1. Es objeto de anotación
en esta entrada del blog la reciente sentencia dictada por la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo el 22 de febrero, de la que ha sido ponente la magistrada
María Luisa Segoviano, también integrada por las magistradas Rosa María
Virolés, María Luz García, Concepción Rosario Ureste e Ignacio García-Perrote.
La brevedad de esta
entrada encuentra su razón de ser en el hecho de que la resolución judicial
desestima, en los mismos términos que propugnaba el Ministerio Fiscal en su
preceptivo informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto
por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 10 de abril de
2019 , de la que fue ponente el magistrado
José Ramón Solís, por apreciar la inexistencia de contradicción requerida por
el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social entre la sentencia
recurrida y la sentencia de contraste.
El tribunal
autonómico había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte
empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 deCuenca el 7 de marzo de 2018 , a cuyo frente se encontraba el Magistrado-Juez Ramón González de la Aleja.
Pero, cuestión
bien distinta es la importancia del caso ahora zanjado definitivamente por el
TS, ya que conviene recordar, aunque estoy bien seguro de que todas las
personas interesadas tienen un buen conocimiento de ello, que dio lugar a la
petición de decisión prejudicial elevada por el juzgador de instancia al Tribunal
de Justicia de la Unión Europea mediante auto de 5 de mayo de 2016 y que llevó a la sentencia de 18 de
enero de 2018 (asunto C-270/16), tras la cual se dictó la sentencia del JS
posteriormente recurrida.
Agradezco al
letrado Javier Martínez Guijarro , que asumió la representación y defensa de la parte trabajadora, su amabilidad
al enviarme el texto de la sentencia, aún no publicada en CENDOJ.
2. El estudio del
caso mereció especial atención por mi parte, y desde luego también por el
profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog de obligado seguimiento y lectura.
A) En efecto, analicé
la sentencia del TJUE en la entrada “Sobre discapacidad, enfermedad yabsentismo. El juez nacional, sólo ante el peligro (perdón, ante el caso). Apropósito de la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16)” , de la que permito reproducir un fragmento:
“El TJUE acepta, y
no lo hace ahora por primera vez sino que ya lo aceptó plenamente en el caso HK
Dammark, que combatir el absentismo laboral constituye una “finalidad legítima”
que requiere la norma comunitaria, que puede perfectamente inscribirse dentro
del margen de apreciación de que disponen los Estados miembros para regular una
determinada norma en la que se primen unos objetivos sobre otros en materia de
política social y de empleo, así como de las medidas que deban contribuir a
ello, pero inmediatamente, y aquí empieza el “sí pero no, no pero sí … sino
todo lo contrario”, recuerda que hay que comprobar si los citados medios “son
adecuados y no van más allá de los necesario para alcanzarla”, siendo en los
apartados 46 a 51 de la sentencia cuando el tribunal le proporciona
orientaciones al juzgador nacional sobre cómo resolver el litigio … en un
sentido o en otro.
Repárese por ello
en las siguientes tesis del TJUE: “corresponde al órgano jurisdiccional
remitente verificar si los datos numéricos recogidos en el artículo 52, letra
d), LET, se han concebido efectivamente para responder a la finalidad de
combatir el absentismo laboral, sin incluir ausencias meramente puntuales y
esporádicas”; debe tomar igualmente en consideración “todos los demás aspectos
relevantes para efectuar dicha verificación, en particular los costes directos
e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo
laboral”·; le corresponde verificar si el citado precepto “al establecer el
derecho al despido de los trabajadores en caso de faltas de asistencia
intermitentes por causa de enfermedad durante un determinado número de días,
tiene, respecto a los empresarios, el efecto de un incentivo para la
contratación y el mantenimiento en el puesto de trabajo”, en fin, al objeto de
examinar si los medios previstos en el citado precepto “no van más allá de lo
necesario para alcanzar la finalidad establecida”, procede situarlo “en el
contexto en que se inscribe y tomar en consideración el perjuicio que puede ocasionar
a las personas a que se refiere”. Igualmente, cuando se valore la
proporcionalidad de tales medios, el juzgador “no deberá ignorar tampoco el
riesgo que corren las personas afectadas por una discapacidad, que en general
encuentran más dificultades que los trabajadores sin discapacidad para
reincorporarse al mercado de trabajo y tienen necesidades específicas ligadas a
la protección que requiere su estado”.
Tras estas
orientaciones formuladas, el TJUE vuelve a recordar el contenido de la
normativa española aplicable y las tesis del gobierno español respecto a la
conveniencia, con dicho precepto, de mantener un equilibrio “entre los
intereses de la empresa y la protección y seguridad de los trabajadores” (no
hubiera estado de más, añado ahora de mi propia cosecha, que dicho interés se
hubiera tenido en todo el contenido de la reforma laboral de 2012, que desde
luego no se tuvo, a mi parecer, al desequilibrar claramente la balanza en
beneficio del incremento del poder unilateral del empleador en la fijación/modificación
de las condiciones de trabajo). En tales observaciones (veáse el apartado 53),
el gobierno expone que las últimas modificaciones del artículo 52 d) LET fueron
para incluir como ausencias justificadas y que no pueden tomarse en
consideración para la extinción aquellas que obedezcan a un tratamiento médico
de cáncer o enfermedad grave”, manifestando que “precisamente, los trabajadores
con discapacidad pueden encontrarse habitualmente en alguno de estos supuestos,
en cuyo caso las ausencias atribuibles a la discapacidad no se computarán a
efectos de un despido por faltas de asistencia intermitentes al trabajo”.
Nuevamente, tras
recordar su doctrina de que las ausencias por motivo de enfermedad del
trabajador “no cubren la totalidad de las situaciones de discapacidad, en el
sentido de la Directiva 2000/78”, y que el propio gobierno español pone de
manifiesto en sus observaciones que la normativa española reguladora de la
protección específica de las personas con discapacidad (art. 40 RDLeg 1/2013),
llama a “prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad,
incluida la posible aparición de enfermedades vinculadas a la discapacidad”
concluye el TJUE dejando plenamente al juzgador nacional que resuelva… en un
sentido u otro, ya que afirma que tras
todos los razonamientos anteriores “corresponde al órgano jurisdiccional
remitente evaluar si, respecto de las personas con discapacidad, los medios
previstos en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores no van
más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad establecida”.
B) La sentencia
del JS fue muy rigurosamente analizada por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia
en la entrada titulada “El despido por ausencias derivadas de enfermedadesvinculadas a una discapacidad es discriminatorio: respuesta del JS/1 Cuenca alcaso Ruiz Conejero” Con anterioridad, el profesor Beltrán había
diseccionado la sentencia del TJUE en la entrada “Discapacidad y despido por
faltas de asistencia ex art. 52.d ET: posible discriminación pendiente de
concreción (caso TJUE Ruiz Conejero)”
C) Por mi parte,
la atención se centró posteriormente en la sentencia del TSJ que desestimó el
recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, en la entrada “ElTSJ de Castilla-La Mancha confirma que existe discriminación cuando se procedeal despido de un trabajador por bajas en el trabajo que derivan de su estado dediscapacidad. Notas a la sentencia de 10 de abril de 2019, y recordatorio delas sentencias del TJUE y del JS” , de la que reproduzco un fragmento:
“El segundo motivo
del recurso encuentra su razón de ser en la pretendida infracción de la
normativa y jurisprudencia aplicable, es decir al amparo del apartado c) del
art. 193 LRJS. Hay una amplia batería de artículos de la normativa
constitucional (los ya citados con anterioridad), estatal (art. 52 d y 55 LET;
arts. 35.4, 40.1 y 2 de la Ley general sobre los derechos de las personas con
discapacidad) y europea (arts. 1, 2, 3, 5 y 17 de la Directiva 2000/78/CE),
guardando relación todos ellos con la sentencia del TJUE de 18 de enero de
2018.
Argumentación de
la empresa: era desconocida la condición de discapacidad del trabajador, no
habiéndolo este comunicado, por lo que en modo alguno una decisión como la
adoptada podría basarse en la discapacidad y por ello carecería de todo ánimo
discriminatorio. Corolario de lo anterior sería que la empresa aplicó con plena
corrección y fundamentación jurídica el marco normativo vigente sobre la
posibilidad de extinguir un contrato por causas objetivas, concretamente por
bajas aún justificadas, en unos determinados porcentajes, mensuales y anual,
del trabajador al trabajo.
Tesis del TSJ para
proceder a la desestimación: no tiene mayor importancia que la empresa
conociera o no el estado físico del trabajador, ya que la sentencia de
instancia baso su decisión en la aplicación de una norma (art. 52 d LET)
aparentemente neutra pero que en realidad esconde, aunque fuera
involuntariamente, una discriminación hacia las personas con discapacidad por
estar más expuestos que un trabajador que no se vea afectado por esta, de “un
riesgo adicional de estar de baja por una enfermedad relacionada con su
discapacidad”, o lo que es lo mismo: más posibilidades de ir “acumulando” días
de baja para llegar al umbral que permite la aplicación del art. 52 d) LET. Al
llegar a esta conclusión el JS no se apartaría, pues, en modo alguno, de la
resolución judicial del TJUE, que interpretó el precepto en el sentido de no
ser conforme a la normativa comunitaria cuando se aplicara tomando en
consideración ausencias debidas a enfermedades atribuibles a la discapacidad de
la persona afectada. No existe, evidentemente, ninguna discriminación directa
de la empresa hacia el trabajador, pero sí una discriminación indirecta que
encuentra su origen en la norma cuestionada y en su aplicación a las personas
con discapacidad. Se trata, por decirlo con las propias palabras del TSJ, de
“una discriminación negativa ajena a cualquier intencionalidad y que deriva de
la propia norma, a la que sin duda se ajusta la decisión empresarial pero cuya
aplicación causa una desventaja al trabajador discapacitado”. En definitiva, no
es el conocimiento, o no, de la discapacidad, el eje central del debate
jurídico, sino la existencia real de discriminación.
La parte
recurrente argumentó que el trabajador había ocultado “maliciosamente” su
estado físico, y que por ello la empresa no había podido adoptar las medidas
contempladas en la normativa sobre discapacidad para llevar a cabo los ajustes
razonables que permitieran que el trabajador pudiera desarrollar su actividad
con normalidad. La desestimación del recurso por el TSJ se realiza, con
corrección a mi parecer, tanto con una argumentación puramente lógica, con
evidente contenido jurídico, como por otra basada estrictamente en los hechos
del caso; la primera, que resulta difícil entender que una persona que puede
beneficiarse del marco jurídico si se conoce su estado físico lo oculte; la
segunda, que el trabajador llevaba más de veinte años trabajando en la empresa
con normalidad hasta que se iniciaron las bajas de corta duración por razón de
su estado físico, que también para él fueron inesperadas, por lo que no hay
razón para pensar, afirma el TSJ, que “fuera el propio trabajador el causante
de que incumpliera sus obligaciones”.
El hecho cierto e
incontestado es que no se aplicaron las medidas o ajustes razonables, y que el
trabajador sufrió una discriminación por razón de su estado físico, por lo que
debe aplicarse la normativa protectora, europea y estatal, para proteger a la
persona trabajadora afectada. Que no se hayan podido aplicar en la práctica los
preceptos de la normativa sobre discapacidad no obsta a que hay existido una
discriminación que debe repararse, concluyendo con contundencia jurídica el
TSJ, acompañada de un razonamiento muy pegado a la realidad del mundo laboral,
que las normas estatales y europeas
alegadas por la parte recurrente como infringidas en la instancia, “no pueden
ser interpretadas de otra forma distinta a la explicada, de manera que la sola
previsión normativa de estas medidas, o la sola imposición normativa de la
obligación empresarial de adoptarlas, no puede producir el efecto de excluir
las consecuencias previstas en la ley, en este caso la nulidad del despido,
para el caso de que se haya producido una discriminación indirecta por razón de
la discapacidad. De no ser así, como parece defender el recurrente,
conseguiríamos un bonito ordenamiento, cargado de buenas intenciones, pero
totalmente ineficaz para los fines que determinan su existencia”.
3. Más adelante, y
como primera medida de modificación de la normativa laboral dictada por el
gobierno de coalición PSOE-UP, se aprobó el Real Decreto-Ley 4/2020 de 18 de
febrero, que derogó el art. 52 d) de la Ley del Estatuto de los trabajadores,
coloquialmente conocido como el despido por absentismo. Fue objeto de atención
en la entrada “Derogación del art. 52 d) LET. Un artículo de dos líneas, y unpreámbulo de seis páginas, que marcan el inicio del cambio de la normativalaboral” Cuando redacté la entrada y decidí su título, poco podía imaginarse lo que iba
a ocurrir a partir de mediados de marzo, la crisis sanitaria, y como iba a trastocar
todos los planes en materia laboral del gobierno.
Continué mi análisis
de dicha derogación en el artículo “De 1977 a 2020. La derogación del art.52.d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores («despido por absentismo»)” , publicado en FORO. Revista de Ciencias
Jurídicas y Sociales, Nueva Época, de la Facultad de Derecho de la UCM.
4. Y llegamos ya a
la sentencia del TS, que debe examinar primeramente si existe el requisito de
contradicción con la sentencia aportada de contraste por la parte recurrente,
dictada por el TSJ de Cataluña el 15 de mayo de 2014 , de la que fue ponente el magistrado José Quetcuti.
Tras resumir en el
fundamento de derecho segundo su contenido más destacado, de la que destaca que
la causa del despido de la actora “no es la de estar enferma, sino la
reiteración en el número de bajas de corta duración por IT que ha tenido en un
determinado período de tiempo. No se castiga pues la ausencia temporal sino la
reiteración en ausencias cortas”, y que “añade que, sólo a meros efectos
dialécticos, tampoco del estudio de la dolencia que se recoge en el ordinal
tercero, la dolencia es la de "migraña con aura episódica pero
incapacitante", lo incapacitante no es la migraña, sino la exacerbación
episódica o crisis que se produce con una frecuencia mensual y por lo tanto mal
puede entenderse que la discapacidad que produce lo sea a largo plazo”, concluirá
que no existe la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS “por ser
distintos los hechos de los que parten cada una de las sentencias enfrentadas y
el debate jurídico habido en las mismas, aunque su resultado sea diferente” (en
la sentencia recurrida se declara la nulidad del despido, y en la de contraste
se confirma su procedencia).
Tal inexistencia
de contradicción se expone detalladamente en el apartado 4 del fundamento de
derecho segundo, ya que si bien existen algunas similitudes entre ambas sentencias,
tales como “… personas trabajadoras que llevan un dilatado periodo de tiempo
prestando servicios para sus empresarios… , que han tenido ausencias en el
trabajo, aún justificadas, que superan el 20% de las jornadas laborables en dos
meses consecutivos…, que dichas ausencias han obedecido a situaciones de IT
derivadas de enfermedad común, y que se les ha extinguido su contrato al amparo
del artículo 52.d) ET…”, las diferencias que abocan a la inexistencia de
contradicción son claras:
En primer lugar,
que en la sentencia recurrida el trabajador tenía reconocida la situación de
discapacidad, dato inexistente en la de contraste.
En segundo
término, son bien diferentes las causas que derivaron en bajas por IT de las
dos personas trabajadoras, requiriéndose en la sentencia recurrida hospitalización
y con la existencia de un diagnóstico de los Servicios Médicos de la sanidad
Pública de la autonomía (SESCAM) que “tanto el "vértigo/mareo" como
el "lumbago" son causados por una artropatía degenerativa y por una
poliartrosis, agravadas por la obesidad que sufre el trabajador, concluyendo
que dichas limitaciones tienen su origen en las patologías causantes de la
discapacidad reconocida al trabajador”.
En tercer lugar,
las diferencias en la argumentación de las dos sentencias para llegar a sus
fallos diferentes son claras: en la recurrida se llega a la conclusión de nulidad
del despido porque la aplicación de una norma aparentemente neutra, art. 52 d)
LET “ocasiona una desventaja a los trabajadores con discapacidad respecto de
otros trabajadores en los que no concurre esta condición”, mientras que la
sentencia aportada de contraste razona que “la causa del despido de la actora
no es la de estar enferma, sino la reiteración en el número de bajas de corta duración
por IT que ha tenido en un determinado período de tiempo, no se castiga pues la
ausencia temporal sino la reiteración en ausencias cortas”.
4. En definitiva,
y con ello concluyo esta entrada, el TS da carpetazo a un litigio iniciado en
2016 y que dio lugar a una importante sentencia del TJUE, además de haber visto
pasar durante su tramitación la derogación del art. 52 d) LET. No es poca cosa
ciertamente, y desde luego no es poco importante todo lo que ha acontecido.
Buena lectura.
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