jueves, 27 de diciembre de 2018

Sobre la vulneración del derecho constitucional a la participación en asuntos públicos, y la consecuencia laboral de nulidad del despido de quien lo ha ejercido. Notas a la sentencia del TC de 26 de noviembre de 2018.


1. En el suplemento núm. 309 de sentencias del Tribunal Constitucional del Boletín Oficial del Estado, publicado el 24 de diciembre, se recoge la dictada por laSala segunda el 26 de noviembre (núm. 125/2018), de la que fue ponente el magistrado Antonio Narváez. La citada resolución estima el recurso de amparo interpuesto por una trabajadora y declara que se vulneró su derecho constitucional al ejercicio de funciones representativas por ocupación de cargo público, con la consecuencia en términos laborales de declaración de nulidad de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional social, en instancia por un Juzgado de lo Social de Cádiz y en suplicación por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y del auto de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.  

La resolución judicial tiene un especial interés, es decir da respuesta a un caso que tiene la necesaria “especial trascendencia constitucional” requerida por el art. 50.1 b) de la Ley Orgánica del TC para entrar a conocer del recurso de amparo, por cuanto es la primera ocasión en que le llega un conflicto jurídico iniciado en vía judicial laboral como consecuencia de la decisión empresarial de proceder a la extinción del contrato de una trabajadora por causas objetivas, más exactamente al amparo del art. 52 d) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, el coloquialmente denominado “despido por absentismo”, computando a tales efectos los períodos en que aquella faltó al trabajo en el ejercicio de funciones representativas como concejal del Ayuntamiento de Cádiz, habiendo sido calificado la decisión empresarial, tras la demanda presentada por la actora con la pretensión de declaración de nulidad y subsidiariamente de improcedencia, solo de improcedente, por no apreciarse ni en instancia ni en suplicación la vulneración denunciada por la demandante del derecho constitucional recogido en el art. 23 a la participación en asuntos públicos y, posteriormente, inadmitirse el RCUD por no apreciar el TS la contradicción con la sentencia aportada de contraste y requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de lajurisdicción social para admitir primero y pronunciarse después sobre cual es la justa y recta doctrina.

2. El asunto tiene además otro interés que trasciende al ámbito jurídico y que es de carácter político, al que me refiero porque fue ampliamente recogido por los medios de comunicación y las redes sociales cuando se produjo el despido en marzo de 2014 y ahora ha vuelto a merecer su atención al conocerse la sentencia del TC. La decisión empresarial se adopta por la dirección del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, dependiente de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, y afecta a una trabajadora de aquel que es al mismo tiempo concejal del Ayuntamiento de Cádiz por el Partido Socialista Obrero Español, habiendo sido además candidata a la alcaldía de la ciudad gaditana en las elecciones municipales de 2011,  comunicándose por la gerente del ISE en Cádiz, una ex concejal socialista.

Con estos “mimbres” (gobierno autonómico socialista, gerencia del ISE ocupada por una exconcejal socialista, y trabajadora despedida-concejal socialista) era fácil prever que el asunto alcanzaría una indudable dimensión mediática, y así fue, no sólo por los artículos publicados en prensa, siendo obligada la remisión a la cobertura que le dio a la noticia el Diario de Cádiz, sino también por la difusión de la información por la trabajadora despedida en su blog.    

Remito a los artículos publicados por el redactor de dicho periódico, Melchor Mateo, “El ISEdespide a Marta Meléndez por "ausencias injustificadas" (11 de marzo de 2014), “El ISE ha vulnerado mi derecho fundamental a participar enpolítica" (12 de marzo de 2014), y “El Constitucional declara nulo eldespido de Marta Meléndez del ISE” (10 de diciembre de 2018). Del blog de laconcejal recomiendo la lectura de la entrada “La reclamación por despido nulo” (5 de abril de 2014), y también sus manifestaciones, recogidas en el tercer artículo periodístico referenciado y en el que puede leerse lo siguiente: “En un comunicado, la ex concejal carga contra su propia formación política: "Me encontré en una situación incomprensible, mi partido que me otorgó su confianza para ocupar el primer puesto de la bancada socialista del Ayuntamiento de Cádiz, me ponía de patitas en la calle". Además, señala con nombres y apellidos porque "un dirigente socialista, director de la Consejería de Educación, firmaba el despido; otra dirigente socialista, Natalia Álvarez Dodero,-ex concejal socialista-, que ostentaba el cargo de gerente del ISE en Cádiz, me entregaba el acta de despido". Marta Meléndez señala que se inició "una persecución política sin precedentes". Así, resalta que "algún dirigente local", sin nombrarlo, "organizó mi despido, en una muestra más de lo que es capaz de hacer, utilizando las instituciones para su particular venganza política". Con ocasión de la sentencia del TC, el citado periodista publicó una amplia entrevista con latrabajadora, en la que destacó como titular su frase de que “En todo este proceso no me ha movido la venganza sino el interés general” cuya lectura es altamente recomendable.

3. Dejemos ya, por mucho interés que pueda tener el caso para poner de relieve los trapos sucios que puede haber en la vida  política (plasmados muy bien en series como El ala oeste de la Casa Blanca, House ofCards, o la más reciente, y muy cercana a nosotros por referirse a Francia, de Baron Noir) y vayamos al eje central jurídico del caso, que es el que realmente nos debe interesar porque se trata de un supuesto en el que por primera vez, al menos, tal como explica la propia persona afectada, y también hasta donde mi conocimiento alcanza (y si estoy equivocado agradeceré que me lo haga saber quien tenga conocimiento de que ya haya existido algún caso semejante) se aplica la extinción por causas objetivas prevista en el art. 52 d) de la LET, el “despido por absentismo” a una trabajadora a la que se le computan como “faltas justificadas de asistencia al trabajo”, en los períodos de tiempo (dos meses consecutivos y cómputo anual adicional) marcados por la norma la asistencia a actividades derivadas del ejercicio del cargo público (concejalía) ostentado, en concreto asistencia a plenos municipales, comisiones encargadas de diferentes temáticas de interés municipal, y celebración de bodas (ya veremos más adelante que se debate en sede judicial si la tercera, e incluso la segunda, actividad, pueden ser calificadas, tal como era alegado por la trabajadora, como un deber inexcusable de carácter público y personal derivado del ejercicio de su derecho a la participación en asuntos públicos, y que no hay duda al respecto sobre el derecho a la asistencia a los plenos de la Corporación si coinciden con el horario laboral). Dicho en términos más claros, el despido se debe a que compatibilizó el trabajo con el cargo político, cargo que ocupaba desde 2007, en que la trabajadora ya fue en la lista electoral municipal socialista y salió elegida como concejal.

Se trata de un supuesto para el que, de no conocer el litigio, hubiera pensado que el conflicto se polarizaba alrededor del art. 37. 3 d) de la LET (“Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica. Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el artículo 46.1)”.

Este es el  artículo al que me refiero en mis explicaciones docente cuando abordo casos semejantes al que han dado origen al litigio ahora examinado, es decir concejales que compatibilizan su vida laboral con la política y que pueden llegar a superar el citado porcentaje, circunstancia que puede dar lugar, en especial si las relaciones con la dirección de la empresa no son especialmente cordiales, a que esta tome la decisión de pasarle a la situación de excedencia; en el bien entendido, y de aquí la diferencia con el litigio actual, que el trabajador sigue manteniendo su relación contractual con la empresa y se reincorporaría a su puesto de trabajo una vez que finalizara su mandato, algo que podría ocurrir rápidamente, incluso antes de la finalización de aquel, si las consecuencias económicas le fueran especialmente gravosas.

Pero en fin, no ha sido el art. 37 3 d) el aplicado, sino el art. 52 d), no ha existido suspensión contractual sino despido (indemnizado, pero despido al fin y al cabo, con extinción de la relación contractual laboral asalariada), por superar la trabajadora el porcentaje  de faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas, fijado en la norma, y con una particularidad también relevante en este caso, que mereció especial atención en sede judicial laboral y de la que no entrará a conocer el TC por tratarse de un supuesto de legalidad ordinaria, cuál es que el cómputo de las faltas se efectuó por minutos y no por jornadas completas. No recuerdo tampoco que en los casos que han llegado a los juzgados y tribunales laborales la extinción sea resultado de la superación del porcentaje de faltas computado en minutos de todas las ausencias de un trabajado o trabajadora en dos meses continuos, o cuatro discontinuos, y con proyección anual, aunque probablemente la doctrina laboralista que ha estudiado con detenimiento este precepto y su aplicación puede haber encontrado casos semejantes.

4. Observarán los lectores y lectoras que me he detenido en aspectos más estrictamente laborales y políticos del caso que no estrictamente constitucionales, algo que he hecho porque me ha parecido necesario tener un conocimiento más global del caso y que permita entender mejor qué es aquello sobre lo que debe dirimir el TC y cuál es la importancia de la resolución dictada, muy relevante a mi parecer, no ya para el concreto supuesto enjuiciado, sino por el mensaje que, de forma muy transparente, lanza a todas las personas trabajadoras interesadas en participar, de manera no exclusiva, en la vida política, y también por supuesto a las empresas en que dichas personas presten sus servicios. La lectura de este párrafo del fundamento jurídico 6 vale mucho más que cualquier explicación que pudiera realizar por mi parte al respecto: “… también es relevante en este caso y por ello este Tribunal apreció en su momento la especial trascendencia constitucional del recurso, la proyección general que la resolución que ahora se adopte pueda tener para otros supuestos de semejante naturaleza y alcance, que puedan producirse en el futuro. En efecto, anticipando ya la decisión estimatoria de este recurso por entender vulnerado el derecho de la recurrente a la participación política, no escapa a este Tribunal el efecto disuasorio que, para futuros aspirantes a participar en un proceso electoral para cargos públicos representativos, pudiera acarrear una decisión de despido por causas objetivas como la del supuesto de autos, ante el temor fundado de que, por la ausencia al puesto de trabajo, aun cuando fuera justificada, para la asistencia a las actividades corporativas propias del cargo público electo, el trabajador con legítimas aspiraciones a intervenir de modo más activo en la vida democrática y deseoso de participar en elecciones a cargos públicos, hubiera de sopesar la posibilidad cierta de que el empleador al que estuviera vinculado laboralmente pudiera decidir su despido por causas objetivas, con apoyo en una doctrina que hubiera estimado conforme a derecho aquella decisión empresarial, por haber reputado que la falta de asistencia al trabajo, aun por causa justificada, motivada por el desempeño de las actividades propias de un cargo público representativo, al que se accedió en virtud del legítimo ejercicio del derecho de participación política en unas elecciones democráticas, era conforme a la Constitución”.

5. Vayamos ya al estudio del caso, analizando el supuesto litigioso, las actuaciones en vía judicial, la interposición del recurso de amparo y la resolución del TC. Nos encontramos ante un supuesto de extinción del contrato por causas objetivas motivado por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo “que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”. Dicho sea incidentalmente, cabe recordar que la redacción del precepto encuentra su origen en la reforma laboral operada por el gobierno del Partido Popular por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero y continuada con la Ley 3/2012 de 6 de julio.

Disconforme con la decisión empresarial, la trabajadora, que prestaba servicios desde el 26 de enero de 2006 presentó demanda que fue conocida por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cádiz, dictando sentencia el 22 de julio de 2014 en la que se declaró la improcedencia del despido. En los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho cuarto de la sentenciadictada por el TSJ andaluz el 19 de mayo de 2016, de la que fue ponente la magistrada María Elena Díaz, se recoge el texto de la carta de despido, en la que se detallan todas las faltas justificadas de asistencia al trabajo durante los meses de abril y mayo de 2013, así como el cómputo de las acaecidas durante los doce meses anteriores al de inicio del cómputo bimensual.

De tal manera, se explica que la trabajadora estuvo ausente de su puesto de trabajo “en el mes de abril de 2013 un total de 5.47 jornadas, afectando a 6 días sobre 22 jornadas hábiles (27,3 %), sumando un total de 2.460 minutos con un porcentaje de ausencia del 24,85 %. Así mismo en el mes de mayo de 2013 se ausentó de su puesto de trabajo 4,90 jornadas afectando a 11 días laborales sobre 22 jornadas hábiles (50%), sumando un total de 2.205 minutos, con un porcentaje de ausencia del 22,27 %. Así mismo, la suma de sus ausencias del puesto de trabajo en los doce meses anteriores (período de abril de 2012 a marzo de 2013) supera las 29,20 jornadas, con un total de 13.154 minutos, que, teniendo en cuenta los 247 días hábiles anuales en la provincia de Cádiz (contando el período vacacional como hábil), el porcentaje de ausencia es de 11,83 %”.

La inmensa mayoría de ausencias fueron debidas, según consta en la comunicación de extinción, a “deber inexcusable de carácter público”, y una ínfima minoría a asistencia a consulta médica o por enfermedad o defunción de familiar. En la entrevista ante citada, la trabajadora explica, al respecto, lo siguiente: “Yo puedo decir que mi trabajo era el que hacía cada uno de los administradores de las otras provincias de ISE Andalucía, que lo hacían en un 100 % de jornada y yo en un 80 o 85%. No estuve nunca en los límites de un 20% salvo dos meses porque me sumaron dos situaciones personales. La intervención quirúrgica de una hermana que de cuatro días de permiso, me cogí dos, y la fractura del brazo de mi hija, que de tres días que tuve que ir a Vargas Ponce y al hospital Puerta del Mar y me cogí tres medias mañanas”.

La sentencia del JS desestimó, primeramente, la alegación de ser el despido nulo por haber vulnerado el derecho constitucional (art. 23 CE) a la participación en asuntos públicos, pudiendo leerse en su fundamentación jurídica (transcrita en el antecedente  2 b) de la sentencia del TC, que “no podemos considerar la existencia de la causa de nulidad invocada … Y decimos esto porque el derecho fundamental se ha ejercitado sin merma ni obstáculo alguno. No se ha vulnerado este. La demandante ha ejercido libremente su derecho ausentándose para ello las veces que entendía o consideraba necesario. Otra cosa es la consecuencia que ha derivado por ejercitar dicho derecho fundamental de participación ciudadana superando los umbrales de ausencia o absentismo permitido”.  Por el contrario, sí estimó la petición subsidiaria de improcedencia, por considerar que el cómputo de ausencias debía efectuarse por jornadas completas y no por minutos dejados de trabajar cada uno de los días en que se hubiera asentado la persona afectada, aun cuando (lo dejo apuntado porque es una interpretación literalista de la norma y muy poco respetuosa a mi parecer con el derecho constitucional del art. 23) consideró que las ausencias para asistir a los plenos municipales sí debían computarse como falas justificadas a efectos del cómputo de absentismo, porque, así se recoge en la síntesis efectuada por la sentencia del TC, “a pesar de sus múltiples reformas, el legislador no ha querido hacer expresa mención a estas hipótesis entre los supuestos de extinción que quedan excluidos del cómputo”.

6. Contra la sentencia de instancia se interpusieron recurso de suplicación tanto por la empresa condenada como por la trabajadora, siendo ambos desestimados y confirmándose aquella, optando la empresa por el abono de la indemnización fijada y procediendo a la extinción de la relación contractual.

En la sentenciadel TSJ de 19 de mayo de 2016 se da respuesta, primeramente, al recurso empresarial, y se rechaza su tesis de poder computarse las ausencias por minutos de cada uno de los días en que se hubiera faltado parte de la jornada. Coincido con el argumento de la sentencia de que la referencia a “jornadas hábiles” debe ser entendida como mención a una jornada completa y no a una parte de la misma, no cabiendo interpretaciones de una norma que conlleva el efecto de la extinción contractual, es decir de la pérdida del puesto de trabajo, de carácter extenso o flexible, sino que debe acudirse a una interpretación estricta del precepto.

Más cuestionable, desde el plano estrictamente conceptual, aunque entendible desde la óptica de búsqueda de un trato igualitario a todas las personas trabajadoras afectadas, es la tesis judicial de que la norma deba aplicarse “con vocación de generalidad”, ya que a su parecer la interpretación efectuada por la empresa del art. 52 d) “supondría tratar de forma más desfavorable a aquellos trabajadores que prestan servicios en empresas que tienen un control horario más sofisticado, debiendo también facilitarse a los trabajadores el control de la posible concurrencia de la causa, pudiendo determinar fácilmente el número de jornadas en las que se ha ausentado justificadamente, dificultando mucho este control si tuvieran que computar los minutos de jornada realizados, sobre todo, cuando no consta que de forma habitual el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos comunique a sus trabajadores la jornada realizada desglosada en horas y minutos”.

La argumentación subsiguiente de la sentencia para desestimar el recurso empresarial se basa en buena medida en la tolerancia empresarial con las ausencias de la trabajadora, que no olvidemos que era concejal desde 2007, con independencia de las críticas que formula, nada veladas por cierto, a algunas de sus ausencias, como por ejemplo las que respondía a la finalidad de celebrar bodas, ya que ello no sería un deber ineludible de las y los concejales, “pudiendo realizarla cualquiera de ellos, con más obligación lógicamente los que tienen concedida la exclusividad o la dedicación parcial, ya que los que carecen de esta dedicación como la actora sólo tienen obligación de asistir a las reuniones de los órganos colegiados del Ayuntamiento”, y también con una algo más velada crítica a los tiempos de ausencia, ya que se argumenta que la empresa podía llevar a cabo un mayor control de las ausencias y de su justificación, ya que el cargo de concejal que ostentaba la trabajadora “le autoriza a ausentarse para participar en el gobierno municipal, no a faltar al trabajo el tiempo que tenga por conveniente participe o no en un Pleno Municipal”.

En fin, la Sala es del parecer, en una interpretación finalista y ni literalista, a diferencia de la realizada por el JS, que “al no existir una exclusión expresa en la norma, tampoco podemos interpretarla como un supuesto de ausencia de absentismo laboral, ya que esta forma de representación está al margen del Estatuto de los Trabajadores y de las relaciones laborales de la empresa…”.

Desestimado el recurso empresarial, la Sala aborda el de la parte actora, rechazándolo y confirmando la sentencia de instancia, haciendo suyo el argumento de que en ningún momento la empresa obstaculizó el derecho de la actora a desarrollar su actividad política, e incluso se lo facilitó para supuestos dudosos, como el de celebración de bodas. Para la Sala, la trabajadora no aportó indicios suficientes que permitieran presumir la existencia de vulneración de un derecho fundamental en la relación laboral, argumentando, en el plano de la legalidad ordinaria, que “no basta su condición de concejal para considerar que la conducta de la empresa extinguiendo su contrato tenga como finalidad limitar o impedir sus funciones de representación, pues como hemos dicho la empresa considera todas las ausencias relacionadas con el ejercicio de su cargo público justificadas, sino que en aras del principio de la buena fe que debe regir las relaciones laborales estas ausencias deben realizarse en términos de razonabilidad, sin perjuicio de que deba justificar a la empresa la duración de sus ausencias que en ocasiones son bastante excesivas”. La zanahoria sí (improcedencia del despido), pero el palo también (actuación poco responsable de la trabajadora) podría ser la síntesis de la argumentación de la Sala a mi parecer.

7. La trabajadora interpuso RCUD ante el TS, aportando como sentencia de contraste la dictada porel TSJ de Madrid el 11 de junio de 2010, de la que fue ponente la magistrada María José Hernández. Dicha sentencia estimó la pretensión del trabajador demandante y declaró la nulidad del despido disciplinario llevado a cabo por la empresa como consecuencia de las ausencias al trabajo por su participación como miembro de un jurado, si bien ya al mismo tiempo reconoció la improcedencia de su decisión y puso a disposición del trabajador la indemnización legalmente debida. La Sala tras  recordar que “el desempeño de la función de jurado tiene, a efectos del ordenamiento laboral, la consideración de cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal”, así como la doctrina sentada por el TC en su sentencia núm. 189/1993de 14 de junio, de la que fue ponente el magistrado Vicente Gimeno, concluye, en auto dictado el 10 de octubre de 2017, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano,  que la empresa ha lesionado el ejercicio del derecho del trabajador, a la par que deber, de participar en el jurado, por lo que las conductas, como la del despido, que lo lesionan han de considerarse nulas, si bien y aquí radica la razón por la que se inadmitirá el recurso, la intervención como jurado en un proceso penal “tiene carácter de ejercicio de un derecho público, por expreso reconocimiento legal, con la particularidad de que no afecta al derecho de participación política prevista en el art. 23 C.E, sino al derecho de tutela judicial efectiva en su concreto aspecto de derecho a colaborar con la Administración de justicia”.

De ahí, que el TS concluya que se trata de dos supuestos diferentes y no existe contradicción, ya que “en la sentencia recurrida se produce el despido objetivo amparado en el art 52 d) ET , por ausencias justificadas que exceden del 20% de la jornada, motivadas por el desempeño del cargo de concejal, mientras que en la de contraste se trata de un despido disciplinario por falta de rendimiento laboral, que es reconocido como improcedente y que se produce tras las ausencias del trabajador por asistencia como miembro de jurado penal. Por otra parte, en la impugnada se denuncia la vulneración del art 23 CE - derecho a la participación política - y en la de contraste se analiza el art 24 CE al considerar que la intervención como miembro de un jurado tiene carácter de ejercicio de un derecho público, con la particularidad de que no afecta al derecho de participación política prevista en el art. 23 C.E , sino al derecho de tutela judicial efectiva en su concreto aspecto de derecho a colaborar con la Administración de justicia”.

8. El recurso de amparo se sustenta lógicamente, en la misma argumentación defendida en sede judicial laboral y que fue desestimada en instancia y suplicación, buscando apoyo (que no lo tendrá en la sentencia, por considerar el TC que se trata de dos supuestos perfectamente diferenciados) en la STC 189/1993 antes referenciada, en el que se estimó el recurso de amparo de un trabajador que había dejado de percibir un incentivo económico por la participación, como sujeto activo (asistencia) a un proceso electoral.

Centra con corrección, a mi parecer, la recurrente el debate jurídico, no en el hecho de que haya podido ejercer su derecho constitucional, argumento que acogieron el JS y el TSJ para considerar inexistente la vulneración alegada, sino en las consecuencias (totalmente desfavorables en cuanto que se ha extinguido su relación laboral) de tal ejercicio, al haberse computado un tiempo utilizado para ejercer un derecho constitucional para poder proceder la empresa a extinguir el contrato, enfatizándose además por la recurrente que habían sido computados no solo todos los períodos dedicados a la celebración de bodas (480 minutos), cuyo carácter de deber público inexcusable podría ser discutido, sino también aquellos otros dedicados a asistencia a plenos (1080 minutos) y a comisiones informativas municipales (675 minutos).

Dicho sea incidentalmente, si la dirección de la empresa es tan rigurosa en la vigilancia del cumplimiento de sus deberes laborales por los restantes trabajadoras como en este caso, no hay de que el número de personas necesarias en el departamento de recursos humanos para gestionar la política de personal no podría ser precisamente pequeño, o al menos así me lo parece. 
En fin, se rechaza la argumentación judicial de no haberse aportado por la parte recurrente indicios suficientes para trasladar la carga de la prueba de vulneración de un derecho fundamental a la parte empresarial, ya que no existe ningún problema de prueba a debate jurídico, por cuanto la empresa reconoce que las horas utilizadas en actividades de representación pública han sido computadas para poder proceder a su despido por faltas, aun justificadas, de asistencia al trabajo.

En trámite de alegaciones, la parte empresarial solicitó la desestimación del recurso, en primer lugar por consideraciones de índole procesal formal al considerar que el escrito se apartaba de los hechos probados en cuanto a su análisis y valoración de los períodos computables por asistencia a plenos, comisiones, y celebración de bodas. En segundo término, y sobre el fondo, manifestó que la empresa había actuado conforme a derecho al aplicar un precepto que fija unas causas objetivas y cuantificables para proceder a la extinción de un contrato, como consecuencia del carácter gravoso de las ausencias para la prestación laboral. Sin negar que existen distintas tesis doctrinales y judiciales sobre el carácter abierto o cerrado de las ausencias expresamente excluidas del cómputo, consideró que la tesis aplicada era correcta por cuanto que si no se habían excluido ausencias basadas en la preservación de la integridad física y la salud del trabajador, “es lógico pensar que también contempla, dentro del precepto, la ausencia que trata de preservar el derecho a la participación política, que, siendo importante, no lo es más que el derecho previsto en el artículo 15 CE”.

Es decir, aplicando este criterio, aquello que había hecho la empresa es únicamente “reaccionar ante una excesiva onerosidad sobrevenida del contrato de trabajo”, sin que hubiera actuado en ningún momento con el deseo de obstaculizar el ejercicio del derecho fundamental de la recurrente, y siendo la discrepancia en cuanto al cómputo de los tiempos de no trabajo una cuestión de pura legalidad ordinaria. Obsérvese, dicho sea incidentalmente, como esta tesis es defendida por una Administración socialista, cuando el grupo parlamentario en el Parlamento español defendió desde un primer momento el carácter limitador, restrictivo y debilitador de los derechos laborales, tanto individuales como colectivos, que inspiraban la reforma del Partido Popular en la que se incluyó la del art. 52 d) LET.

Muy interesante, y supongo que con indudable impacto en la resolución del TC, será la tesis defendida por la Fiscalía, que abogó por la estimación del recurso al considerar que se había vulnerado el derecho constitucional, con un argumento totalmente opuesto al del JS y TSJ respecto a la posibilidad de incluir las ausencias de la recurrente entre las faltas aun justificadas que podían ser computables para el despido, ya que manifestó con contundencia, aunque no disponemos de mas información sobre su escrito que la recogida en la sentencia, que el ejercicio del cargo público, tal como había sido llevado a cabo por la trabajadora, “no posibilitaba ningún tipo de reacción extintiva por parte del empresario, por vetarlo así la normativa en vigor”, y de ahí que la declaración de nulidad del despido era la única vía para subsanar el perjuicio sufrido por el ejercicio de un derecho fundamental, y más en este caso, se encargaba de enfatizar, con acertado criterio a mi parecer, el Ministerio Fiscal “en que el empleador es un organismo público”.

9. Antes de abordar el contenido sustantivo o de fondo del recurso, la Sala formula algunas consideraciones previas. En primer lugar, que la posible declaración de nulidad de la sentencia impugnada de la Sala autonómica llevaría aparejada la del auto del TS aun cuando no haya sido expresamente impugnado, “en cuanto acto procesal, posterior y formalmente confirmatorio, de los que la demandante reputa incursos en causa de nulidad por vulneración de sus derechos fundamentales”.

En segundo término, que no procede entrar por parte del TC en cuestiones de legalidad ordinaria como son las suscitadas sobre los cómputos de ausencias y el tiempo dedicado a cada una de las actividades representativas, por ser irrelevantes para la resolución del recurso al haber quedado en cualquier caso probado que la asistencia a los plenos se consideró falta computable para el número de ausencias permitido por la norma, centrándose pues la cuestión a debate, y que debe responder el TC, en determinar “si ese legítimo ejercicio del cargo representativo está constitucionalmente salvaguardado frente a la decisión del empleador de extinguir el contrato de trabajo, en aplicación del artículo 52 d) LET”, o lo que es lo mismo si el artículo 23.2 CE “excluye, por sí mismo y al margen de la finalidad perseguida por el empleador y de las circunstancias objetivas de la relación laboral, cualquier consecuencia desfavorable directamente derivada del ejercicio del cargo público representativo”.  Cuál sea la interpretación correcta del citado precepto en punto a la consideración de unas faltas u otras computables o no, también queda extramuros de la resolución que debe dictar el TC por ser una cuestión, como ya he indicado, de legalidad ordinaria “plano en el que este Tribunal no debe inmiscuirse”.     

10. Dejando de lado las cuestiones de legalidad ordinaria y centrándose únicamente en el plano de la posible vulneración de un derecho fundamental, la Sala centra primeramente su argumentación jurídica en la delimitación de cuál es la vertiente del derecho fundamental recogido en el art. 23 que se considera vulnerada por la recurrente, en cuanto que en el escrito de recurso se invoca este como genéricamente vulnerado. Recordemos que el art. 23 dispone lo siguiente: “1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”.

Y, como he dicho con anterioridad, desestima la tesis de estar ante un supuesto idéntico al de la sentencia núm. 189/1993, dado que en aquella ocasión se debatía sobre una problemática vinculada al derecho de sufragio activo (pérdida de un complemento salarial por haber participado en una votación electoral), una vertiente del derecho fundamental del art. 23 CE “distinta de la que ahora es objeto de invocación como eventualmente vulnerado”. El TC diferencia el primer supuesto (derecho general de sufragio activo) del segundo (vertiente del derecho de participación política en su dimensión pasiva), estando pues en juego en el caso ahora analizado el “derecho de participación política como miembro electo de una corporación municipal, que actúa como representante de los ciudadanos en aquella y, por tanto, la queja aparece construida por la recurrente sobre su derecho de participación política en su manifestación del ius in officium reconocido en el artículo 23.2 CE”.

La Sala procede a continuación a un amplio recordatorio de su doctrina sobre el citado precepto, deteniéndose en el fundamento 4 en el ámbito del ius officium en la Administración Local, con cita de la sentencia núm. 169/2009 de 9 de julio, más concretamente de su FJ 3, en el que manifestó que “entre las funciones que pertenecen al núcleo inherente a la función representativa que constitucionalmente corresponde a los miembros de una corporación provincial se encuentran la de participar en la actividad de control del gobierno provincial, la de participar en las deliberaciones del pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano, así como el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores”, doctrina trasladada específicamente a la Administración Local por la sentencia núm.9/2012 de 18 de enero y reiterada en la más reciente núm. 151/2017 de 21 dediciembre.

La síntesis de esta doctrina constitucional y su traslación al ámbito de las relaciones laborales queda perfectamente sintetizada en el último párrafo del FJ 4: “… serán contrarios al derecho reconocido en el artículo 23.2 CE cualesquiera actos tendentes, tanto a impedir la participación de un concejal electo en la deliberación del pleno de una corporación municipal, como la negativa del empresario a facilitar la asistencia del trabajador a tales actos o la calificación de dicha ausencia como injustificada, a efectos de adoptar medidas de carácter disciplinario contra aquel. En definitiva, lo serían todos aquellos actos obstativos realizados por el empleador en el ejercicio de sus poderes empresariales, que fueran utilizados para impedir u obstaculizar el ejercicio de este núcleo esencial del ius in officium del que es titular el trabajador por cuenta ajena y a su cargo, que tenga la condición de miembro de dicho consistorio municipal”.

11. Es en los FJ 5 y 6 cuando el TC aborda el supuesto litigioso, y además de resolver el caso dando prioridad al derecho constitucional en juego frente a la posibilidad otorgada a la parte empresarial de extinguir un contrato por las cargas que le suponen las ausencias de la parte trabajadora (recuérdese, aunque sean justificadas, y es obvio que el ejercicio de un derecho fundamental siempre tendrá esa condición), formula una amplia serie de consideraciones obiter dicta más propia a mi parecer de una sentencia del orden judicial laboral que no de un tribunal encargado de velar por el cumplimiento de la Constitución, aunque ciertamente también se podría alegar por parte de quienes no compartan esta tesis que toda la argumentación laboral es para llevar el debate al conflicto existente con tal derecho, y finalmente otorgar a esta la prioridad jurídica.

Ese análisis más laboral que constitucional queda perfectamente recogido en el FJ 5 en particular, y en ocasiones tengo la sensación, por supuesto muy subjetiva, de que la respuesta final, favorable al ejercicio del derecho fundamental y por consiguiente con la consecuencia de declaración de la nulidad del despido llevado a cabo en el ya lejano mes de marzo de 2014, se dicta un poco a regañadientes, ya que el citado FJ 5 es una explicación detallada de la conducta gravosa del trabajador para el empresario, del coste que supone para este el absentismo de aquel, y de los límites que debe guardar el trabajador-cargo público en el ejercicio de su función representativa para que no deban ser asumidos, en términos de su coste, “más allá de lo razonable”, por parte del sujeto empleador, de quien se afirma que es “es un tercero ajeno a la relación fiduciaria entablada entre el representante político y los ciudadanos representados, en este caso por el empresario, que ha dado empleo a quien resulta elegido para ejercer un cargo público”.

Por cierto, incluso parece postularse el TC a favor de la tesis del TSJ cuando no rechaza su argumentación, “desde la estricta interpretación de la legalidad ordinaria” (¿) de la diferencia entre representación del personal (supuesto excluido del cómputo de faltas aún justificadas) y representación legal, que no tendría dicha cobertura.

En fin, tras un largo excursus doctrinal en el que en realidad se está explicando y justificando una decisión empresarial de extinción del contrato por el llamado absentismo de un trabajador, la Sala vuelve al ámbito jurídico que le corresponde, de interpretación de la Carta Magna, para subrayar que hay “dos situaciones contrapuestas”, un derecho fundamental del trabajador, por una parte, en cuanto que cargo público, y un “legítimo interés” (¿nueva reflexión obiter dicta a favor de una tesis empresarial?) del sujeto empleador a no sufrir los costes de las ausencias de aquel. Y como en algún momento tenía que resolver el litigio planteado, el TC, después de todos los dimes y diretes, sobre las idas y venidas de los derechos de ambas partes (constitucional uno, de legalidad ordinaria el otro) se enfrenta ya a la resolución del problema, al tener que decidir si la decisión empresarial del despido, que fue calificada en sede judicial laboral como improcedente, “es o no respetuosa con el contenido esencial del derecho fundamental de participación política que invoca la recurrente como eventualmente vulnerado”.

La conclusión, que ciertamente es lo más importante para la persona afectada por la extinción y que ciertamente verá ahora satisfecha su pretensión, es que se ha vulnerado su derecho fundamental a la participación política tal como ha sido interpretado el art. 23 por la jurisprudencia del TC. No obstante, para llegar a esta conclusión, al considerar desproporcionada la decisión de la empresa, la Sala da varias vueltas, o si prefiere decir de otra forma emite pareceres, sobre cómo hubiera debido actuar aquella para que su actuación hubiera podido ser respetuosa de ese derecho fundamental, quedándome ahora la duda de qué hubiera ocurrido en sede judicial laboral y posteriormente en sede constitucional si la empresa hubiera acudido a la vía de pasar a la trabajadora a la situación jurídica de excedencia forzosa contemplada en el art. 37. 3 d) LET.

Hago tal afirmación, porque la Sala llega a su conclusión al considerar que el “interés empresarial” hubiera podido también alcanzarse con medidas alternativas menos gravosas para la trabajadora “que están previstas en el ordenamiento, y que habrían podido satisfacer también aquellos intereses legítimos empresariales”, añadiendo, y concretando, que  tales medidas “… hubieran permitido la consecución del mismo objetivo empresarial de hacer cesar el incumplimiento reiterado del horario laboral de aquella y, al mismo tiempo, permitirle a la actora que hubiera seguido con el vínculo laboral, subsistente durante el ejercicio del cargo público representativo, pero suspendido o modificado en el cumplimiento de los derechos y obligaciones recíprocas derivados de aquel”.

O sea, que sí que la Sala le critica a la empresa que no haya aplicado el art. 37.3 d), LET, por ejemplo (si bien en este caso, se hubiera requerido un periodo mayor cómputo, tres meses, y con un porcentaje de ausencias del 20 % de las horas laborables durante este período, es decir, y no es poco importante, no refiriéndose a jornadas hábiles como sí hace el art. 52 d) LET). Me cuesta más ubicar la “reflexión laboral” del TC respecto a la posible modificación de condiciones de trabajo como medida alternativa, salvo que el legislador laboral, ahora “inspirado” por las “reflexiones laborales” del TC llegara a considerar que esas ausencias, no se olvide que son justificadas, podrían dar lugar a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Por cierto, fíjense los lectores y lectoras en una frase que puede pasar desapercibida en el “fragor del debate”, pero que se da de bruces con la tesis de una ausencia justificada: el TC se refiere a “incumplimiento reiterado del horario laboral”. Pues sí, se ha “incumplido” pero de forma justificada por ejercicio de un derecho fundamental, aunque parece que en estas últimas reflexiones el TC ha dejado de lado la consideración de la ausencia como aquello que justamente ha sido una falta constitucional, y no solo legalmente, justificada.

12. Voy concluyendo, si bien no conviene dejar de prestar atención a la concreción que nos deja el TC respecto a qué participación en los asuntos públicos locales estaría constitucionalmente protegida, ya que afirma que la interpretación realizada por los órganos judiciales laborales “según la cual cabe el cómputo, a efectos del artículo 52 d) LET, de las ausencias debidas a la asistencia a plenos municipales, en cuanto puro reflejo de un desequilibrio objetivo en las condiciones de trabajo, se opone al derecho de participación política del artículo 23.2 CE de la recurrente, pues resulta contraria a la efectividad del derecho fundamental de referencia” (la negrita es mía). De seguir este criterio, obviamente quedarán fuera las comisiones informativas municipales, y por supuesto la celebración de bodas. Bueno es que, más allá del fallo y del mensaje lanzado por el TC, quienes ejerzan cargos públicos sepan cuáles son los contenidos de ese ejercicio que quedan protegidos frente a decisiones empresariales totalmente negativas para ellos.

Buena lectura.

1 comentario:

FERNANDO GOMEZ MAYORDOMO dijo...

Gracias por su extenso y riguroso análisis de las sentencias en sendas sedes jurisdiccionales, Social y Constitucional, ya que nos proporciona la ocasión para valorar las argumentaciones jurídicas de las salas de justicia nacionales.
Naturalmente dichas valoraciones pueden coincidir o disentir con los razonamientos de los magistrados pero en este concreto caso de la sala de instancia de Cádiz, en cuya sentencia se razona que el ejercicio del derecho a la participación en la vida política no se le impidió a la despedida, pero sí se admite que el ejercicio del derecho ha tenido consecuencias en la relación laboral porque las ausencias han superado los umbrales legalmente establecidos, le causa a uno perplejidad y rechazo inmediatos. Y es que me resulta inaudito oír decir esto cuando desde la Justicia del TJUE se viene recordando una y otra vez que es contrario al Derecho Europeo que el ejercicio de un derecho o la solicitud del mismo, conlleve consecuencias adversas en la relación laboral o en los derechos y condiciones que en ella se tengan. Así el juez del juzgado de lo social gaditano con su constitucionalmente reprobada sentencia en la que califica el despido como improcedente y no nulo, está no sólo desoyendo la consagrada Doctrina Social del TJUE sino anteponiendo un derecho constitucional, el de libertad de empresa y organización, al Derecho Fundamental a la participación ciudadana en los asuntos públicos, lo cual también es contrario a la consolidada doctrina del TC que determina que no puede prevalecer un derecho sobre otro, porque ningún derecho es ni tiene un valor absoluto, sino que deben armonizarse el ejercicio de ambos cuando entran en colisión. Y esto no se produce cuando el ejercicio del derecho fijado en el artículo 23 CE conlleva la pérdida del derecho al trabajo, artículo 35 CE, por hacer predominante el derecho del artículo 38 CE.