas
trabajadoras a raíz de una decisión de despido abusiva, arbitraria o sin causa
cuanto de efecto disuasorio”, y
finalmente “que adopte cuantas medidas estén previstas en el sistema de
la CSER para promover que el Estado español corrija esta violación del derecho
reconocido en ella a una protección adecuada frente al despido (injustificado,
abusivo)”.
2. CCOO presentó su
reclamación el 17 de noviembre de 2022, con un contenido más amplio que el del
UGT, tal como se explicaba en una nota de prensa:
“CCOO exige la aplicación
de las garantías de las personas trabajadoras ante el despido improcedente que
recoge la Carta Social Europea revisada. Esto supone el restablecimiento de los
salarios de tramitación, suprimidos por la reforma laboral de 2012, y la
posibilidad de que el órgano judicial pueda imponer la readmisión obligatoria
como reparación adecuada en determinados casos de despido abusivo o
fraudulento.
CCOO considera que se ha
de posibilitar el reconocimiento de una compensación por los daños sufridos que
no se limite al pago de los 33 días por año de servicio establecidos en la
legislación laboral, en particular, cuando existen otros daños específicos, o
se ha incurrido en abusos reiterados en la contratación temporal, tanto en el
empleo público como en la empresa privada.
Además, la reclamación de
CCOO señala que se ha de establecer una cuantía mínima indemnizatoria que
garantice una reparación adecuada de los trabajadores con contrato de muy corta
duración y que fortalezca la imprescindible función disuasoria que todo sistema
indemnizatorio debe tener frente a despidos injustificados”.
3. La reclamación de UGT
fue respondida, en tramite de alegaciones, por la Organización Internacional deEmpresarios, en escrito presentado el 1 de diciembre de 2022, “con la
colaboración de su afiliada la Confederación Española de Organizaciones
Empresariales (CEOE)” que solicitó la desestimación total de la reclamación,
además de efectuar una dura crítica a la UGT por vulnerar, obviamente según su
parecer, el diálogo social. Sus argumentos (traducción propia y no oficial del
inglés) fueron los siguientes:
“138. No existe la figura
del despido sin justa causa. La decisión de despido debe estar siempre basada
en una causa objetiva o en un incumplimiento disciplinario cometido por el
trabajador.
“Despido improcedente” no
es el despido arbitrario, sino aquel en el que no es posible probar la causa
alegada para el despido o dicha causa no es considerada suficiente por el Juez;
139. Para la
indemnización por despido, el legislador recurre a un sistema de daños y
perjuicios predeterminados y a la cuantía de la indemnización que actúa de
forma objetiva y automática. En despidos por causas objetivas siempre hay,
aunque justificada, indemnización, y en los despidos disciplinarios procede la
readmisión (en los casos de nulidad) o la opción entre readmisión e
indemnización (en los casos de despido improcedente);
140. Las causas de
nulidad tienen un papel cada vez más amplio, como ya se ha dicho y, en ellas,
procede fijar una indemnización por daños y perjuicios, además de la readmisión
o una indemnización (incrementada hasta 36 meses) si la readmisión es
imposible;
141. En los casos en que
la indemnización legal por despido pueda considerarse insuficiente para
resarcir los daños sufridos por el trabajador, es posible que el Tribunal fije
una indemnización adicional, con el único requisito de que el trabajador alegue
en la demanda la existencia de tales daños y justifique la cuantía de la
reparación solicitada respecto de los mismos.
142. En estas
condiciones, resulta incomprensible cómo puede considerarse razonablemente que
la normativa española no cumple con los requisitos establecidos en el artículo
24 CSE.
143. Y debemos señalar,
además de las alegaciones jurídicas ya planteadas, la actuación desleal y
contraria a la buena fe de los demandantes, que, con posterioridad a la firma
de una importante resolución en la que, a cambio de otros puntos
(principalmente, la restricción de la posibilidad de contratación temporal) se
decidió no modificar la normativa vigente en materia de despido, recurre a esta
vía para intentar obtener pretensiones no tratadas en el diálogo social. El
objetivo de esta reclamación es utilizar el Comité Europeo de Derechos Sociales
como instrumento para obtener ventajas al margen del proceso de diálogo social
y de los acuerdos correspondientes. Sería un perjuicio para el diálogo social y
la concertación y, por tanto, para buen gobierno de las relaciones laborales en
España, que el Comité se prestara a dicha instrumentalización”.
Capítulo II. El Gobierno (distinción entre el Ministerio
de Trabajo y Economía Social y el Ministerio de Justicia -- ¿y el de Economía y
Competitividad?) Respuestas a las quejas de UGT y CCOO.
1. Gobierno solo hay uno,
permítanme la perogrullada, aun cuando dentro de este puede haber varias
“almas”, y desde luego en el caso español esto es algo más que una mera
presunción.
Ahora bien, quien
responde a las reclamaciones formuladas por UGT y CCOO es el Reino de España, y
por tanto el CEDS tiene ante sí las manifestaciones y argumentos con los que se
opone a la petición de UGT y pide que se inadmitan tres de las seis peticiones
de CCOO, y son los documentos que debe tomar en consideración para resolver,
aunque pueda haber, y en un capítulo posterior comprobaremos que así es, varias
“almas” en el seno del Gobierno, o lo que es lo mismo, alguna de ellas
discrepando bastante radicalmente del documento oficial.
Ya sabemos que el
gobierno español pide la desestimación de la reclamación de UGT y el enfado de
dicho sindicato. Ahora bien, a salvo de la síntesis efectuada en el artículo
periodístico anteriormente citado, es muy desconocido el texto integro del
escrito gubernamental, un total de 47 páginas, presentado por la Abogacía
General del Estado (Dirección del Servicio Jurídico del Estado. Subdirección
general de constitucional y derechos humanos, del Ministerio de Justicia), y
que me atrevo a decir que no fue consultado con el Ministerio de Empleo y
Seguridad Social, y que sí me atrevo a decir (como es una serie, se permite la
especulación) que fue consultado en alguno de sus contenidos con el Ministerio
de Economía y Competitividad. El escrito finaliza pidiendo al CEDS que “se
declare que no se ha vulnerado por parte del Reino de España el derecho
reconocido en el artículo 24 de la Carta Social Europea revisada”
Por tanto, es
recomendable, aunque ya sé que ello solo (con tilde o sin tildes) se
hará por una parte del mundo jurídico laboralista, su lectura íntegra, ya que
el capítulo posterior en el que conoceremos las tesis de la Vicepresidenta
segunda y Ministra de Trabajo y Economía Social, será difícil de entender si no
se ha realizado aquella. Su síntesis se recoge en el apartado 2 y es la
siguiente:
“El Gobierno de España
considera que, por las razones que expondremos a lo largo del presente escrito,
si bien es cierto que efectivamente la normativa laboral contempla un sistema
de cálculo automático de la indemnización basado en factores prefijados
(salario, antigüedad), sin atender al importe de los daños reales producidos en
cada caso al trabajador despedido, tal como sostiene la organización reclamante,
ello no implica sin embargo que el sistema de cálculo no sea “adecuado” en el
sentido del Artículo 24 de la CSER (o que la reparación que el sistema
proporciona al trabajador no sea “apropiada” en ese mismo sentido). Tal como
explicaremos, las medidas de protección que nuestro sistema articula para el trabajador
que es objeto de despido –en particular, de despido “sin razón válida”-, permiten
proporcionar al mismo una reparación que se ajusta, según veremos, a las exigencias
de “adecuación” que establece el precepto señalado en su letra b)”.
Por cierto, aunque la
tesis del escrito satisfará, y mucho, a las y los magistrados que defienden la
aplicación del control de convencionalidad y consideran aplicable tanto la CSEr
como el Convenio núm. 158 de la OIT con preferencia sobre la normativa de
despido en la Ley del Estatuto de los trabajadores (algunas referencias haré
con posterioridad), no estoy precisamente seguro de que esa tesis sea la
seguida por la Sala Social del Tribunal Supremo hasta ahora, ya que la
sentencia de 29 de marzo de 2022 , de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, no camina por esa vía, y si
es cierto que se deja una puerta abierta, de manera muy prudente en la
sentencia de 28 de marzo , de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere.
El escrito del gobierno
español defiende, nada más ni nada menos, que es posible la aplicación directa
del art. 24 CSEr y del art. 10 del Convenio núm. 158 OIT por parte de los
tribunales que conocen de un proceso por despido, “por la vía del denominado
control de convencionalidad que les corresponde efectuar de la normativa
interna”.
2. Una curiosidad
jurídica, si me permiten calificarlo de esta forma, es la presunción que
efectúa el escrito del “pensamiento” del sindicato reclamante, partiendo de que
aquello que reclama implica que acepta la validez de todo lo que no se reclama.
Más claro no lo puede dejar en el apartado 35: “El planteamiento de la
Reclamación permite deducir que la organización reclamante estaría
reconociendo, de manera implícita, que el sistema anterior a la Reforma de 2012
resultaba ajustado al Artículo 24 de la CSER, y por ende, reconoce a su vez que
un sistema que –como el español previo a la Reforma de 2012- no determina la
indemnización en función de los daños reales causados al trabajador no es
necesariamente contrario a la CSER” (la negrita es mía). Esperaremos a conocer la réplica de quienes
redactaron la Reclamación, que sin duda aparecerá en algún momento, y que no
creo que sea especialmente benévola con la tesis del documento gubernamental.
El documento, como ya he
indicado, consta de 48 páginas, pero no es prácticamente hasta la segunda mitad
de la página 30 cuando entra “en el fondo del asunto”, para argumentar “cómo, a
juicio del Gobierno de España, el sistema español en materia de fijación de
indemnización por despido se alinea con el estándar de protección que resulta
de la letra b) del Artículo 24 de la CSER –como también, por lo demás, con
otras disposiciones internacionales como las citadas, en materia de protección
por despido- , por lo que la Reclamación debe ser desestimada”, enfatizando el
marco general de medidas adoptadas desde la reforma laboral de 2021 para potenciar
la estabilidad en el empleo y la mayor protección contra situaciones de
desempleo (no creo que aquí la parte reclamante haga objeción alguna, ya que
fue participante directo de las negociaciones que llevaron a la aprobación del
RDL 32/2021, entre otras normas), aquello que califica de “ámbito limitado de
la queja”, llegando a calificar de “reducidos” los supuestos en que la
actuación empresarial recibe el calificativo de improcedente, y la ampliación de
los supuestos en que debe declararse su nulidad, y nuevamente la vía del
control de convencionalidad por parte de los TSJ para poder conceder a la parte
trabajadora despedida de forma injusta,
si lo pide, “un importe superior al que resulta del sistema de cálculo fijado
por la ley”.
El desajuste, ya lo
adelanto, entre las tesis del documento y las manifestaciones de la Vicepresidenta
segunda y titular del MITES, Yolanda Díaz, son realmente muy amplias y ponen de
manifiesto, por si aun quedara alguna duda, que no fue consultada (ni ella ni
su equipo) en la elaboración del escrito remitido al CEDS. Se dedican tres
página a explicar “las ventajas que ofrece un sistema de indemnización tasada
como el español”, insistiendo en que aquello que se cuestiona es el montante de
la indemnización pero no la utilización de “factores fijos” para su concreción,
como son el salario y la antigüedad. Dicho sea incidentalmente por mi parte, me
parece que quienes han redactado el documento del Reino de España “no han acabado
de entender”, por decirlo de forma suave, las argumentaciones de la parte reclamante.
La “guinda del pastel”, la
“perla del documento”, o como quiera cada lector o lectora poner una
determinada denominación, se encuentra a mi parecer en las páginas 34-35, en
las que se explican “las ventajas de una indemnización tasada”, con argumentos
que más bien parecen sacados de libros y artículos de economía que no son,
precisamente, especialmente sensible al mundo del trabajo, y además, algo que
no me parece una mera anécdota, con la referencia a un estudio de economía del
trabajo del MIT... del año 2014. Lean con detenimiento estas dos páginas, en la
que se pretende justificar desde un determinado planteamiento económico que la
tesis del documento es la correcta, en la que se abandona el análisis jurídico
por completo y que creo que avala mi afirmación anterior de haber sido
consultado el texto con el Ministerio de Economía y Competitividad. Reproduzco los
dos párrafos que sustentan mi tesis:
“76. Desde un punto de
vista teórico y empírico, se observa que los costes de despido afectan
directamente a las decisiones de contratación de los empresarios, especialmente
en contextos estocásticos en los que lo empresarios deben formar expectativas
racionales sobre las variables que afectan a la contratación y al despido. Es
decir, en un contexto en el que el despido es incierto (podrá o no darse), los
empresarios, teniendo en cuenta toda la información disponible, toman sus
decisiones de contratación actuales atendiendo al posible despido que puede
darse en el futuro y sus costes asociados. Por tanto, una mayor previsibilidad
sobre los costes de despido puede tener un efecto positivo en las decisiones de
contratación de los empresarios.
77. Cabe añadir a lo
anterior que, si, según pretende la organización reclamante, a la hora de
determinar el importe de la indemnización hubiera que tener en cuenta factores
subjetivos relativos a las circunstancias personales y/o familiares de la
persona despedida (como la edad, el sexo, la situación familiar o la (ausencia
de) formación), por ser mayor el daño causado por el despido cuando el
trabajador despedido pertenece a ciertos colectivos especialmente vulnerables
en cuanto a su capacidad de encontrar un nuevo empleo -debiendo ser en
consecuencia más caro el despido en tales casos-, ello sin duda afectaría a las
decisiones de contratación de las empresas, que tratarían de minimizar el
riesgo de afrontar una indemnización mayor, optando por contratar
preferentemente a colectivos que no tuvieran asociados esos mayores costes”.
En fin, hay un refrán español que dice “no tienes
abuela”, que considero perfectamente aplicable a quienes han elaborado el
documento, ya que tras alabar todas las reformas adoptadas para mejorar la
estabilidad contractual y la protección por desempleo, algo bien diferente,
reitero, de aquello concreto que se debate y que es mejorar la posibilidad de
percibir una indemnización por despido improcedente teniendo en cuenta no solo
la antigüedad y el salario sino también otros factores que puedan redundar en
un daño y perjuicio causado a la parte trabajadora, concluyen que todas ellas
deben ser tomadas en consideración para valorar la protección que el
ordenamiento jurídico español otorga para evitar despidos, y de manera
rimbombante, y con letra negrita en el texto original, nos preguntan a todos,
aun cuando el documento va dirigido obviamente al CEDS, “¿Qué mayor
protección puede proporcionarse a un trabajador que pueda encontrarse en una
situación de despido, que precisamente evitar que dicho despido se produzca?
3. A las y los magistrados
que han dictado sentencias en Juzgados de lo Social, o quienes forman parte de
Salas de los TSJ, y que han defendido la aplicación del control de
convencionalidad como vía para aplicar tanto el art. 24 de la CSEr como el art.
10 del Convenio núm. 158 de la OIT, les agradará especialmente el apartado
dedicado a explicar la vía de dicho control para poder aplicar tales normas,
partiendo de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 140/2018 de 20
de diciembre , de la que fue ponente el magistrado Fernando Valdés, que dio respuesta al
recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados del
Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso frente a la Ley Orgánica 1/2014,
de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial, relativa a la jurisdicción universal. Por su importancia,
reproduzco dos párrafos del fundamento de derecho 6:”
El artículo 96 CE
establece que “los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del
Derecho internacional”. Este precepto no atribuye superioridad jerárquica a los
tratados sobre las leyes internas, aunque establece, de un lado, una regla de
desplazamiento por parte del tratado de la norma interna anterior, sin que ello
suponga su derogación, y, de otro, define la resistencia del tratado a ser
derogado por las disposiciones internas posteriores en el tiempo, sin que esto
último suponga la exclusión de la norma interna del ordenamiento nacional, sino
su mera inaplicación. Dicho en otros términos, la constatación de un eventual
desajuste entre un convenio internacional y una norma interna con rango de ley
no supone un juicio sobre la validez de la norma interna, sino sobre su mera
aplicabilidad, por lo que no se plantea un problema de depuración del
ordenamiento de normas inválidas, sino una cuestión de determinación de la
norma aplicable en la solución de cada caso concreto, aplicación que deberá ser
libremente considerada por el juez ordinario. En este sentido hay que entender
los pronunciamientos en los que este Tribunal ha venido sosteniendo que los
tratados internacionales “no constituyen canon para el enjuiciamiento de la
adecuación a la Constitución de normas dotadas de rango legal” (en este sentido
SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14; 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 254/1993,
de 20 de julio, FJ 5, y 12/2008, de 29 de enero, FJ 2).
El marco jurídico
constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el
sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que
corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la
jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la
jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso
concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al
Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales
ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter
exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de
marzo, FJ 14 y 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 102/2002, FJ 7). En síntesis, la
facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al
supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto
en los tratados internacionales (STC 102/2002, FJ 7), así como al análisis de
la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello
supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE,
cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con
rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un
tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la
norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación
al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango
legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida
por este Tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de
25 de mayo; 116/2016, de 20 de junio, y 127/2016, de 7 de julio), en lo que
hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales (STC
11/1981, de 8 de abril), y a la hora de determinar las relaciones entre las
fuentes internas de rango legal y las normas de derecho comunitario derivado
(por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4;
180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2, y 118/2016, de 23
de junio, FJ 3). Incluso, en un obiter dictum contenido en el FJ 3 de la STC
118/2016, de 23 de junio, se dijo expresamente que “es a los órganos judiciales
ordinarios a quienes corresponde el control, entonces, tanto de la eventual
contradicción entre una norma foral fiscal y una disposición de un tratado o
convenio internacional firmado y ratificado por España (SSTC 270/2015, de 17 de
diciembre, FJ 5, y 29/2016, de 18 de febrero, FJ 5), como de la adecuación de
las normas forales fiscales a las normas de armonización fiscal de la Unión
Europea [SSTC 64/2013, de 14 de marzo, FJ 4, y 44/2015, de 5 de marzo, FJ 5
b)]”.
En suma, el análisis de
convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es
un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la
misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de
selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las
competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso
por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo
constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces
ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1
CE, que garantiza “que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación
no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso,
pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con
relevancia constitucional, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada
o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación
de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 25/2000, de
31 de enero, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6, y 308/2006, de 23 de
octubre, FJ 5)” (STC 145/2012, de 2 de julio, FJ 4”.
El escrito del Reino de
España se refiere a la sentencia del TS de 29 de marzo de 2022, y afirma que lo
relevante de esta es que el TS “ha venido a convalidar expresamente el ejercicio
del control de convencionalidad por parte de los jueces y tribunales ordinarios”
(en negrita en el texto) . No es ese mi parecer, al menos por lo que
respecta a dicha sentencia, tal como he expuesto en un artículo sobre dicha
resolución judicial, y si en cambio deja la puerta abierta a ese control la
dictada el 28 de marzo.
Para las y los estudiosos,
es de interés el escrito en cuanto que referencia numerosas sentencias de TSJ
que permiten fijar una indemnización superior (adicional) por despido cuando
concurren circunstancias excepcionales debidamente acreditadas por el trabajador
que hacen que la manifestación derivada del art. 56 ET resulte
manifiestamente inadecuada en su caso” (en negrita en el texto). Me llama la
atención que no haya ninguna sentencia del TSJ de las Islas Baleares, que se ha
mostrado activo en este debate, y mucho más con sentencias bien recientes y que
ha merecido especial atención en el blog del profesor Ignasi Beltrán de
Heredia.
Corolario de todo lo
anterior es que el documento defiende que “en el sistema español, a diferencia
de lo que el Comité ha detectado al analizar otros sistemas de indemnización
con tope legal, , sí existe una vía alternativa, basada en la normativa de
aplicación (concretamente el marco regulador del ejercicio del control de
convencionalidad por parte de los tribunales de justicia), que permite el
reconocimiento en ciertos casos que se aprecia que excepcionalmente la
indemnización resultante del artículo 56 del ET pudiera ser claramente, de una
indemnización adicional a la que resulta de la aplicación de la fórmula
legalmente establecida”.
Capítulo III. Grupos
parlamentarios en el Congreso de los Diputados: el grupo “estrella” es ERC.
Rechazo de su Moción. Debates en el Congreso: el alma social del Gobierno
(MITES).
1. El 9 de febrero se presentaba una Interpelación urgente por el Grupo Parlamentario Republicano en el Congreso de los Diputados “sobre la necesidad de adoptar las modificaciones legislativas oportunas para incrementar las indemnizaciones por despido improcedente a fin de conseguir un resarcimiento real del trabajador afectado y un efecto disuasorio 9 de febrero de 2023.
El debate tuvo lugar el 15 de febrero , entre el diputado
de ERC Jordi Salvador y la Ministra Yolanda Díaz. De dicho debate, conviene
retener algunas de las manifestaciones de la Ministra que reproduzco a
continuación y que, permítanme decirlo coloquialmente, se parecen como un huevo
a una castaña con el documento remitido al CEDS.
“Voy a hacer una afirmación que combate todo el discurso oficial: el
despido en nuestro país no es caro, lo sabe usted muy bien, es demasiado
barato. Es tan barato que les sale a cuenta despedir utilizando la
indemnización de despido improcedente y pagar treinta y tres días, aunque sea
legal y procedan veinte días. Es así. Esta escasa diferencia es una verdadera
perversión del sistema, que hace que no exista una protección efectiva ante los
abusos. Les pagan treinta y tres, aunque les corresponden veinte, porque es
barato, señor Salvador. Han existido, como sabe, demasiadas voces interesadas
durante mucho tiempo, como ha pasado con la precariedad, en mantener que el
despido en España era barato y, además, hacen ejercicios de publicidad. El
precio del despido normal en España es o era cero, que cuando era disciplinario
estaba justificado, o es de veinte días de salario por causas ETOP.
Estoy de acuerdo con usted. Usted habla de anomalía, yo hablo de una
patología. El sistema español es una patología, y buena prueba de ello es que
somos de los pocos países en Europa — usted lo ha dicho— que tienen un sistema
similar y que además haya durado tanto tiempo. Le voy a poner un ejemplo:
Francia copió el modelo de despido de la reforma laboral del señor Rajoy y del
Partido Popular y, como sabe, ha tenido que corregirlo, porque el Comité de
Derechos Sociales y Económicos ha dicho que no cumplía — que de esto va su
interpelación— con el artículo 24 de la Carta Social Europea y con la cuestión
de convencionalidad del Convenio 158 de la OIT. Francia lo ha tenido que
corregir y nosotros somos una anomalía en el conjunto de la Unión Europea. Como
usted ha dicho, pronto será el turno de España; los sindicatos más
representativos han interpuesto sendas reclamaciones colectivas para adverar si
cumplimos con el artículo 24 de la Carta Social Europea o no. Quiero decirle
que, como usted ha señalado y se lo agradezco, se ha puesto muchas veces en
duda que fuéramos a ratificar no solo la Carta Social Europea, sino las
reclamaciones colectivas, y lo hemos hecho. De esta manera, España ha vuelto a
la legalidad internacional. En los últimos dos años nos hemos puesto al día y
hemos ratificado todo lo que teníamos pendiente, somos el país que más
convenios de la OIT ha ratificado. Desde luego, tenga mi palabra de que vamos a
cumplir, como no puede ser de otra manera, con lo que resuelva el Comité de
Derechos Sociales y Económicos, porque es fuente de derecho de nuestro país...
... Cuando hablamos de este tema estamos hablando, en definitiva, de democracia
y de legalidad, pero hablamos de algo fundamental: del derecho a la tutela
judicial efectiva, artículo 24 de la Constitución española. Yo ya sé que aquí
se invoca mucho la Constitución, pero, como sabe muy bien, no se cumple como
algunos dicen. Y yo solamente le digo, señor Salvador, y al Grupo de Esquerra
Republicana y a esta Cámara, que este ministerio cumplirá con la fuente de
derecho que emane, en su caso, de este comité. Hubo una discusión interesante
en los tribunales españoles antes de la ratificación de la Carta Social Europea
y de las reclamaciones colectivas sobre si se podía invocar o no con carácter
directo. Bueno, esto ya se resolvió, ya lo sabe perfectamente y, como estamos
viendo, hay muchos tribunales que ya están diciendo que el tope a esa
indemnización injustificada no se acomoda al artículo 24 de la Carta Social
Europea y tenemos un pequeño problema con el Convenio 158 de la OIT”.
Tras la interpelación fue presentada la Moción el 16 de febrero y debatida en el Pleno del Congreso el día 23 habiendo sido rechazada, con el voto contrario del grupo parlamentario socialista. Soy del parecer que el grupo republicano erró en su estrategia al plantear juntamente la acomodación de la normativa española a la Decisión que en su día dicte el CEDS, sobre la que puede haber acuerdo si el gobierno solventa las diferencias existentes en su seno, y la petición de incrementar la cuantía de la indemnización a la cantidad anterior a la reforma de 2012, es decir 45 días de salario/año y un máximo de 42 mensualidades, ya que, más allá del debate sobre la cuantía, se mantendría la regla de la indemnización tasada según antigüedad y salario percibido en el momento del despido.
Capítulo IV. La doctrina
laboralista.
En toda serie, o documental, que se precie, no puede faltar
la voz de las personas expertas, y obviamente en esta ocasión se encuentran en
el seno de la doctrina jurídica laboralista. Pidiendo disculpas por las omisiones
que a buen seguro habrá en la relación que sigue, los guionistas hubieran
debido prestar atención a las reflexiones de profesores y profesoras que han
estudiado con mucha atención este tema: Cristóbal Molina, Miguel
Rodríguez-Piñero, María Amparo Ballester, Ignasi Beltrán de Heredia, Carmen
Salcedo, José María Goerlich Peset , Beatriz
Sanz de Galdeano, Pablo Gimeno Díaz de Atauri, Alberto Godino de Frutos.
Reproduzco algunos
fragmentos de los artículos del profesorado enumerado en los cuatreo primeros
lugares, y remito a la muy interesante lectura de todos los restantes.
1. Cristóbal Molina. La doctrina del daño extintivoinverso por edad: ¿La mayor aminora la carga indemnizatoria del despido? (2 de febrero).
Aborda la sentencia
del TS de 25 de enero de 2023, objeto de mi atención en esta entrada http://www.eduardorojotorrecilla.es/2023/02/edad-60-anos-divino-tesoro-menos-para.html
y formula su crítica desde la política
jurídica reformadora del sistema indemnizatorio tasado por despido improcedente,
afirmando con contundencia que “no es un precedente válido para el nuevo
sistema personalizado”, en estos términos: “... sea una parte de la
doctrina científica, sea un sector considerable de profesionales de abogacía de
empresa, así como por los medios de comunicación, esta decisión jurisprudencial
se ha visto como aval a quienes critican el eventual cambio de actual sistema
indemnizatorio por despido improcedente o despido sin causa probada, pasando de
la tasación legal a la «indemnización judicial a la carta» o personalizada.
A su juicio, que al
mío está equivocado, esta doctrina ampararía que se diferenciara la
indemnización en tales casos atendiendo al mismo criterio que el sentado en la
comentada sentencia. A mi entender, sin embargo, tratándose de presupuestos muy
dispares (en el caso analizado la decisión no es unilateral, sino acordada,
presumiéndose la existencia de causa y tratándose siempre de una indemnización
de mejora sobre la legal; en la improcedencia la decisión es unilateral y sin
causa probada) no es razonable considerarlo un precedente útil, en especial
teniendo en cuenta no solo la necesidad de una reparación íntegra efectiva de
los daños producidos, no solo presunta, sino también el efecto disuasorio
inherente a estos casos y que no justificarían utilizar tal diferencia para la
modulación indemnizatoria personalizada. Algo que debe tener en cuenta tanto la
ley futura como la doctrina judicial que ya empieza a aplicar este nuevo
sistema modulable en atención a la doble exigencia de reparación íntegra o
efectiva y de efecto disuasorio (ej. STSJ de Cataluña 469/2023, de 30 de
enero)”.
2. Miguel Rodríguez-Piñero y María Eugenia Guzmán. ¿Hacia un nuevo modelo de despido? (20 de febrero).
“... Un tercer movimiento lo están protagonizando los tribunales laborales, algunos de los cuales han comenzado a aceptar la idea de que la indemnización legal es insuficiente en muchos despidos, tanto desde el punto de vista de su carácter disuasorio, como desde la perspectiva del propio efecto de compensación del daño producido al trabajador. Así, varios Tribunales Superiores de Justicia han admitido el argumento de que, de acuerdo con estos compromisos internacionales, en caso de despido improcedente no bastaba con aplicar automáticamente la regla de cálculo del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, sino que había que analizar también si la cuantía resultante tenía el efecto disuasorio para la empresa que ahora se le exige y si de las circunstancias del caso se deriva la existencia de perjuicios especiales para el trabajador. No se llegó a reconocer, sin embargo, una indemnización adicional hasta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de enero de 2023. La Sala considera que la indemnización tasada es insuficiente y la incrementa con otra cantidad por entender que la empresa abusó del derecho a despedir que le reconoce la ley.
Las consecuencias, de generalizarse esta postura, serían de gran alcance, pues obligarían a cambiar en profundidad la forma en que las empresas ajustan plantilla, la manera en que empresa y trabajador intentan negociar tras la extinción y cómo estos asuntos son tratados ante los tribunales. Los jueces laborales deberán fallar sobre la base de consideraciones más amplias, lo que incrementará la ingente carga de trabajo de los tribunales. El foco de atención pasaría de las causas de la decisión a las consecuencias tanto para el trabajador (reparación del daño) como sobre la empresa (disuasión de despedir injustificadamente)...”.
3. María Amparo Ballester. Sobre el
precio del despido y otras perversiones: reflexiones en torno a la
indemnización por despido contra legem (1
de marzo).
“Mucho se ha dicho acerca de la contravención del sistema español al Convenio 158 de la OIT y al artículo 24 de la CSE por no establecer una protección adecuada contra el despido sin causa mediante una indemnización adecuada. Pero no puede olvidarse que se encuentra también en riesgo el derecho a la tutela judicial efectiva, que es un derecho fundamental, porque difícilmente puede entenderse que lo tenga quien, aun ganando el pleito, no puede acceder a una indemnización adecuada (por todos, STEDH de 24 de junio de 2009, asunto García Mateos).
Y dejo para el final las reflexiones que probablemente tranquilizarán a
quienes temen la “inseguridad” de la eventual corrección normativa. Primero, el
destope no significa que la indemnización habitual deje de ser, con carácter general,
la que establezca la legislación. Es más, la cuantía adicional requeriría
prueba de inadecuación por parte de quien la reclama; y, segundo, no es difícil
anticipar que dicha cuantía adicional, si se aprobara, terminaría siendo
relativamente objetiva por referencia a baremos o doctrinas interpretativas más
o menos homogéneas, como los que se aplican en este momento por los tribunales
para otro tipo de indemnizaciones.
En definitiva: es necesario corregir la disfunción española del “precio del
despido” para acomodar la normativa española a la normativa internacional. Pero
también es necesario porque la cultura de la precariedad va unida a la cultura
del despido. Y eso, lo hemos visto, sí que es inseguro”.
4. Ignasi Beltrán de Heredia. Improcedencia e indemnizacióncomplementaria a la legal tasada: unas notas sobre la «adecuación» de lacompensación (24 de febrero).
“En la cuestión relativa a la indemnización complementaría a la legal
tasada en el despido improcedente a raíz de la ratificación de la CSEr y de su
interpretación por el CEDS, se está planteando un interesante debate sobre la
finalidad de esta compensación: si debe ser, principalmente, disuasoria, o
bien, ceñirse a los daños y perjuicios (previa acreditación y prueba).
Esta segunda es la interpretación que creo que sería más ajustada (entre
otros motivos, porque es la que mayor seguridad jurídica ofrece). De hecho, así
lo he defendido en diversas ocasiones (la primera en 2006, en el
trabajo: «Compatibilidad de la indemnización por despido improcedente y la
indemnización de daños y perjuicios». En Pérez Amorós, La extinción del
contrato de trabajo, Bomarzo, Albacete. ISBN 84-96721-05-1, 273 – 294).
Otra de las cuestiones que está por decidir (y que estaría muy condicionada
por la anterior) es qué se entiende por indemnización «adecuada» o reparación
«apropiada» (que son los términos que emplea el art. 24 CSEr)...”.
5. Carmen Salcedo. Lasindemnizaciones por despido injustificado y el art. 24 de la Carta SocialEuropea revisada: no hay dos condenas (Finlandia e Italia) sin tres (Francia) (18 de septiembre de 2022).
6. Luis Jimena y Carmen Salcedo. “Carta Social Europea, despido y controlde convencionalidad: la odisea por alcanzar el reconocimiento de los derechos ysus garantías navegando en las procelosas aguas de las instancias superiores(excusatio non petita…) (12 de junio de 2022)
7. José María Goerlich El control de convencionalidad ante el TribunalSupremo: sentencias de 28 y 29 de marzo de 2022. (11 de mayo de 2022).
8. Pablo Gimeno. Las indemnizaciones por despido improcedente ante la CartaSocial Europea revisada (28 de junio de 2022).
9. Beatriz Rodríguez. La ineficacia de la regulación legal de despido y sunecesaria reconsideración a la luz de la normativa internacional (24 de noviembre de 2021)
10. Alberto Godino. La indemnizaciónpor despido improcedente ante la Carta Social Europea revisada: control deconvencionalidad y posible reforma legislativa (2022)
11. No faltan tampoco, dese luego, las aportaciones de quienes combinan la magistratura con la docencia. Un caso bien conocido es el de Carlos Hugo Preciado, con su muy reciente monografía “Despido en la carta social europea y elconvenio europeo de derechos humanos” (Ed. Dykinson, febrero de 2023).
En la presentación, el autor expone su contenido en estos términos: “El
presente trabajo tiene por objeto el análisis de la protección por despido en
la Carta Social Europea (CSE). Por ello, nos centraremos en la interpretación
del art. 24 de Carta Social Europea revisada y el Protocolo de reclamaciones
colectivas, así como la doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS)
sobre su aplicación. Para cumplir tal propósito, en primer lugar, se harán unas
consideraciones generales sobre la CSE, que abarcarán su naturaleza jurídica y
la aplicabilidad directa, así como el control de convencionalidad y el valor de
las resoluciones del CEDS, con especial mención del recurso de casación para la
unificación de doctrina.
En segundo término, abordaremos cuáles son los principios básicos de
interpretación de la CSE.
En tercer lugar, examinaremos la doctrina del CEDS sobre el art. 24 de la
CSE, sin olvidamos de los aspectos tutelados por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH) y, en fin, haremos un breve balance de la actuación de
los tribunales españoles al respecto”.
Capítulo V. Doctrina
judicial y jurisprudencial.
Aunque el escrito remitido al CEDS alaba las
actuaciones de los TSJ en aplicación del control de convencionalidad, lo cierto
es que, al menos hasta el momento, los límites a su toma en consideración son
bastante estrictos en la doctrina del TS, como lo prueba la importante sentencia
de 29 de marzo de 2022 que analizo a continuación.
Más expectativas genera la dictada el 28 de marzo, de la que fue ponente
el magistrado Antonio V. Sempere (resumen oficial: “Contrato Indefinido de apoyo
a emprendedores. Desistimiento empresarial vigente el periodo de prueba.
Determinar si el desistimiento empresarial del periodo de prueba debe ser
preavisado con quince días de antelación a su efectiva operatividad”. En el
fundamento de derecho noveno aborda la “Incidencia de la Carta Social Europea”
en el litigio en cuestión, y formula estas manifestaciones de especial
importancia a mi parecer:
“... D) Por otro lado,
la jurisprudencia constitucional viene entendiendo que cualquier juez ordinario
puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de Ley para
aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado
internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma
interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso
concreto . El análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro
ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de
constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de
disposiciones normativas; de selección de Derecho aplicable, que queda, en
principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional [ SSTC
10/2019 (FJ 4º), 23/2019 (FJ 2º), 35/2019 (FJ 2º), 36/2019 (FJ 2º), 80/2019 (FJ
3º) y 87/2019].
E) Puesto que el
contenido de la CSE es muy heterogéneo, no es seguro que todo él posea la misma
aplicabilidad directa en el ámbito de una relación de Derecho Privado como es
el contrato de trabajo. Más bien creemos, incluso tras la vigencia de la versión
revisada, solo a la vista de cada una de las prescripciones que alberga cabe
una decisión sobre ese particular. En tal sentido, la solución que ahora
adoptamos no prejuzga lo que proceda en otras materias”.
De mi estudio, en una
entrada anterior , de la sentencia del TS de 29 de marzo de 2022, recupero amplios fragmentos:
“La cuestión a la que debe dar respuesta, cual es si la
extinción por causas objetivas consistente en sumar un determinado número
ausencias, aún justificadas, al trabajo, “vulneraba los Tratados
internacionales”, y recordar que la norma fue derogada por la el RDL 4/2020 de
18 de febrero, “sin que la derogación tuviera efectos retroactivos”, aborda
primeramente la existencia o no del requisito de contradicción,
obligatoriamente establecido en el art. 219.1 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social.
Tras repasar la
sentencia recurrida, y la primera aportada de contraste, del TSJ de Madrid de 2
de diciembre de 2013, se constata la contradicción entre ambas, ya que una es
del parecer que la normativa en cuestión vulneraba el art. 6.1 del Convenio
núm. 158 de la OIT, mientras que la otra se manifestaba en sentido contrario
(“Del examen del art. 6 en relación con el 1 se deduce, conviniendo en ello con
la parte recurrente, que el precepto del art. 52.d) del ET no contraviene lo
dispuesto en el convenio internacional. Si bien como regla general se dispone
(art. 6.1) que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o
lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación
de trabajo, seguidamente se establece (art. 6.2) que determinados elementos de
esa regla general pueden ser precisados de conformidad con los métodos de
aplicación del convenio, es decir, a través de la legislación, los convenios
colectivos, las decisiones judiciales o cualquier otro método que sea válido
conforme a la práctica nacional...”)
2. A continuación, la
sentencia transcribe los artículos de la normativa internacional en juego, que
son los arts. 4, 5 y 6 del citado Convenio núm. 158 de la OIT, el art. 6 de la
Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961, los arts. 3 de la misma norma,
ya revisada, de 3 de mayo de 1996, y el art. 11 de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de
diciembre de 1989.
Más adelante, recuerda
el contenido más relevante de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16), que fue objeto de mi atención
en la entrada “Sobre discapacidad, enfermedad y absentismo. El juez
nacional,sólo ante el peligro (perdón, ante el caso)” ...
3. Y a continuación,
transcribe ampliamente la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal
Constitucional núm. 118/2019 de 16 de octubre https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/26061 ,
de la que fue ponente el magistrado Andrés Ollero, que desestimó la cuestión de
inconstitucionalidad núm. 2960-2019, planteada por el Juzgado de lo Social núm.
26 de Barcelona, en relación con el artículo 52 d) de la LET y que contó con
cuatro votos particulares discrepantes (muy discrepantes, sería mejor decir)
que postulaban la estimación de aquella.
La citada sentencia
del TC fue objeto de un análisis muy critico por mi parte en la entrada “Despido por absentismo. La productividad de la empresa
es un valorconstitucional superior a la salud de la persona trabajadora según
el TC. Apropósito de la sentencia de 16 de octubre de 2019 (con tres votos
particularesdiscrepantes) y el impacto real de la reforma laboral de 2012” ...
Concluyen las referencias
a las citas y transcripciones de normas y sentencias, con la sentencia dictada por el TC núm. 49/1998 de 22 demarzo,
de la que fue ponente el magistrado Ángel Latorre, y la ya antes ampliamente
referenciada sentencia núm. 148/2018 de 20 de diciembre. En fin, el TS recuerda
que hasta la derogación del art. 52 d) de la LET había dictado varias
sentencias en las que declaraba la procedencia de la extinción objetiva por la
causa tipificada en ese precepto, sin que “... , en cumplimiento del control de
convencionalidad, al seleccionar la norma aplicable, haya considerado que el
art. 52 d) del ET fuera contradictorio con los Tratados internacionales
ratificados por España”, siendo las dos últimas dictadas “posteriores a la
mentada sentencia del TC nº 140/2018 que atribuye con claridad a la
jurisdicción ordinaria el control de convencionalidad”. Aun cuando no es
citada, por desestimar un RCUD, no está de más en absoluto, a mi parecer, la
mención de la sentencia de 22 de febrero de 2022, de la que fue ponente la
magistrada María Luisa Segoviano, objeto de atención en la entrada “Despido por absentismo y discriminación por
discapacidad. Llegó el final del caso que dio lugar a la sentencia del TJUE de
18 de enero de 2018 (asunto C-270/16). Una nota a la sentencia del TS de 22 de
febrero de 2022 (inexistencia de contradicción a efectos del RCUD)”
En apoyo de su tesis,
estimatoria del RCUD interpuesto por la parte empresarial, la Sala se apoyará
primeramente en un informe del Comité de Expertos en aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT, aprobado por el 13 de junio de 2014, que
consideró que las modificaciones introducidas por la reforma laboral en el
despido por absentismo “han sido determinadas de conformidad con el
art. 6 del Convenio núm. 158, de acuerdo con los métodos de aplicación
mencionados en el art. 1” (obsérvese que dicho informe nos plantea cuestiones
formales pero no entra en el fondo del contenido de la norma) y muy
especialmente en la citada STC núm. 118/2019, de la que subraya que “se
pronunció expresamente en el sentido de que el art. 52.d) del ET no era
contradictorio con el art. 6.1del Convenio 158 de la OIT, sin que dicho
pronunciamiento del tribunal de garantías constitucionales pueda considerarse
un mero obiter dictum”, añadiendo de manera contundente a continuación que
“esta Sala debe mantener los argumentos de la citada sentencia del TC núm.
118/2019 y del Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
de la OIT”. Desde esta afirmación general, va desgranando a continuación los argumentos
particulares para cada precepto en juego, de forma sustancialmente contraria a
las (bien argumentadas a mi parecer como ya expuse anteriormente) del TSJ de
Cataluña,
Así se mantiene que el
(ya derogado) art. 52.d) de la LET “ no era contradictorio con el art. 4 del
Convenio 158 de la OIT, que permite la extinción del contrato de trabajo cuando
exista causa justificada para ello, relacionada con la capacidad o la conducta
del trabajador o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, lo que
incluye la defensa de la productividad”, y la Sala hace plenamente suyo el
argumento del TC, a los efectos de desestimar la vulneración de los preceptos
relativos a la protección de la seguridad y salud de las personas trabajadoras
(arts. 4 y 5 del Convenio núm. 155 de la OIT), de responder el art. 52 d) “a la
finalidad legítima consistente en evitar el incremento de los costes
empresariales con fundamento en la libertad de empresa...”.
La Sala se acoge a
razones temporales para no considerar aplicable el art. 3 de la CSE revisada,
ya que no estaba ratificada por España en el momento de la extinción del
contrato de trabajo, un argumento que obviamente decaería en la actualidad por
haberse ya procedido a su ratificación.
Sí estaba ratificada
la versión original de la CSE, datada de 18 de octubre de 1961, pero de su
redacción en el art. 3, sobre seguridad y salud en el trabajo, no deduce
contradicción alguna con el precepto estatutario y hace suya nuevamente la
tesis del TC por considerar, además, inexistente la vulneración del art. 43.1
de la Constitución en relación con el art. 40.2. No alcanzo a ver qué relación
guarda todo lo que acabo de exponer con la mención en el propio fundamento de
derecho séptimo, a que “A mayor abundamiento, la Carta Social Europea
(revisada) regula el despido en su art. 24, no en el art. 3.El art. 24 admite
el despido cuando existan "razones válidas para ello relacionadas con sus
aptitudes o su conducta (del trabajador), o basadas en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio", salvo
que sea, y así lo parece, para seguir sustentando la estimación del RCUD en las
tesis del TC sobre la inexistencia de vulneración del derecho a la seguridad y
salud en el trabajo.
Por último, la misma
“suerte” corre la tesis de la sentencia del TSJ de Cataluña sobre la
vulneración del art. 11 de la CEDAW, que se basé en gran medida en un muy
cuidado, riguroso y argumentado voto particular la magistrada María Luisa
Balaguer, con el argumento de que la argumentación que llevó a su toma en
consideración “no opera en el plano de la mera legalidad sino en el relativo a
la vulneración de derechos fundamentales”, y efectúa una cuando menos curiosa
reinterpretación de la sentencia del TC para concluir en que aquello que no
dijo expresamente sí lo hizo implícitamente, ya que, si no, hubiera debido
manifestarse en contrario. Para el TC, “A pesar de la falta de un
pronunciamiento expreso de la sentencia del TC nº 118/2019, debemos concluir que
la citada resolución del intérprete supremo de la Carta Magna ya se ha
pronunciado en el sentido de que el art. 52.d) del ET no era contrario a la
prohibición de discriminación por razón de sexo prevista en la CE. En caso
contrario, el TC no hubiera declarado que esa norma era conforme con la CE y la
tesis defendida en la deliberación que era favorable a que se declarase la
existencia de discriminación, se hubiera impuesto”, y añade que “El art. 11 de
la CEDAW no proporciona un estándar de protección distinto del que proporciona
la Carta Magna, por lo que se trata de una controversia que debe considerarse
resuelta por la sentencia del TC nº 118/2019”.
Ahora bien, creo, y lo
someto como todo parecer jurídico a mejor interpretación en contrario, que
aquello que ha llevado a la Sala a la estimación del RCUD en el punto ahora
debatido de la discriminación por razón de sexo se encuentra en el apartado 4
del fundamento de derecho octavo, y no es otro que el de la seguridad jurídica,
que cree el TS que debe respetar respecto de la sentencia del TC “son pena de
causar un grave perjuicio” a la misma si se manifestara en sentido contrario, y
como el TC en su sentencia llego a una conclusión, mientras que el voto
particular discrepante llegó a otra, ello obliga (¿) al TS a concluir que “el
objetivo legítimo que perseguía el despido por absentismo del art. 52.d) del ET
de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, con
fundamento en la libertad de empresa del art. 38 de la CE, no vulnera los derechos
fundamentales regulados en la Carta Magna, que incluyen el derecho a no ser
discriminado por razón del sexo. La estimación del primer motivo del recurso
hace irrelevante el examen del segundo”.
Concluyo mi comentario de una sentencia que no
ayuda precisamente a mi parecer a interpretar la normativa nacional de acuerdo
con los estándares internacionales de mayor protección, y que devuelve el
protagonismo a una sentencia del TC que, como dije en mi comentario, “Se trata
de una sentencia que no pasará precisamente a la historia como una de las que
se profundizó en el desarrollo social de la Constitución, sino más bien todo lo
contrario. Se ha demostrado con toda claridad el impacto real de la reforma
laboral de 2012 sobre las condiciones de trabajo de las personas trabajadoras”.
De seguir por este camino, ¿cabría pensar en una nueva regulación del despido
por absentismo” Es claro que la sentencia del TS no da respuesta a esta
pregunta, pero su tesis apunta en dicha dirección. Pero..., no demos malas ideas
al legislador, y apostemos por una norma laboral que potencie la seguridad y
salud en el trabajo, valor que no debe quedar oscurecido ni condicionado por el
incremento de la productividad”.
Está por ver si el creciente activismo de algunos TSJ, como por ejemplo el de las Islas Baleares (véase la importante sentencia de 13 de febrero de 2023, de la que fue ponente el magistrado Joan Agustí, diseccionada por el profesor Beltran de Heredia en su artículo “El despido disciplinario sin audiencia previa del trabajador afectado esimprocedente ex art. 7 Convenio 158 OIT (STSJ Baleares 13/2/23)” contribuirá, junto con otras de TSJ, a ir cambiando dicha jurisprudencia. Habrá que seguir muy de cerca el debate en sede judicial.
Nota final.
Continuará la serie,
ya que falta el capítulo final con la decisión del CEDS, y se anuncia una segunda
parte con el examen de las medidas que adopte el gobierno cuando aquella sea
dictada... si es que se toman.
Mientras tanto, buena
lectura.
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