1. Es habitual que
el gabinete de prensa del Consejo General del Poder Judicial publique notas
sobre una sentencia del Tribunal Supremo una vez que se conoce el fallo y antes
de que sea hecha pública, así como también que se difunda dicha nota al mismo tiempo
de su publicación en CENDOJ (en más de una ocasión se tiene acceso anterior a
la sentencia a través de las redes sociales, una vez que ha sido notificada a
las partes).
Es mucho menos
habitual, por no decir que muy sorprendente, que la nota de prensa se publique
bastante más tarde de la difusión de la sentencia en CENDOJ. Pues bien, esto es
lo que ha ocurrido con la dictada el 24 de enero , de la que fue
ponente el magistrado Sebastián Moralo, estando también integrada por la
magistrada Concepción Rosario Ureste y los magistrados Ángel Blasco y Juan
Molins (dicho sea incidentalmente, ¿habrá que cubrir algún día, y esperemos que
no muy lejano, las bajas habidas en la Sala Social, ¿no les parece?).
En efecto, la nota
de prensa fue publicada el 21 de febrero, titulada “El Tribunal Supremo noconsidera discriminatorio un acuerdo sobre despido colectivo entre una empresay los sindicatos que pactó menos indemnización para los afectados mayores de 60años , acompañada de
un amplísimo subtitulo que es más bien una breve explicación de su contenido: “La
Sala considera que hubo una justificación objetiva, razonable y proporcionada
para esa diferencia de trato, ya que los trabajadores de 60 años o más se
encuentran muy próximos al acceso a la pensión de jubilación, situándose a las
puertas de la misma con la percepción de prestaciones de desempleo, y pueden
beneficiarse más fácilmente de la posibilidad de concertar un convenio especial
de seguridad social”.
Quiero pensar, es
solo una intuición pero creo que está bien justificada mi tesis, que la nota
pretendía dar respuesta jurídica a las noticias periodísticas ya ampliamente
difundidas sobre la menor indemnización que las personas trabajadoras de 60 y
más años habían percibido en un despido colectivo con respecto a las menores de
dicha edad.
2. Ahora bien, si
con la nota, en la que se recogen ciertamente con claridad y precisión los
argumentos que han llevado a la Sala a desestimar el recurso de casación para
la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora y al que me
referiré con mayor detalle más adelante, se pretendía dar por zanjado el debate en medios de comunicación y redes
sociales, y quedamos a la espera del que pueda haber en el mundo jurídico
laboralista (esperamos con mucho interés la que sin duda será una excelente
aportación doctrinal de la profesora Belén García Romero en el
próximo número del mes de marzo de la ya plenamente consolidada Revista deJurisprudencia Laboral ), no se ha
conseguido, e incluso creo que se ha incrementado, aun cuando solo sea, como es
habitual con estos debates, por un breve período de tiempo.
Si para muestra
vale un botón, o mejor en este caso algunos más, aquí los tienen.
A) En primer
lugar, el artículo publicado por la redactora del diario electrónico 65ymás,
que se autodefine como “Un diario digital de referencia apolítico, informativo,
divulgativo y entretenido para las personas Mayores”, Beatriz Torrija el día 23, titulado “El
Supremo avala despedir más barato a los trabajadores mayores de 60: "Es
edadismo puro y duro" en el que se
recogen diversas opiniones de destacados profesionales del mundo jurídico,
económico y social, como son los profesores Juan Antonio Sagardoy, Federico
Durán, José Antonio Herce y Alfonso Jiménez, siendo bastante más críticos con
la sentencia los dos últimos, mientras que tanto los laboralistas, el profesor
Sagardoy y el profesor Duran ponen el acento en las explicaciones que realiza
el TS para justificar la decisión, que no se olvide, ya lo adelanto, que es la de
confirmar la dictada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de
Castilla-La Mancha, aun cuando no faltan por su parte algunas críticas al
acuerdo sindicatos-empresa en el que se fijaron las indemnizaciones adicionales
a la legal en menos cuantía para quienes tuvieran 60 y más años de edad cuando
se pactó el despido colectivo.
B) En segundo
lugar, el algo más que duro, más bien durísimo alegato del presidente
del comité editorial de dicho diario, FernandoÓnega López , de más de dos minutos y medio de duración,
en el que entre otras preguntas al TS y afirmaciones propias, están estas: “¿De
dónde han sacado ustedes esta legalidad? ¿En qué Ley, en qué Estatuto figura
esa posibilidad? Han creado ustedes una doctrina fantasiosa y capitalista”.
Tuve conocimiento
de esta grabación a través de la información difundida en LinkedIn por Antonio Vieito Fernández , que en su
perfil, entre otras notas, se autodefine como “Verso suelto y libre contra el edadismo
laboral”. En su publicación, se aplaude la dura crítica de Fernando Ónega al TS
y se pide a algunos miembros de la doctrina laboralista presentes en las redes,
como es mi caso y también el de los profesores Ignasi Beltrán de Heredia y
Adrián Todoli, que analicemos jurídicamente la sentencia. Petición que también
traslada a la periodista y abogada Estela Martín y a la que rápidamente ha respondido esta,
recordando que ya explicó la sentencia el día 21https://www.linkedin.com/posts/estela-mart%C3%ADn-84492025_ere-seniors-edadismo-activity-7033420241007185920-62Z1/ , y más
exactamente los argumentos del TS para concluir que la decisión de fijar
indemnizaciones (adicionales a la legal) inferiores en función de la edad era
conforme a derecho y no suponía una discriminación por razón de edad.
3. Por fin, el
redactor de eldiario.es Alberto Pozas se hacía eco el mismo día 21 de la nota
de prensa y titulaba su artículo “El Supremo avala peores indemnizaciones pordespido para trabajadores mayores de 60 años de edad” . Peores, me
permito matizar, cuando se trata, este es el caso debatido, de las adicionales
a las legalmente fijadas en el art. 51 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores.
3. Bueno, acojo la
petición formulada de comentar los contenidos más destacados de la que tenía
guardada en una carpeta desde el momento en que se publicó en CENDOJ y para la
que quería encontrar tiempo para su análisis más pausado y no a golpe de
titular.
Y también, porque
se aborda la temática más general de la discriminación en el ámbito de las
relaciones de trabajo, que ha sido objeto de especial atención en mi actividad
docente en los últimos días, siendo un ejemplo manifiesto de ello el debate que
tuvimos hace solo tres días con las y los estudiantes del doble grado de
Derecho y Administración de Empresas de la sentencia dictada en suplicación por
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 20 de
octubre de 2022 (caso Huawei) ,
de la que fue ponente la magistrada María del Amparo Rodríguez, que confirmaba
la dictada en instancia y mantenía la calificación de despido nulo por
discriminación por razón de edad.
En dicha sentencia,
cuya fundamentación jurídica se sustenta en la dictada por el TribunalConstitucional núm. 66/2015, de 13 de abril, de la que fue
ponente el magistrado Antonio Narváez, puede leerse que “... el Tribunal
Constitucional mantiene que de acuerdo con lo previsto en el art. 10.2 de la
Constitución Española así como art. 21.1 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, queda prohibida expresamente toda
discriminación por razón de la edad, matizando esta declaración general, para
supuestos de despidos colectivos, cuando en los mismos el acuerdo alcanzado en
el periodo de consultas lleve aparejada la adopción de "medidas efectivas
llamadas a minimizar el perjuicio ocasionado al trabajador próximo a la edad de
jubilación". Sin embargo, en el presente supuesto no hay referencia alguna
a que exista un despido colectivo ni a que el actor sea uno de los afectados,
ni a que el criterio de la mayor edad se haya adoptado en un acuerdo colectivo dentro
del período de consultas, por lo que ha de tratarse de un despido articulado
por la empresa como extinción por causas objetivas, de carácter individual, y
en la comunicación de extinción no hay referencia alguna a la adopción de
medidas específicas que le protejan de manera especial dada su edad (58 años)”.
4. Antes de
abordar la sentencia del TS de 24 de enero, cabe decir, y supongo que a medida
que pasan los años y me hago más mayor (antes no había ningún problema para decir
que eras “viejo”, y no tenía ninguna connotación negativa, pero parece que las
nuevas “tendencias” sociales aconsejan hablar, eso me decía un buena amigo, de
“seniors”, o quizá usar la terminología de la OIT “personas de edad avanzada”)
me ha ido interesando más la problemática de la discriminación por razón de
edad y la he ido tratando en este blog a partir de la jurisprudencia tanto del
TC como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del TS, y por supuesto de
mis reflexiones y consideraciones propias. Y siempre, teniendo presente que existe
una abundante y cualificada aportación de la doctrina laboralista, recogida en
el artículo que sobre la jurisprudencia del TJUE publicó el magistrado Carlos
Hugo Preciado, “La discriminación por razón de edad”, en la obra colectiva
dirigida por la profesora María Emilia casas y el profesor Román Gil, “DerechoSocial de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia” , cuya primera
edición (Ed. Francis Lefevre) vio la luz a mediados de 2022 y siendo ya la
tercera de inminente aparición.
Me permito remitir a la ponencia presentada en el curso organizado por la UniversidadInternacional Menéndez y Pelayo en septiembre de 2016, dedicado al envejecimiento de la población trabajadora, organizado por el Observatorio Vasco sobre acoso y discriminación , titulada “Elderecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de edad. laprotección de las personas de edad avanzada” (véase también aquí ) Todas las ponencias presentadas en este importante curso fueron posteriormente publicadas en este librohttps://www.observatoriovascosobreacoso.com/descarga-aqui-gratis-nuestro-libro-el-envejecimiento-de-la-poblacion-trabajadora-balance-critico-de-la-situacion-y-propuestas-de-mejora/
También, la
aportación doctrinal efectuada junto con el profesor Francisco Pérez Amorós “Lagarantía de empleo de las personas de edad. su concreción en el ámbitointernacional y en la Unión Europea” (Anuario IET,
2016)
Y muy en especial
el artículo “¿Dónde empieza y donde acaba la protección de los trabajadores deedad avanzada en los procedimientos de despidos colectivos? A propósito derecientes sentencias del TC, AN y TSJ de Andalucía” , en el que
abordé con detalle la sentencia núm. 66/2015 del TC y del que reproduzco dos
fragmentos, para enlazar con el examen de la sentencia del TS.
“Para el TC, el
convenio especial con la Seguridad Social es una medida a favor de los
trabajadores de edad avanzada, ya que el abono de sus cuotas por parte
empresarial permite al trabajador “generar el derecho a prestaciones de
Seguridad Social aunque no esté trabajando”, y por otra parte, los trabajadores
afectados, o más exactamente los que cumplan los requisitos fijados en el art.
215.1.3 de la Ley general de la Seguridad Social, podrán acceder al subsidio de
desempleo para mayores de 55 años una vez que hayan agotado las prestaciones
contributivas. Junto a las medidas de alcance normativo, potencialmente
aplicables a todos los trabajadores, en el pacto empresa-representación
trabajadora se mejoró la situación económica de los despedidos de 45 o más años
de edad, con la finalidad de compensar siquiera fuera parcialmente la pérdida
de rentas de un trabajador anteriormente en activo. Tales mejoras (“para los
trabajadores entre 45 y 49 años, ambos inclusive, se pactó una cuota mensual
bruta de 840 euros desde el acceso a la prestación por desempleo durante el
período máximo de seis meses; para los trabajadores entre 50 y 57 años de edad,
ambos inclusive, se pactó, asimismo, una cuota mensual bruta de 840 euros desde
el acceso a la prestación por desempleo durante un período máximo total de ocho
meses y medio, de forma que percibiera un importe de 840 € durante los primeros
ocho meses y un noveno mes de 420 euros, y trabajadores entre 58 y 61 años, una
cuota mensual bruta de 840 euros desde el acceso a la prestación por desempleo
durante un período máximo de doce meses”) son consideradas, junto con las
medidas legales, minimizadoras a juicio
del TC del impacto económico producido al trabajador por la extinción de su contrato,
y de ahí que se estime que el criterio de la edad, utilizado de forma no única
ni exclusiva en el caso enjuiciado, a diferencia del caso resuelto por la
sentencia del TSJ de Andalucía, resulte “proporcionado” y no vulnerador del
art. 14 de la CE en cuanto a un trato no permitido, por discriminatorio, en
razón de la mayor edad de los trabajadores despedidos.
La duda razonable
que puede surgir es la de determinar si estas hipotéticas mejoras son
suficientes para compensar el perjuicio sufrido, por ejemplo, por un trabajador
de 56 años y al que le quedan más de diez años para acceder a la jubilación
ordinaria, salvo que opte por la voluntaria con anterioridad y los coeficientes
re reducción pertinentes. Además, estar, por ejemplo, tres o cuatros años percibiendo,
siempre y cuando cumpla los requisitos para ello, el 75 % del salario mínimo
interprofesional, ¿es una cuantía que permite una vida digna al trabajador y a
su familia? Queden aquí las dudas planteadas, para responder a continuación que
si en el plano estrictamente jurídico la existencia de tales medidas, y mucho
más si son complementadas por las empresas, otorgan la apariencia de trato
proporcionado y no discriminatorio, en el terreno estrictamente económico dejan
mucho que desear, por más que se insista en ocasiones en el abanico de
incentivos a la contratación de trabajadores de mayor edad existentes en el
marco normativo de la política de empleo en España, muy escasamente utilizado
como se comprueba en las estadísticas de contratación del Ministerio de Empleo
y Seguridad Social. Con todo, recuérdese que se trataba de un acuerdo entre las
partes sociales, y que los tribunales son acogedores de la validez de tales
pactos siempre y cuando no haya manifestación clara de una actuación
fraudulenta por una o ambas partes, y de ello queda debida constancia por mi
parte en muchos comentarios de las sentencias del TS, AN y TSJ tras la reforma
laboral”.
5. Vayamos ya al
examen de la sentencia del TS de 24 de enero
, cuyo resumen oficial es el siguiente: “ELCOGÁS.
Despido colectivo. Acuerdo en sede judicial mediante el que se pacta una menor
indemnización para los trabajadores de edad igual o superior a 60 años. No
supone una discriminación por razón de edad. Se trata de un acuerdo
transaccional en una empresa privada. Existe una justificación objetiva,
razonable y proporcionada para esa diferencia de trato. Los trabajadores de esa
edad están más próximos a la jubilación y gozan de un mayor nivel de protección
en materia de seguridad social”.
La historia del conflicto que dio lugar al despido colectivo y al pacto posterior para evitar el juicio, puede seguirse en las webs de las organizaciones sindicales. Así, en la de la Federación de Industria de CCOO, y en especial en “La asamblea detrabajadores de Elcogas aprueba por amplia mayoría la propuesta de la empresapara evitar el juicio contra el ERE” y en la de FITAG-UGT. También por supuesto, toda la conflictividad derivada del anuncio del cierre de la empresa fue motivo de abundante información en los medios de comunicación, en especial los de la comunidad castellano-manchega, como La Tribuna de Ciudad Real y Lanza
La resolución
judicial, que se manifiesta en los mismos términos que propugnaba el Ministerio
Fiscal en su preceptivo informe, desestima el recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deCastilla-La Mancha el 28 de abril de 2021 , de la que fue ponente la magistrada
Juana Vera (que contó con el voto particular radicalmente discrepante del
magistrado José Manuel Yuste). La Sala autonómica había desestimado el recurso
de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 2 de Ciudad Real el 29 de octubre de 2018, que había desestimado la
demanda interpuesta en procedimiento por despido individual y que era
consecuencia del acuerdo alcanzado durante la negociación del despido colectivo
presentado por la empresa, entre esta y las organizaciones sindicales
Federación de Industria de CCOO y de la Federación de Industria y Trabajadores
Agrarios de UGT.
6. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda individual,
en procedimiento por despido, por parte de una trabajadora que prestaba
servicios para la empresa desde del 1 de julio de 1992, y que el momento del
despido tenia 60 años de edad. Conocemos en el fundamento de derecho tercero de
la sentencia del TSJ que la demanda impugnaba los criterios de selección de los
despidos, alegaba que había un grupo de empresas patológico, y que “se había
dado un trato discriminatorio a los mayores de 60 años”.
En los hechos
probados de la sentencia de instancia tenemos una muy amplia y detallada explicación de la presentación por parte de
la empresa de un procedimiento de despido colectivo de afectación a toda la
plantilla, de las negociaciones llevadas a cabo con las organizaciones
sindicales antes citadas, y del acuerdo alcanzado en conciliación en sede
judicial por ambas partes el 22 de junio de 2016, que se transcribe en su
totalidad, y que por lo respecta al objeto de mi explicación interesa destacar
que fija indemnizaciones adicionales a la legalmente establecida en el art. 51
de la LET en cuantías diferentes según que la persona afectada por el despido
tenga menos de 60 años o haya alcanzado ya dicha edad en la fecha del acuerdo.
Como consecuencia
directa del acuerdo, la empresa comunicó a la trabajadora su despido por causas
objetivas de naturaleza económica, poniendo a su disposición la indemnización,
en cuantía consistente en la legal prevista en la LET más la adicional pactada
en el acuerdo.
7. Desestimada la
demanda, la trabajadora interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193
c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con alegación de
infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, sustentando su tesis en
el art. 14 de la Constitución, la sentencia 66/2015 del TC, la Directiva
comunitaria 2000/78/CE sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y
jurisprudencia que citaba del TS.
Su tesis queda
bien recogida en el fundamento de derecho tercero en estos términos:
“... Tras
reproducir el acuerdo alcanzado el 22-6-2016, en conciliación judicial,
argumenta que el mismo tiene como resultado que el actor y los compañeros
mayores de 60 años no obtengan ningún tipo de indemnización más allá de la
recibida en la carta de despido, mientras que el resto de trabajadores de edad
inferior sí reciben una mejora en función del salario, lo que -entiende-,
constituye una discriminación por razón de la edad. Además, alega que en el
acuerdo no se justifica la existencia de dos grupos de edades diferentes y a
diferencia de la STC 66/15 la elección de la edad de los 55 años resultaba
razonable porque a partir de esa edad se puede acoger a un convenio especial con
la SS y aquí no se protege el derecho al trabajo ni la estabilidad de empleo
porque se cesa a toda la plantilla”.
Antes de entrar a
conocer del contenido sustantivo o de fondo de la demanda, la Sala recuerda la
existencia de una sentencia anterior de fecha de 6 de junio de 2017 , de la que fue ponente el magistrado José
Montiel, que desestimó la demanda presentada por tres trabajadores, mayores de
60 años, en la que impugnaban el acuerdo de conciliación que puso fin al
conflicto, con petición de declaración de su nulidad e inaplicación a aquellos
del trato diferenciado establecido con respecto a las personas trabajadoras
menores de 60 años. La Sala estimó la alegación procesal formal presentada por
la parte demandada de falta de legitimación activa de los demandantes, con
remisión a la doctrina contenida en la sentencia del TS de 27 de abril de 2017 , de la que fue ponente el magistrado
Antonio V. Sempere, en la que, tras un muy riguroso análisis de la normativa
aplicable, se concluye que “... El
acuerdo alcanzado en el seno del procedimiento de despido colectivo está
protegido por las garantías de la conciliación judicial, no por las del
conflicto colectivo. Dicho acuerdo habría de impugnarse a través del cauce
específico del art. 84.6 LRJS. Las repercusiones individuales de lo pactado
ante la Audiencia han de resolverse en los procedimientos individuales”.
La sentencia de la
Sala autonómica, dictada en Pleno, destaca por su brevedad, ya que unifica su
doctrina aplicando la tesis de la inexistencia de discriminación defendida en
cuatro sentencias anteriores (Recs. 689 a 692 de 2018, véase como ejemplo la de 20 deseptiembre , de la que fue
ponente el magistrado José Montiel), y desechando la tesis de la discriminación
contenida en la dictada el 6 de marzo de
2019 , de la que fue ponente el magistrado José Manuel Yuste.
La Sala reconoce,
tras haber recordado la jurisprudencia del TC y la normativa comunitaria, que
se trata de un acuerdo conciliatorio que presenta “una regulación compleja”, en
cuanto que tiene en cuenta “no solo el factor de la edad del trabajador (mayor
o menor de 60 años de edad), sino también el importe de los salarios percibidos
por el trabajador (solo para los menores de 60 años) y que trata de conciliar
las diversas situaciones en que se encuentra cada grupo de trabajadores”. Tras
valorar positivamente que el acuerdo haya fijado una cuantía adicional a la
legalmente prevista y que el personal queda acogido al convenio especial con la
Seguridad Social, enfatiza, o al menos este es mi parecer sobre el punto más
relevante de la sentencia, que “En todo caso, la concreta determinación de los
términos del acuerdo y la fijación de su fecha de efectos es fruto de un
acuerdo transaccional, fruto de la negociación y recíprocas concesiones de las
partes negociadoras, en aras de solucionar la incertidumbre de la calificación
judicial del despido. Debe destacarse que el acuerdo en cuestión mereció la
aprobación mayoritaria de los trabajadores afectados.
En consecuencia,
de los términos del acuerdo, valorado en su conjunto, no se parecía la
existencia de un trato discriminatorio respecto del trabajador demandante, sino
un tratamiento diferente pero proporcionado y justificado en atención a sus
condiciones particulares, por lo que debe desestimarse el motivo de recurso examinado".
Esta tesis, ya lo
sabemos, será confirmada por el TS, por lo que las críticas que se han hecho, o
que puedan hacerse más adelante, a su sentencia, deberían trasladarse también a
la de la Sala autonómica. En cuanto a la sentencia que es objeto del RCUD,
además de hacer suya la tesis anterior se añaden otras reflexiones que no sé
muy bien si cabe calificarlas de estrictamente jurídicas o de un mix de estas y
otras de contenido social y que por ello son más discutibles, algo que
explicaría sin duda el enfado de los profesionales no jurídicos mencionados en
el artículo del diario 65ymás. Las reproduzco a continuación:
“... El trato diferenciado a partir de los 60 años
resulta razonable desde el momento en que los trabajadores de dicha edad y, en
adelante, encuentran serias dificultades para acceder al mercado laboral y se hallan más próximos a la edad legal de
jubilación y de poder acceder a una pensión de Seguridad Social vitalicia y,
mientras tanto, pueden encontrar adecuada protección a través de otros
beneficios como el subsidio de desempleo y convenio especial con la Seguridad
Social, por el contrario, los trabajadores por debajo de dicha edad, además de
que tienen más posibilidades de poder acceder nuevamente al mercado laboral, se
encuentran más alejados de la posibilidad de percibir la pensión de jubilación.
En todo caso, tampoco se aportan cálculos que apoyen la tesis de la existencia
de un trato discriminatorio”.
Como era
comprensible, hay un voto particular del magistrado que fue ponente de la
sentencia aportada de contraste en el RCUD, José Manuel Yuste, por lo que no es
de extrañar que sus tesis sean muy semejantes a las expuestas en aquella, y que
deben sin duda, a mi parecer, ser leídas con atención. En todos los casos, conviene
subrayarlo, no hubo discrepancia sobre la validez de la causa extintiva alegada
por la empresa, sino que el conflicto se centró únicamente en la cuantía de la
indemnización, o dicho de otra forma si la diferencia de trato entre quienes
superaban los 60 años y los menores de dicha edad era razonable y estaba
debidamente justificada.
Pues bien, el voto
particular discrepa de la mayoría de la Sala por los siguientes motivos:
En primer lugar, y
como observación previa respecto al contenido de la documentación disponible, porque
en el acuerdo empresa-sindicatos que puso fin al conflicto en trámite de
conciliación judicial, la razón de ser de la diferencia “... ni se explica en ningún documento al que haya
podido acceder la Sala con el procedimiento, y la conciliación solamente añade
el compromiso de las codemandadas de que las necesidades de cobertura de
vacantes que se presuman de personal indefinido de cada una de ellas de los 18
meses siguientes, vayan a ser objeto de cobertura por contratación externa, se pondrán
en conocimiento de Elcogas, S.A. por si hubiera empleados que reunieses los
requisitos requeridos en el perfil de la vacante; un compromiso que no
distingue y es para todos los trabajadores, cualquiera que sea su edad, como se
hace evidente no solo en la dicción del Acuerdo sino en las comunicaciones de
extinción en las que se cae expresa referencia a ese Plan de Recolocación como
oferta para el trabajador despedido”.
En segundo lugar,
y acudiendo ya a la fundamentación jurídica, partiendo, al igual que se ha
hecho en las sentencias que se han pronunciado de manera contraria a la tesis
ahora defendida de la jurisprudencia del TC, se trata de comprobar si el acuerdo
respeta el marco constitucional sobre la no discriminación, y más exactamente
si da respuesta adecuada a estas estos criterios generales: “- Si concurre una
diferencia de trato objetiva y subjetiva. - Si los supuestos sobre los que se
aplican las diferentes normas son homologables. - Si concurre causa objetiva y
razonable de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados. -
Si la medida concreta es proporcionada al resultado perseguido”. Y siempre
partiendo de los datos fácticos disponibles, cuáles son que se extinguen todos
los contratos de trabajo, con independencia de cuál sea la edad de cada persona
trabajadora, y sí se fijan diferentes cuantías de las cantidades (adicionales a
la legal) a abonar a cada una de ellas según sea su edad de 60 y más años, o de
menor edad, tratándose el dato de la edad de ser “un elemento propio de la
persona y no de la relación laboral”.
Pues bien, la
diferencia de trato es claramente perceptible por fijarse indemnizaciones diferenciadas
sólo por razón de la edad, afectando el conflicto a todas las personas
trabajadores y por la misma causa económica alegada por la empresa para
proceder al despido colectivo. No hay medidas previstas de recolocación o de
jubilaciones anticipadas, al tratarse de la extinción de toda la plantilla, y
por ello la única distinción entre las personas afectadas por el despido
colectivo es que se percibe una indemnización más elevada por el grupo de
quienes tienen menos de 60 años de edad. Y en cuanto a la pregunta de si la
decisión es proporcionada al resultado perseguido, que sí es la tesis de la
mayoría, no hay a juicio de quien suscribe el voto elementos diferenciales entre
ambos colectivos que puedan hacer llegar a esa conclusión.
Corolario de todo
lo anterior es que el recurso debió ser estimado parcialmente “confirmando el
despido procedente y declarando el derecho a percibir una indemnización en las
mismas condiciones que los trabajadores de edad inferior a 60 años euros por la
extinción de su contrato de trabajo, y condenando a la empresa ELCOGAS S.A. a
abonar a la trabajadora dicha indemnización, descontando lo que, en su caso, se
haya abonado por tal concepto con anterioridad”.
8. Contra la
sentencia de la Sala autonómica se interpuso RCUD, con aportación como sentencia
de contraste de la ya referenciada de la misma Sala de 6 de marzo de 2019. No
hubo duda para el TS, con acertado criterio, de la existencia de la
contradicción requerida obligatoriamente por el art. 219.1 LRJS para su
admisión a trámite y posterior resolución, ya que como muy bien señala el TS en
el fundamento de derecho segundo, “... pese a tal identidad en la situación
jurídica de los dos asuntos en comparación, la sentencia de contraste califica
el pacto como discriminatorio y acoge la reclamación del trabajador, mientras
que la recurrida alcanza una solución diferente y desestima la demanda”.
El TS debe
responder, una vez más, a la cuestión planteada de la posible existencia de
discriminación en las relaciones de trabajo, en concreto ahora por razón de la
edad y que se refleja en la existencia de cuantías diferenciadas en las indemnizaciones
(adicionales a la legal) según la edad de cada persona trabajadora en el
momento de ser efectivo el despido.
Y antes de emitir
su parecer, pasa revista a la jurisprudencia del TC sobre el principio general
de igualdad y no discriminación, tomando como punto de referencia la
recientemente dictada núm. 40/2022 de 21 de marzo , de la que fue ponente el magistrado Cándido Conde-Pumpido , siendo de
especial interés doctrinal el fundamento jurídico 5, que versa sobre “el derecho
a la igualdad en la aplicación de la ley: criterios de enjuiciamiento”, y mas
exactamente su apartado c), el “canon de enjuiciamiento constitucional”, en el
que se afirma, sintetizando muy amplia jurisprudencia anterior, que “lo que
prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades normativas o aplicativas
que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios
objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente
aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la
diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal
distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se
eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio
de igualdad, no solo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente
justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede
constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el
resultado producido y la finalidad pretendida”.
Era inevitable que
el TS se detuviera también muy ampliamente en la sentencia del TC núm. 66/2015
de 13 de abril, de la que efectúa una buena síntesis y en la que destaca, y no
hay nada diferente en este punto con la tesis contraria, sino que se dará en su
aplicación al caso concreto, que la edad “... edad "es un criterio
adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o
minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los
afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral".
En sustento de la
tesis con la que confirmará la sentencia de suplicación y desestimará el RCUD,
el TS también se apoya en la Directiva 2000/78/CE y en la posibilidad, tanto de
carácter general como específica respecto a la edad, de poderse establecer
diferencias de trato objetivas y justificadas que por consiguiente no sean
consideradas discriminatorias hacia las personas afectadas por aquellas.
La jurisprudencia
del TJUE sobre la posible discriminación por razón de edad ha sido objeto de mi
atención en varias entradas anteriores, como por ejemplo “UE. La tenue frontera
entre la diferencia justificada y la discriminación por razón de edad. Notas a
la sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020 (asunto C-670/18)” , e “Inexistencia de discriminación por razón de edad y de orientación sexual.Nota a la sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2016 (asunto C-443/15)” . También es de espacial interés el artículo del profesor Beltrán de Heredia “Edady discriminación: una síntesis de la doctrina del TJUE”
Del marco
constitucional estatal y del europeo, la Sala pasa al suyo propio, es decir a
su jurisprudencia, y más concretamente a la búsqueda de sentencias que aborden
una cuestión semejante a la del presente litigio, es decir la indemnización que
puede abonarse (recordemos que estamos hablando de una cantidad adicional a la
legalmente fijada en la LET) en un despido colectivo, y encuentra dos que le
servirán de apoyo a su tesis: 28 de abril de 2016 , de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere; 12 de septiembre de1989 , de la que fue ponente el magistrado
Miguel Ángel Campos.
En la primera
citada se acude a la doctrina sentada a la segunda y también a la fijada en la
sentencia de 20 de marzo de 1996 , de la que fue ponente el magistrado Luís Gil, y lo hace en estos términos:
“A) El ya expuesto
artículo 51.8 ET establece una indemnización que no posee carácter absoluto,
sino que debe reputarse como mínima, mejorable a través de pacto individual o
colectivo. Nuestra doctrina ha venido sosteniendo, en efecto, que el artículo
51 ET " no configura normas de derecho necesario absoluto, esto es, normas
imperativas absolutas, sustraídas a la negociación, sino que contempla la
posibilidad del acuerdo y por ello su carácter modificable" (STS 12
septiembre 1989; ROJ 4627/1989).
Eso comporta que
sea "totalmente válido y conforme a ley que la empresa y los
representantes de los trabajadores estipulen determinados excesos superadores
de aquel límite cuantitativo, pero reduciendo o restringiendo su percepción a
las condiciones o supuestos que dichas partes negociadoras tengan a bien consignar,
siempre que esas condiciones o supuestos no sean contrarios a las leyes, a la
moral ni al orden público" (STS 20 marzo 1996, rec. 3350/1995).
Las normas
referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no
son de Derecho necesario absoluto, por lo que cabe la posibilidad de acuerdo
siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente
prevista”.
Nada que añadir
por mi parte, todo lo contrario, a la validez de esta tesis jurisprudencial...,
que no afecta a la validez de una decisión que pueda ser discriminatoria por
razón de edad, si no está debida y objetivamente justificada.
9.Y ya llegamos al
fundamento de derecho cuarto (página 9 de la sentencia publicada en CENDOJ) en
la que el TS, que toma obviamente en consideración toda la normativa y
jurisprudencia citada con anterioridad, concluye que no ha existido
discriminación por razón de edad, que la diferencia de importe de la indemnización
percibida por el personal despedido según que su edad fuera de 60 o más años, o
inferior, está “objetivamente justificada”.
Los argumentos son
los siguientes:
El acuerdo ha sido
suscrito por sujetos legitimados para acordar colectivamente, es “fruto de la
negociación colectiva” y se encuadra perfectamente dentro del marco legal. Nada
que objetar por mi parte a esta tesis.
Las
indemnizaciones pactadas mejoran el mínimo legal aplicable “y contemplan,
incluso, diversos factores de corrección favorables a quienes perciben un menor
salario”. Lo primero, totalmente de acuerdo; lo segundo, más discutible ya que
estamos en un supuesto en el que todo el personal es despedido y no es cuestión
de si quien percibe un menor salario puede recibir un trato mejor en la
indemnización, sino de si se ha aplicado esa diferencia, que puede ser
favorable en unos casos y no en otros,
por razón de la edad.
Se argumenta
también que el acuerdo contiene además diferentes medidas para favorecer posteriores
ofertas de empleo y de cobertura preferente de vacantes en todas las empresas
codemandadas. Siendo loable esta medida, no empece a que la diferencia
económica en la indemnización siga existiendo.
En fin, la Sala
hace prácticamente suyos, con mínimos cambios en la redacción, las tesis ya
expuestas en la sentencia recurrida y sobre las que he manifestado mis dudas,
más desde la perspectiva social y de conocimiento del mundo del trabajo que
desde la vertiente estrictamente jurídica. Así, el TS afirma que “En ese contexto
debe calificarse como razonable y proporcionado que contemple una menor
indemnización para quienes ya han cumplido la edad de 60 años, teniendo en
cuenta que se encuentran muy próximos al acceso a la pensión de jubilación,
situándose a las puertas de la misma con la percepción de prestaciones de
desempleo, y pueden beneficiarse más fácilmente de la posibilidad de concertar
un convenio especial de seguridad social en consideración la previsión sobre su
financiación del art. 51.9 ET para los procedimiento de despido colectivos de
empresas no concursadas en favor de los trabajadores mayores de 55 años.
A los trabajadores
de menor edad les resta un recorrido profesional y vital más incierto, están
todavía alejados de la pensión jubilación, y resulta objetivamente más difícil
que las prestaciones de seguridad social que puedan percibir en el futuro
alcancen hasta el momento de acceder a esa pensión”.
Pero, muy probablemente
aquello que habrá pesado más en la decisión del TS, al igual que lo hizo, así
lo creo, en la del TSJ, es que el acuerdo fue fruto del pacto, del acuerdo
entre la empresa y los sindicatos, debiendo recordarse por mi parte la
importancia que ha dado el alto tribunal en numerosas sentencias a que el
acuerdo alcanzado durante el período de consultas, que en realidad es de
negociación, de un despido colectivo, se haya conseguido con el visto bueno de toda
o de la mayor parte de la representación
social.
En fin, no quiero
dejar de señalar que un argumento que se utiliza por la Sala para defender su
tesis podría volverse en su contra. En efecto, se afirma que “La cuestión no
afecta a los criterios de selección de los trabajadores cuyos contratos de
trabajo se extinguen por el despido colectivo, sino la cuantía de la
indemnización que hayan de percibir. Con independencia de su edad, la relación
laboral le ha sido extinguida forzosamente a todos los trabajadores afectados
por el despido, con la única diferencia de que los menores de esa edad
percibirán una indemnización superior, por lo que no son trasladables lo
criterios sobre mantenimiento del empleo que se citan en el recurso”. Pues,
justamente si no hay criterios sobre mantenimiento del empleo, que pudieran
afectar también a los mayores de 60 años, de lo único que se discute entonces es
si la diferencia de trato en el importe de la indemnización es objetiva y justificada,
pudiendo serlo por otros argumentos que se exponen en la sentencia pero no por
el que acabo de exponer.
10. Concluyo mi
comentario. Tanto la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha como la del TS
están bien argumentadas y con apoyo sólido jurisprudencial y normativo, y
tienen además como referencia primera el que se debate sobre la validez de un
acuerdo suscrito por sujetos que están legitimados para ello y que, por lo que
respecta a la parte trabajadora, gozan de una muy amplia representación, y que
además fue validado por la asamblea de personal convocada para votar el
preacuerdo.
No obsta a todo ello,
sin embargo, que sigan habiendo dudas por mi parte: unas de carácter
negociador, o dicho en otros términos sobre la corrección de las estrategias
sindicales al fijar tales diferencias, en el bien entendido que ello no ha
ocurrido, ni mucho menos, en este caso; otras, de carácter más estrictamente
jurídico, por la conformidad a derecho (respeto del principio de igualdad y no
discriminación) de dicho pacto, tal como he tratado de reflejar en las dudas e
interrogantes que he ido exponiendo a lo largo del artículo.
En fin, esperaré a
leer más pareceres de la doctrina laboralista, y de la constitucional, para
reforzar o en su caso modificar mi parecer.
Mientras tanto,
buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario