4. Procede ya entrar en el análisis de la sentencia del TC, de la que
fue ponente el magistrado Andrés Ollero, que desestima la cuestión de
inconstitucionalidad planteada por el JS núm. 26 de Barcelona mediante auto de
8 de abril de 2019 (no disponible, hasta donde mi conocimiento alcanza, en
CENDOJ). En realidad, se trata de la segunda cuestión de inconstitucionalidad
sobre la misma temática, ya que una anterior se planteó por auto de 13 de junio
de 2018, por posible vulneración de los artículos 15, 35 y 43 CE por parte del
art. 52 d) de la LET, que no fue admitida por auto 9/2019 de 12 de febrero, acogiendo el TC la tesis
de la fiscalía de interesar la inadmisión de la cuestión “por incorrecta
formulación del juicio de relevancia y por resultar notoriamente infundada”. En
su argumentación, sustancialmente idéntica en cuanto al fondo con la que
expondrá en el litigio que dará lugar a la sentencia de 16 de octubre, expuso
que “desde la perspectiva del artículo
35 CE, no se puede considerar que el precepto cuestionado resulte contrario al
derecho al trabajo y al principio de estabilidad en el empleo, pues, si bien es
cierto que el legislador ha adoptado, mediante el artículo 52 d) LET, una
medida legislativa que limita el derecho al trabajo, lo ha hecho en base a un
derecho constitucional (art. 38 CE), con una finalidad legítima, con la
correspondiente indemnización, y ponderando los intereses en conflicto,
especialmente a través de las correspondientes excepciones a la cláusula
general”.
La argumentación del Pleno del TC
para inadmitir la cuestión prejudicial fue la siguiente: “… en el supuesto ahora enjuiciado se hacía
necesario que en el auto de planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad se hubiera incluido un pronunciamiento del órgano judicial
que, aunque provisional, resultara fundado, en orden a garantizar que, una vez
valorados otros parámetros legales —en este caso, el relativo a si son
correctos los períodos tomados en consideración para proceder al despido del
trabajador—, la resolución del proceso dependía realmente de la
constitucionalidad de la norma cuestionada. Esta exigencia, sin embargo, no se
ha cumplido por el órgano judicial que promueve la cuestión. Por el contrario,
en su auto de planteamiento, el Juzgado de lo Social parte del razonamiento
opuesto y de forma expresa considera que procede elevar dicha cuestión de
inconstitucionalidad antes de resolver la pretensión referida a los períodos
considerados para computar el número de faltas de asistencia del trabajador
despedido.
En definitiva, como señala la fiscal
general del Estado, si “el magistrado aún no ha decidido si son correctos o no
los períodos considerados para el despido”, la decisión del asunto no depende
de la validez de la norma cuestionada, pues si se llega a la conclusión de que
no se ha hecho una selección adecuada de los períodos de tiempo que deben
computarse a los efectos de calcular el número de faltas de asistencia, la
constitucionalidad de la norma sería irrelevante para el caso.
El incumplimiento del indicado
requisito debe determinar la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad,
pues ésta “no puede resultar desvirtuada por un uso no acomodado a su
naturaleza y finalidad propias, lo que sucedería si se permitiera que se
utilizase para obtener pronunciamientos innecesarios o indiferentes para la decisión
del proceso en que la cuestión se suscita” (por todas, STC 115/2009, de 18 de
mayo, FJ 2; o STC 87/2012, de 18 de abril, FJ 2)”.
5. Mejor suerte correrá la segunda cuestión planteada,
ya que el TC sí entrará en el fondo del asunto, aunque sea para su
desestimación y en una sentencia que no pasará precisamente a la historia como
una de las que se profundizó en el desarrollo social de la Constitución, sino
más bien todo lo contrario. Vayamos por parte y hagamos el análisis oportuno.
En los antecedente se explican los hechos que están en
la base del litigio y que se sintetizan en la superación de los porcentajes de
bajas aún justificadas de asistencia al trabajo (art. 52 d LET) por parte de
una trabajadora que prestaba su servicios en el sector de la atención
telefónica, en un período de dos meses continuos y dentro de un período de doce
meses. Más exactamente (vayan ya pensando los lectores y lectoras si ello
supone un “perjuicio grave” para la productividad de la empresa) en los meses
de abril y mayo de 2017 había faltado nueve días de los cuarenta hábiles a
efectos laborales (22,50 %), y durante los doce meses en los que se incluye
este período bimensual las ausencias habían sido de dieciséis (7,84 %).
En el auto, y destaco aquello que me parece más
relevante para la resolución que adoptará después el TC, el juzgador se plantea
“la posible contradicción del precepto legal cuestionado con los derechos a la
integridad física (art. 15 CE), al trabajo (art. 35.1 CE), y a la protección de
la salud (art. 43.1 CE), valorando que la regulación legal del despido objetivo
por absentismo podría condicionar el comportamiento de los trabajadores que,
ante el temor de perder su puesto de trabajo, pudieran orillar la atención de
su salud e integridad física o emocional, acudiendo a su puesto y asumiendo así
un sacrificio en absoluto exigible, que incluso puede complicar la evolución de
su enfermedad”, y que “al haber prescindido la actual regulación del índice
colectivo de absentismo, difícilmente puede justificarse la previsión legal en
el interés empresarial de defender la productividad. Cierto es que para
conciliar ambos bienes en conflicto, la salud del trabajador y la productividad
empresarial, se han excluido del cómputo las bajas médicas prolongadas y las
derivadas de graves enfermedades. No obstante, quizás la ponderación de
intereses implícita en la regulación legal pudiera no ser suficiente para
proteger situaciones derivadas de enfermedades crónicas, de curso fluctuante,
especialmente limitantes en los períodos de agudización sintomática. Dan lugar
a breves pero reiterados períodos de incapacidad temporal, cuyo diagnóstico la
empresa ni siquiera debería conocer”.
6. Si bien la fiscalía reiteró la petición de
inadmisión del auto, en esta ocasión el TC lo admitió a trámite mediante providencia
de 16 de julio de 2019. Con posterioridad, y ya en la fase de alegaciones, la
abogacía del Estado presentó escrito el 11 de septiembre, con petición de
desestimación de la cuestión planteada. Dado que sus tesis, y también las del
Ministerio Fiscal, serán sustancialmente recogidas en la fundamentación
jurídica de la sentencia, solo destaco ahora su mención a la sentencia del TJUE
de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/2016, caso Ruiz Conejero) para recordar
que el TJUE “consideró legítimo el objetivo perseguido por la norma –combatir
el absentismo laboral – aceptando las alegaciones formuladas por el gobierno
español”, y también su explicación del objetivo de la reforma laboral de 2012,
que, recordémoslo, suprimió el computo colectivo para “evitar lo que en la
práctica estaba sucediendo: que en aquellas empresas donde el nivel de
absentismo global era muy bajo, un trabajador o una minoría de trabajadores
tenía posibilidades de ausentarse del trabajo sin que por ello se le pudiera
despedir por esta causa”. ¡Con qué claridad explica el abogado general el
objetivo real de la reforma, el facilitar el despido del trabajador! ¿no les
parece?
Ciertamente, y en casi los mismos términos se
pronunciará la sentencia, el abogado del Estado reconocía que la norma limitaba
el derecho constitucional al trabajo reconocido en el art. 35.1 CE, pero que
tal imitación tenía “un objetivo legítimo”, cual era la lucha contra el
absentismo, y que los medios empleados para esa limitación, la indemnización y
reglas y excepciones varias a la norma general, eran “adecuados y
proporcionados”, por lo que el art. 52 d) LET no podía “considerarse contrario
al art. 35.1 CE”.
En idéntico sentido, la fiscalía formuló sus alegaciones
el 25 de septiembre, con petición de desestimación. Destaco un argumento al que
hasta ahora no se ha prestado atención en los comentario efectuados, cuál es la
aceptación de que “si las inasistencias al trabajo se produjeran por un motivo
médico –que es en realidad lo que se está alegando en este caso– y esa dolencia
del trabajador conllevase un riesgo para su vida o integridad física, parece
claro que estaríamos en el supuesto de faltas de asistencia por enfermedad
grave, con independencia de que el tratamiento derivado de esta fuera
intermitente o no. Por tanto no sería computable a los efectos previstos en el
precepto cuestionado”.
La petición de desestimación tiene además fuente
anclaje en las tesis defendidas por el TC en las dos sentencias en las que
validó la reforma laboral de 2012, las núms. 119/2014 de 16 de julio y 8/2015
de 22 de enero, sin olvidar mencionar, al igual que la abogacía del Estado, la
sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018. Es muy claro para la fiscalía, y aún
lo será más para la sentencia (con planteamiento radicalmente contrario por
parte de los votos particulares discrepantes) que la limitación del derecho
constitucional al trabajo queda en esta ocasión “amparada en la libertad de
empresa (art. 38 CE) y afirma que los poderes públicos garantizan y protegen su
ejercicio y la defensa de la productividad. La medida contenida en el art. 52
d) LET responde al objetivo legítimo de defensa de la productividad a través de
la limitación del absentismo laboral”.
En un razonamiento que hará suyo el TC y que olvida a
mi parecer que estamos hablando de la salud de la persona trabajadora y de que deba ir enferma al
trabajo para que no pueden computarse los días de baja, justificada, para
finalmente proceder a su despido, la fiscalía cree que el art. 52 d) “no supone
una presión indebida al trabajador para que acuda a su puesto de trabajo”, sino
que es una facultad que se concede al empleador para que, en caso de que se
superen los porcentajes marcados en dicho precepto, adopte la medida que
considere más oportuna para que no afecte a la productividad empresarial. Lean
este párrafo de la tesis de la fiscalía y juzguen por ustedes mismos: “Lo que
sucede es que, en caso de que las faltas de asistencia al trabajo, aún
justificadas, superen unas determinadas proporciones y no se deban a los
supuestos excluidos por la propia norma, el empresario puede valorar si es
mejor para su empresa despedir al trabajador pagándole la indemnización
legalmente establecida para el despido objetivo. Puede, por el contrario,
conservarlo en plantilla, bien porque considere que no es previsible que se
repitan las circunstancias que han propiciado las faltas de asistencia, bien
porque estime que la aportación del trabajador es útil para la empresa. En suma,
es una decisión que el empresario tomará en función de la productividad”.
No podía falta el apoyo de la tesis de la fiscalía en
la sentencia del TC 125/2018, o más exactamente en sus múltiples reticencias
antes de concluir que se había vulnerado el art. 23 CE, con la cita de un
párrafo que le va como anillo al dedo, ciertamente desde su interpretación muy
particular del mismo, en esta ocasión para defender su tesis cual es que “interpretación
realizada por los órganos judiciales, según la cual cabe el cómputo, a efectos
del art. 52 d) LET, de las ausencias debidas a la asistencia a plenos
municipales, en cuanto puro reflejo de un desequilibrio objetivo en las
condiciones de trabajo, se opone al derecho de participación política del art.
23.2 CE de la recurrente, pues resulta contraria a la efectividad del derecho
fundamental”, para concluir que “así pues, no se cuestionó la
constitucionalidad del art. 52 d) LET, sino que se consideró contraria al
mencionado derecho constitucional la interpretación que se hizo al aplicarlo en
aquel caso”.
Me pregunto si no se podría llegar a la misma
conclusión en este caso, como así han hecho los votos particulares
discrepantes, y primar la salud de la persona trabajadora y el derecho a la
estabilidad en el empleo, ambos principios y valores constitucionales, frente a
la tan defendida por el TC, en sus sentencias sobre la reforma laboral,
libertad de empresa y defensa de la productividad (art. 33 y 38 CE). No lo ha entendido así el TC en esta sentencia,
un canto a esa libertad y a esa defensa, donde la salud de la persona
trabajadora y el derecho al trabajo quedan relegados a la segunda o tercera
posición, y más cuando se trata de la mujer trabajadora tal como muy bien
argumenta la magistrada María Luisa Balaguer en el contenido social a la par
que jurídico de su voto particular discrepante.
7. Toca ya entrar en la fundamentación jurídica de la
sentencia (a partir de la página 16, de las 31 que ocupa), que partirá de la
desestimación de la tesis de la abogacía del Estado de no entrar en la
vulneración alegada del art. 35.1 CE por no haberla razonado suficientemente el
auto de la cuestión prejudicial. A diferencia de la inadmisión anterior, en
esta ocasión el TC admite que el auto contiene “exposición mínima pero suficiente
de los motivos por las que el juzgador entiende que el art. 52 d) LET podría
vulnerar el derecho al trabajo (art. 35.1 CE), estrechamente conectados, desde
luego, a los razonamientos en los que descansa la duda de constitucionalidad
sobre la pretendida vulneración de los derechos a la integridad física (art. 15
CE) y a la protección de la salud (art. 43.1 CE)”, por lo que procederá abordar
la posible contradicción de la norma legal tanto con los arts. 15 y 43.1 como
con el art. 35.1 CE.
En realidad, no me parece que fuera necesario
profundizar mucho en la argumentación desestimatorio de la cuestión prejudicial
tras la exposición realizada en el fundamento jurídico 3, en el que el TC nos
proporciona una “lección doctrinal” de cuál es el valor del despido por
absentismo, cuál es su “objetivo legítimo”, acudiendo por supuesto en apoyo de
su tesis a una determinada interpretación de la sentencia del TJUE de 18 de
enero de 2018 y el recordatorio de las tesis del gobierno español favorable a
la defensa del art. 52 d) LET.
La claridad doctrinal, no me atrevo a calificarla de jurisprudencial
porque, aún siendo formalmente así no se recoge en la parte en la que se
argumente sobre el contenido del litigio concreto, me excusa ahora de cualquier
comentario ulterior, que dejo a quienes lean con detenimiento este fragmento
del fundamento de derecho 3: “la regulación contenida en el art. 52 d) LET
responde al objetivo legítimo de proteger la productividad de la empresa y la
eficiencia en el trabajo, atendiendo a la singular onerosidad que las bajas
intermitentes y de corta duración suponen para el empleador. Ello encuentra
fundamento en la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE, que encomienda
a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como “la
defensa de la productividad”. De este modo, la naturaleza objetiva del despido
regulado en el art. 52 d) LET obedece a la finalidad lícita de eximir al
empresario de la obligación de mantener una relación laboral que ha devenido
onerosa en exceso para la empresa, por las repetidas faltas de asistencia del
trabajador a su puesto; esas ausencias intermitentes, aun cuando lo sean por
causas justificadas, generan un incremento de costes laborales que la empresa
no tiene por qué soportar. El absentismo conlleva para el empresario un
perjuicio de sus intereses legítimos, por la menor eficiencia de la prestación
laboral de los trabajadores que faltan a su puesto de trabajo de forma
intermitente y con la periodicidad que el precepto legal cuestionado indica,
dados los costes directos e indirectos que suponen para la empresa. De ahí que
el legislador procure paliar sus consecuencias, con medidas tales como la
cuestionada o la prevista en el art. 64.2.d) LET. En este se establece que el
comité de empresa tiene derecho a ser informado trimestralmente de las
estadísticas sobre el índice de ausencias al trabajo en la empresa y sus
causas, lo que ha de ponerse en relación con el art. 64.7.c) LET, que
encomienda al comité de empresa colaborar con el empresario para conseguir el
establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento y el incremento de
la productividad, de acuerdo con lo pactado en los convenios colectivos”. Con
toda sinceridad, tengo mis dudas de si estoy leyendo una sentencia o bien un
fragmento de un artículo doctrinal o de una parte de algún manual de Derecho del
Trabajo. Quede aquí, metafóricamente hablando, la duda para debate.
8. Una vez despejado el óbice procesal formal, y ya
delimitado el valor jurídico del art. 52 d) LET y la limitación que puede
suponer, debidamente justificada, a varios derechos constitucionales de la
persona trabajadora, señaladamente el derecho al trabajo, se procede al examen
de la posible vulneración del art. 15 CE, la integridad física, del que el TC
subraya que “aparece vinculada en los razonamientos del auto de planteamiento a
la preservación de la salud del trabajador”, aceptando, con amplia cita de
algunas sentencias anteriores, la existencia de “una cierta conexión” entre el
derecho a la integridad física del art. 15.1 y el derecho a la salud reconocido
en el art. 43.1, “pero sin que ello pueda llevar a identificar o confundir
ambos derechos”. Para el TC, la afectación del art. 15.1 CE sólo podría
producirse cuando la actuación empresarial en relación con las bajas por
enfermedad de la persona trabajadora pudiera provocar un “peligro grave y
cierto para la salud del afectado”, y en el litigio afectado no se produce a su
parecer, ya que lo único que hace el empleador es que “se limita a autorizar el
despido para el caso de que se supere un número de faltas de asistencia al
trabajo intermitentes, justificadas o no, en un determinado período de tiempo”.
En un razonamiento circular, que será desmontado con
plena clarividencia jurídica y social en el voto particular discrepante del
magistrado Fernando Valdés y al que se adhiere el magistrado Cándido Conde-
Pumpido, se justifica la inexistencia de la vulneración porque no existe conexión
entre el derecho a la integridad física y la actuación empresarial, ya que la
causa del despido “no es en este caso el mero hecho de estar enfermo el
trabajador, sino la reiteración intermitente del número de faltas de asistencia
al trabajo, justificadas o no, que hayan tenido lugar en un determinado período
de tiempo –absentismo laboral”. A ver si lo entiendo bien: que estés enfermo no
es causa de despido, sino que lo es que faltes al trabajo porque estás enfermo,
y me pregunto si hay alguna diferencia y no la alcanzo a ver. Me vienen
nuevamente a la mente las míticas películas de los hermanos Marx.
La decisión empresarial, dice el TC, “no comporta una
actuación susceptible de afectar a la salud o recuperación del trabajador
afectado, ni puede ser adoptada en caso de enfermedades graves o de larga
duración, ni en los restantes supuestos excluidos por el legislador, lo que
permite descartar que el art. 52 d) LET pueda reputarse contrario al art. 15 CE”.
Bueno, las exclusiones recogidas en el citado precepto no implican que las
inclusiones no puedan ser contrarias a derecho, como bien se subraya en los
votos particulares. Y como bien exponer el magistrado Carlos Hugo Preciado,
parece existir una cierta mala conciencia en la sentencia cuando hace expresa
mención a las exclusiones para aceptar que las inclusiones no producen un
perjuicio para la integridad física de la persona trabajadora y su afectación a
la salud, y no se corta un pelo, dicho sea coloquialmente, cuando afirma que “Es
decir, que ir a trabajar con gripe, conjuntivitis vírica, paperas, sarampión o
cualquier otra enfermedad contagiosa, no afecta a la salud ni integridad física
de quien la padece, y tampoco a la de sus compañeros/as de trabajo. Hay que
decir, redundando en lo absurdo del argumento, que la productividad empresarial no será mermada ni un ápice pues
a buen seguro, todos los trabajadores irán a trabajar aunque padezcan enfermedades
contagiosas, con el fin de no perder la fuente única para sustentarse ellos/as
y sus familias, esto es, su trabajo. En efecto, si hay algo peor que estar
enfermo, es estar enfermo y en el paro”.
Por cierto, y dicho sea incidentalmente, o quizás no
tanto, no he encontrado en la sentencia del TC ninguna referencia a la
normativa comunitaria, ni tampoco a la estatal sobre, protección de la
seguridad y salud en el trabajo. No está de más recordar que la Directiva
89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de
medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los
trabajadores en el trabajo, dispone en su art. 5.1 que “El empresario deberá
garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos
relacionados con el trabajo”, y en su art. 6.1 que “En el marco de sus
responsabilidades, el empresario adoptará las medidas necesarias para la
protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las
actividades de prevención de los riesgos profesionales, de información y de
formación, así como la constitución de una organización y de medios necesarios.
El empresario deberá velar para que se adapten estas medidas a fin de tener en
cuenta el cambio de las circunstancias y tender a la mejora de las situaciones
existentes”.
De la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de
riesgos laborales conviene recordar el art. 5.1, “La política en materia de
prevención tendrá por objeto la promoción de la mejora de las condiciones de
trabajo dirigida a elevar el nivel de protección de la seguridad y la salud de
los trabajadores en el trabajo”, el art. 14.1 “Los trabajadores tienen derecho
a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El
citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de
protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, y en fin el art.
15.1 “1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de
prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes
principios generales: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se
puedan evitar. c) Combatir los riesgos en su origen. d) Adaptar el trabajo a la
persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de
trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de
producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y
repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud. e) Tener en cuenta la
evolución de la técnica. f) Sustituir lo
peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro. g) Planificar la
prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la
organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y
la influencia de los factores ambientales en el trabajo. h) Adoptar medidas que
antepongan la protección colectiva a la individual. i) Dar las debidas
instrucciones a los trabajadores”.
9. Desestimada la vulneración del art. 15.1 CE, la
Sala se adentra en el examen de la alegación en el mismo sentido realizada con
respecto al art. 43 CE, la protección de la salud, con argumentos que
completarán las tesis anteriormente defendidas.
La tesis de que la medida regulada en el art. 52 d) es
un instrumento legítimo de lucha contra el absentismo y una medida
proporcionada respecto a la limitación que pueda sufrir el derecho constitucional
al trabajo, estará en la base nuevamente de la argumentación con la que se
desestimará la tesis del juzgador de instancia respecto a que la vulneración
del art. 43 podría darse porque la posible perdida del puesto de trabajo
llevaría a los trabajadores a acudir al trabajo aun estando enfermos, “con el
riesgo de comprometer su salud”.
Aunque el TC acepta que “no sea descartable que la
regulación controvertida pudiera en algún caso condicionar la actuación del
trabajador en el sentido aventurado por el órgano judicial”, no considera en
modo alguno que se desproteja la salud de las personas trabajadoras, ya que el
art. 52 d) LET “ se limita a regular la posibilidad de que el empresario
extinga el contrato de trabajo por faltas de asistencia al trabajo, aun
justificadas pero intermitentes, que alcancen unos determinados porcentajes, y
que pueden derivar de enfermedades de corta duración del trabajador –hayan dado
lugar o no a la expedición de partes de baja médica–. El legislador identifica
la excesiva morbilidad intermitente como una de las causas principales de
ausencias al trabajo”.
Sigo insistiendo en que el TC no responde a las
preguntas o cuestiones formuladas, sino que parte del presupuesto previo de la
validez del art. 52 d) LET y a partir de esta premisa previa construye su
respuesta sobre cada precepto cuestionado. El valor atribuido a la defensa de
la productividad, sin que el TC haga ninguna reflexión más concreta de cómo
puede afectar la situación de un trabajador en una gran, mediana o pequeña
empresa, y como un solo trabajador puede dañar la misma, le lleva a concluir
que el legislador ha pretendido, y por supuesto lo ha conseguido a juicio de la
mayoría de miembros de la Sala (en sentido radicalmente contrario los votos
particulares discrepantes) mantener el
equilibrio entre “el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de
las ausencias al trabajo… y la protección de la seguridad y salud de los
trabajadores”. Supongo que soy un poco pesado, jurídicamente hablando, pero
sigo sin entender que la protección de la salud de un trabajador se vea
“mantenida” si el hecho de faltar al trabajo por una enfermedad le puede
suponer (poder sancionador del sujeto empleador) la pérdida de su empleo aun
cuando sea con indemnización (pérdida al fin y al cabo).
10. No existe tampoco vulneración del derecho al
trabajo (art. 35 CE), aun cuando el auto haya aportado a favor de su tesis el
Convenio núm. 158 de la OIT de 1982 sobre la terminación de la relación de
trabajo por iniciativa del empleador, y más exactamente el art. 6.1 que dispone
que “La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no
deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de
trabajo”, y también haya argumentado, con lógica social, que podría haber otros
mecanismos menos radicales, pactados en sede colectiva, para evitar el coste
que le pueda suponer a una empresa una o más situaciones de bajas laborales aún
justificadas.
Las tesis de las sentencias de 2014 y 2015 sobre la
validez constitucional de la reforma laboral vuelven a aparecer con fuerza en
esta ocasión, refiriéndose al margen que tiene el legislador para adoptar las
decisiones que considere más razonables para su política laboral relacionada
con el art. 35 CE. Tras afirmar, y no creo que el debate se haya centrado en
modo alguno en esta cuestión, que la norma cuestionada no prescinde del
elemento de causalidad del despido, sino que dota a la regulación de extinción
por absentismo de “objetividad y certidumbre”, pondera adecuadamente los
intereses en juego y permite la revisión judicial (nada nuevo bajo el sol con
respecto a los efectos que puede suponer el no acudir al trabajo por estar
enfermo), y vuelve sobre sus pasos (en épocas históricas anteriores alguien
hubiera utilizado la expresión de estar en presencia de un disco rayado) al
insistir una vez más que la limitación del derecho al trabajo “se encuentra
justificada por el art. 38 CE”, ya que de esta manera se da debido cumplimiento
al “objetivo legítimo de paliar el gravamen económico que las ausencias al
trabajo suponen para las empresas” (¿para todas por igual? ¿afecta que un solo
trabajador se vea afectado por enfermedades breves la productividad de la
empresa en todos los caso y ocasiones? Me pregunto).
No hay contradicción, siempre según
el TC, entre nuestra norma legal y el convenio internacional de la OIT, y aun
cuando se recuerda en todo caso se trataría de una juicio de aplicabilidad, es
decir “control de convencionalidad… que pertenece a la legislación ordinaria”,
acaba entrando en su análisis para poner de manifiesto que el apartado 2 del
art. 6 (“La definición de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo,
la medida en que se exigirá un certificado médico y las posibles limitaciones a
la aplicación del párrafo 1 del presente artículo serán determinadas de
conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del
presente Convenio”) permite “establecer limitaciones” a la aplicación del
apartado 1, y una de ellas, vuelve el tan repetido disco (jurídico) rayado
puede ser “la defensa de la productividad”, con una nueva mención (¿cuántas
llevamos?) a que esta “puede verse comprometida por el incremento de costes
directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia de las
ausencias al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, acaecidas en un
periodo determinado, conforme a las previsiones del art. 52 d) LET”.
Curiosa interpretación que efectúa
el TC de cómo debe interpretarse el apartado 2 del art. 6, convirtiéndolo no en
aquello que razonablemente debería ser, una concreción de qué se entiende por
ausencia temporal del trabajo y los requisitos requeridos para su debida justificación
(y por tanto protección), sino en un mecanismo limitador del derecho reconocido
en el párrafo anterior. Por ello es perfectamente comprensible la dura crítica
del magistrado Carlos Hugo Preciado cuando afirma que “El TC, a pesar de
interpretar el ajuste de una ley a un Convenio de la OIT, -para lo que reconoce
que carece de competencia- , tampoco acude a los criterios hermenéuticos
(art.10.2 CE) sentados por el órgano internacional de interpretación por
excelencia de los Convenios de la OIT, la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT, que dice
(f.136) " El Convenio deja que el concepto de ausencia temporal se
defina en las disposiciones nacionales. Pero, a entender de la Comisión, si la
ausencia se define sobre la base de la duración, se la debería prever de modo
tal que siga siendo compatible con el objetivo del artículo, que consiste en
proteger el empleo del trabajador en un momento en que éste se encuentre en la
imposibilidad de cumplir con sus obligaciones por razones de fuerza mayor".
11. Punto final del disco, perdón
del argumento, jurídico tan repetido desde la página 17 de la sentencia hasta
su final. No hay vulneración alguna de preceptos constitucionales, sino solo
una limitación del derecho constitucional al trabajo debidamente justificada. Y
si al principio la fundamentación jurídica se iniciaba con una exposición mucho
más doctrinal que jurisprudencial, o al menos de jurisprudencia constitucional,
el final no le va a zaga, aunque el trabajador siga pensando que debe ir al
trabajo aunque sea enfermo porque en caso contrario puede llegar a ser
despedido si el empleador así lo considera oportuno. Para el TC, y aquí
concluye la sentencia, “En suma, debemos descartar que el precepto legal
cuestionado resulte contrario al art. 35.1 CE, pues si bien es cierto que el
legislador ha adoptado una medida que limita el derecho al trabajo, en su
vertiente de derecho a la estabilidad en el empleo, lo ha hecho con una
finalidad legítima –evitar el incremento indebido de los costes que para las
empresas suponen las ausencias al trabajo, que encuentra fundamento
constitucional en la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art.
38 CE). Se han ponderado los derechos e intereses en conflicto, especialmente a
través de las señaladas excepciones a la cláusula general que permite la
extinción del contrato de trabajo por absentismo, así como mediante el
establecimiento de la correspondiente indemnización al trabajador en caso de
que el empresario opte por la decisión extintiva, que en todo caso puede ser
impugnada ante la jurisdicción social. A esta corresponde controlar que la
decisión empresarial se ajusta a los presupuestos establecidos en el art. 52 d)
LET y que la aplicación del precepto en el caso concreto no va más allá de lo
necesario para alcanzar la finalidad legítima de proteger los intereses del
empleador frente a las faltas de asistencia del trabajador a su puesto de
trabajo, cuando alcancen la duración establecida por la norma”.
12. Ya he dicho con anterioridad que
los tres votos particulares son radicalmente discrepantes, si bien uno de
ellos, el suscrito por el magistrado Juan Antonio Xiol se limita a manifestar
su acuerdo con las tesis expuestas en los dos restantes. Procede por ello
entrar en el análisis de cada uno de ellos.
En primer lugar, me refiero al
presentado por el magistrado Fernando Valdés y que cuenta con la adhesión delmagistrado Cándido Conde-Pumpido, cuya argumentación me recuerda en muchas
ocasiones, y no podría ser desde luego de otra forma, a las contundentes
críticas efectuadas por el mismo magistrado a otras sentencias, señaladamente
las de la reforma laboral de 2012, en las que la mayoría del TC ha elevado a
los altares jurídicos la libertad de empresa y la defensa de la productividad
como piezas centrales del modelo económico-social constitucional, en un
planteamiento radicalmente distinto, y así lo he subrayado en otros
comentarios, al sostenido por otros TC como por ejemplo el italiano o el
portugués. La tesis central del voto, que desarrolla extensamente, es la
vulneración del derecho constitucional al trabajo, es decir el art. 35.1 CE,
previa manifestación de que la salud, o más exactamente su protección “late y
subyace intensamente en el debate de constitucionalidad que nos convoca”, con
aportación de doctrina constitucional que implicaría en casos semejantes “el
fortalecimiento de los cánones del control de constitucionalidad”, por lo que
la lectura del art. 35.1 CE en su vertiente de derecho al mantenimiento y
continuidad en el puesto de trabajo (no otra cosa es, añado por mi parte, la estabilidad
en el empleo) “requiere de una atención profunda y tuitiva, sensible, por la
necesaria protección y atención a la salud que, también en el curso de la
relación laboral queda comprometida”.
Procede el autor del voto a efectuar
una síntesis de los argumentos más relevantes de la sentencia para desestimar
la cuestión de inconstitucionalidad, que concluye lógicamente con el último
párrafo de aquella, para inmediatamente exponer su parecer contrario con una
dureza jurídica innegable y que a buen seguro no habrá agradado a quienes
mantienen tesis contrarias, ya que afirma, antes de entrar en su exposición,
que “hay algunas objeciones muy primarias frente a la argumentación descrita, que
lamento tener que enunciar por resultar rudimentarias, pero el texto aprobado
me obliga a ello, por obvias que puedan parecer”.
Algunas ya las he ido apuntando a lo
largo de mi exposición anterior, por estar por mi parte en sintonía con las
mismas, y ahora vale la pena recuperar:
Las amplísimas referencias a la
existencia de una causa de despido objetivada en la norma no dan respuesta a la
cuestión planteada, cual es la de decidir si esa causa es “justa”, ya que al
actuar de esta forma no se efectúa el examen de constitucionalidad del art.
35.1 CE.
Que no sea justa, o que sí lo sea,
no depende del número de excepciones que se prevean a la aplicación de la
norma, sino de si aquella regulación, y por tanto exclusión de las excepciones,
es o no constitucional, siendo así que puede plantearse, y esa es la tesis del
voto, una inconstitucionalidad de la norma por, justamente, tal omisión. Tesis,
en la que abunda en detalle en el
apartado 6, subrayando el carácter cuasi-fundamental del derecho al trabajo y
la consiguiente necesidad de respetar, en cualquier desarrollo legislativo, su
contenido esencial, criticando con contundencia la sentencia porque se limita a
derivar el discurso hacia la existencia de otras excepciones, “sin abordar verdaderamente
la legitimidad constitucionalad de la exclusión (omisión), en contraste con la
garantía de justa causa extintiva, de la que es objeto de enjuiciamiento”.
Insistir machaconamente en los
objetivos y la finalidad de la norma, calificando de legítimo el combate contra
el absentismo, no añade nada en absoluto al debate jurídico, que no es otra,
recuérdese, que si la norma cuestionada respeta la CE y en el punto concreto en
que ahora estamos “el derecho al trabajo y la justa causa extintiva en
particular”, de la misma manera que nada añade la referencia al margen de
apreciación que tiene el legislador para la elaboración de normas de acuerdo a
sus opciones de política legislativa, ya que sigue sin abordarse si se respeta
o no el art. 35.1 CE.
Como tampoco es válido para
justificar la “legitimidad” de la norma que se prevea, a modo de contrapeso,
una indemnización para la persona trabajadora que ve extinguido su contrato, ya
que primero hay que determinar, si la causa es justa, si supera en suma el test
de constitucionalidad.
En definitiva, y con el deseo de sinterizar
en una breve frase toda la amplia argumentación antes expuesta, se subraya que aquello
que importa es el análisis del respeto al derecho constitucional al trabajo, es
decir de si concurren los requisitos que avalarían la decisión del tribunal, y
esta exigencia “no depende en absoluto” de los factores tomados en
consideración por la sentencia, sino de “la calificación como justa o no
justa”, partiendo de “la veracidad de todos aquellos elementos”.
13. El último bloque del voto
particular está dedicado a criticar el desvalor que efectúa la sentencia del
derecho constitucional al trabajo y que continúa la senda de las sentencias
119/2014 y 8/2015 que validaron la reforma laboral, que ya merecieron un muy
duro análisis jurídico del magistrado, y Catedrático de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Fernando Valdés, por lo que su lectura no es nada novedosa,
y afortunadamente se mantiene, para quienes hemos valorado el impacto de la
reforma laboral como un elemento nuclear de debilitamiento del Derecho del
Trabajo desde la perspectiva de ser un elemento corrector de las desigualdades
sociales existentes, que abundó en el fortalecimiento del poder unilateral de decisión
del empleador y relegó a un segundo, o tercer, término, el diálogo social y la negociación
colectiva como mecanismos más adecuados para la búsqueda de acuerdos
satisfactorios para ambas partes de las relaciones de trabajo.
No es de extrañar por ello que en el
voto se haga referencia a la sentencia 114/2014 para poner de manifiesto que el
TC inició con ella “una criticable línea que, como era de esperar, desemboca en
pronunciamientos como el que es ahora objeto de mi discrepancia, limitativos e
insensibles con el patrimonio jurídico de los trabajadores”, olvidando el contenido
social de los derechos constitucionales y enfatizando el valor de la libertad
de empresa y la defensa de la productividad como pilares esenciales del modelo,
olvidando que en modo alguno dichos preceptos guardan relación con la regulación,
y más aún con la evidente limitación como se comprueba en esta sentencia, de
las relaciones de trabajo y de los derechos de la parte trabajadora.
Limitaciones, que se evidencian con
total claridad en el caso examinado, en el que las ausencias de la trabajadora
suponen un total del 7,84 % durante los doce meses anteriores al despido y dato,
junto con el de las bajas del 20 % en dos meses continuos de dichos doce (lo
que, dicho sea no muy incidentalmente significa, y los datos aportados en la
cuestión de inconstitucionalidad lo ponen claramente de manifiesto, que las
ausencias, justificadas, durante los diez meses restantes fueron muy pocas) que
le ha llevado al TC a considerar que se ponía en riesgo la productividad de la empresa
con aplicación del art. 38 CE; tesis, que le lleva al voto particular, tras
criticar muy durante el planteamiento economicista y poco atento a los derechos
sociales constitucionales de la sentencia, a sostener que “me parece una clara
desproporción, por no calificarlo de otro modo, como lo es también desatender
que se trata de ausencias justificadas, no considerar el estado de salud que
está en la base y debe ser protegido, al que me referí más atrás, o, más aún,
olvidar que lo que verdaderamente ampara la libertad de empresa es, en esencia,
en lo nuclear, la libertad de iniciativa o el ejercicio de la actividad en
condiciones de igualdad, y no otra cosa”.
Por ello, no está de más recordar
algunas de las tesis expuestas en este bloque del voto y que comparte sin duda
buena parte de la doctrina iuslaboralista: “Con la alusión repetida y constante
al libre margen legislativo en el ámbito de coberturas sociales, a la crisis
económica o, también, como ahora me importa destacar, a la libertad de empresa,
los razonamientos del Tribunal se acaban situando tantas veces en factores
ajenos y externos a los derechos verdaderamente comprometidos, considerando
aquellos como índices o exponentes de referencia aptos para la delimitación al
contenido esencial de los derechos fundamentales”; “constato una tendencia
relativamente reiterada a la invocación del art. 38 CE para el enjuiciamiento
constitucional de normas laborales que inciden en derechos fundamentales de los
trabajadores y sus organizaciones representativas, oponiéndose a menudo los
derechos de aquel precepto —referido a lo que se ha denominado la Constitución económica—
a los típicamente laborales afectados por las normas correspondientes. El
resultado de ello desemboca en un pretendido conflicto de derechos que abre la
puerta a una necesidad de “ponderación” o “proporcionalidad” a fin de fijar
límites a los que procedan; un conflicto que, en el común de los casos, no creo
sin embargo concurrente. Así ocurre también en el presente pronunciamiento
constitucional”; “Atañe el art. 38 CE, dicho aún en otros términos, a las
reglas de ordenación de la economía de mercado; y no, por tanto, a las fuentes
de la relación laboral, al patrimonio jurídico de los trabajadores o a los
límites del legislador laboral al incidir en derechos fundamentales de los
trabajadores y sus organizaciones; como tampoco en los del empresario (por
ejemplo, en cuanto titular del derecho a la negociación colectiva)”. En suma,
la invocación de la defensa de la productividad para justificar la constitucionalidad
de un precepto, como el art. 52 d) LET, que limita el derecho al trabajo, “no
pasa de ser un expediente retórico carente de solvencia y recorrido
constitucional. Las breves referencias de nuestra jurisprudencia a la defensa
de la productividad, imprecisas y vagas como pocas otras, no hacen sino
acreditar la volatilidad de la justificación que en dicha mención del art. 38 CE
trata de encontrar la mayoría para concluir en la constitucionalidad de la
norma aquí cuestionada”.
Para concluir que, cuando se parte
de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad como fundamento
constitucional de una norma limitadora de derechos laborales, “Se olvida
gravemente cuando se juzga de ese modo que el interés empresarial, sea del tipo
que sea, no puede legitimarse a través de medidas contrarias a los derechos
constitucionales de los trabajadores (mutatis mutandis, STC 182/2005, de 4 de
julio, FJ 7)”.
14. El voto particular suscrito porla magistrada María Luisa Balaguer, Catedrática de Derecho Constitucional se
asienta también sobre la discrepancia con la tesis de la sentencia de respeto
por parte de la norma cuestionada al derecho constitucional al trabajo recogido
en el art. 35.1 CE, manifestando que “comparte totalmente” las tesis del voto
particular analizado con anterioridad y añadiendo únicamente que estamos en
presencia de un despido no causal ya que no responde a un incumplimiento
contractual de la persona trabajadora, trayendo a colación la muy lejana en el
tiempo (lo que no quiere decir en absoluto que haya perdido su valor) sentencia
núm. 22/1981 de 2 de julio, en la que aparecía la referencia a que el derecho
al trabajo incluye “el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es
decir a no ser despedidos si no existe una justa causa” (la negrita es mía),
Muy interesante es el recordatorio
que efectúa de la redacción actual del art. 52 d) LET tras su modificación como
consecuencia de la reforma laboral en dos fases (RDL 3/2012 y Ley 3/212) de 2012,
a la que he dedicado especial atención en la primera parte de este trabajo, y
la transcripción de un fragmento de la importante (por lo que quería decir y desde luego no tanto por lo que ha
sido utilizada e interpretada por los tribunales al conocer de los litigios
laborales) exposición de motivos del RDL 3/2012 en la que se ponía de manifiesto
claramente la tesis de los autores de la reforma, cual era que los despidos
objetivos por las mismas causas que los colectivos “han venido caracterizándose
por una ambivalente doctrina judicial y jurisprudencia, en la que ha primado
muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como
mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras
funciones que está destinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el
volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas”,
para añadir inmediatamente a continuación que “lo que seguramente explica que
las empresas se decantaran a menudo por el reconocimiento de la improcedencia
del despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada
confianza en cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del
despido, debiendo, por tanto, abonar la indemnización por despido improcedente
más el coste adicional que suponían los salarios de tramitación”.
¿Había que corregir esta situación?
Sí, obviamente para los redactores de la norma, y con esta tesis es muy claro para
la autora del voto particular, y ya he expuesto con anterioridad mi parecer en
el mismo sentido, que “se reconoce meridianamente que se reforma el Estatuto de
los Trabajadores para facilitar los despidos por causas objetivas, ya que las
empresas tenían dificultad para materializarlos en la redacción anterior, como
consecuencia de los criterios garantistas seguidos por los Tribunales en su
aplicación. La reforma se descalifica por sí sola desde el punto de vista
constitucional”.
15. En línea también semejante a la
del anterior voto particular, y con un cuidado apoyo en resoluciones anteriores
del tribunal, la magistrada manifiesta su discrepancia con la utilización de la
libertad de empresa como fundamento de la constitucionalidad de un precepto
legal que acaba produciendo la extinción de la relación contractual en tanto
que lo considera, el art. 52 d) LET, un instrumento legítimo para combatir el
absentismo laboral, para concluir que no cabe encajar en el art. 38 CE “cualquier
actividad o decisión empresarial, y, especialmente, en lo que al presente
asunto concierne, aquellas dirigidas a controlar el absentismo laboral a través
de decisiones extintivas de los contratos de los trabajadores”, ya que dicho
control “es una cuestión que se refiere al funcionamiento interno, a la
organización, pero que no adquiere una dimensión constitucional que pueda tener
en cuenta el art. 38 CE. Podrá llevarse a cabo a través de distinto
instrumentos o mecanismos de gestión”.
Abundando en una línea que
privilegia la regulación pactada de mecanismos que traten de corregir
situaciones en las que el trabajador se ve afectado por estados breves de
enfermedad, el voto manifiesta su asentimiento con la tesis de que ese control
podrá llevarse a cabo a través de diversos mecanismos de gestión empresarial
(uno de ellos, sin duda a mi parecer, el de tal regulación pactada de cómo
abordar y encarar tales situaciones), y manifiesta su rechazo jurídico a que se
produzca “… a través de despidos carentes de causa, que tropiezan, como ya he
dicho antes, con la garantía constitucional del derecho al trabajo del art.
35.1 CE, en la extensión que le ha reconocido este Tribunal, y que, en
cualquier caso, no pueden encontrar nunca amparo en la libertad de empresa del
art. 38 CE”.
Nueva discrepancia de la magistrada
con la sentencia se manifiesta en la distinta valoración del art. 43 CE, el
derecho a la protección de la salud, que relaciona con el otro precepto cuestionado,
el derecho a la integridad física recogido en el art. 15 CE, y nuevamente con
amplio apoyo argumental en jurisprudencia anterior manifiesta, con contundencia
jurídica y social, que no puede asumir que la libertad de empresa o la defensa
de la productividad “puedan ser antepuestas al derecho a la integridad física y
moral de los trabajadores y trabajadoras, y a un valor tan esencial como es la
protección de la salud humana, que tan directa relación presenta, como ya he señalado,
con los derechos del art. 15 CE”, ya que es justamente a eso “a lo que conduce
el entendimiento del art. 52 d) ET que se efectúa en la sentencia de la que
disiento”.
No está nada mal, incluso me parece
muy recomendable, que el análisis jurídico no se aparte de la realidad social
en la que opera, que son casos concretos, y que por ello se aporten ejemplos
tan claros, y normales, como el que pone la magistrada al explicar que “un
simple proceso gripal” podría provocar la superación del porcentaje del 20 % (y,
añado por mi parte, junto con ausencias por motivos diversos, y que también pudieran
estar relacionados con ese estado de salud, superar el 5 % en cómputo anual),
con las consecuencias que pueden derivarse (ya que es finalmente el sujeto
empleador quien decide si activar el mecanismo de extinción regulado en el art.
52 d LET) de extinción del vínculo contractual, siendo así que cuando estás
afectado por ese proceso gripal “la primera recomendación de las autoridades
sanitarias es permanecer en el domicilio propio para evitar males mayores,
sobre todo en personas con enfermedades crónicas, aparte del riesgo de contagio
y propagación de la enfermedad”, por lo que inmediatamente se pregunta “¿Qué es
constitucionalmente más relevante entonces, la protección de la integridad
física y de la salud individual así como de la salud pública o la defensa de la
productividad de una empresa?”, y contesta tajantemente que “sin lugar a dudas,
lo primero”.
Para que nadie piense que la
magistrada se ha metido en camisa de once varas, en el ámbito sanitario, sin
que le corresponda, permítanme recordar lo que recomienda la Organización Mundialde la Salud (OMS) cuando se trate de un paciente con gripe estacional no
complicada: “Los pacientes que no pertenezcan a grupos de riesgo deben recibir
tratamiento sintomático y ser advertidos de que, si presentan síntomas, se
queden en casa para reducir el riesgo de transmisión. El tratamiento se centra
en el alivio de los síntomas, como la fiebre. Si su estado se deteriora, deben
buscar atención médica. Los que pertenezcan a grupos con alto riesgo de padecer
enfermedad grave o complicaciones… deben
recibir antivíricos lo antes posible, además del tratamiento sintomático”.
Si aplicamos los preceptos
constitucionales mencionados, y la jurisprudencia citada por el voto particular,
al caso litigioso en juego, tenemos conocimiento de que el trabajo de
teleoperadora le obligaba a la trabajadora a prestar su actividad, de manera
sedentaria, durante siete horas diarias, y que la mayor parte de las ausencias
derivaban de lumbago (“Dolor reumático fuerte que afecta a los huesos o a los
músculos de la parte lumbar de la espalda”), es decir de padecimientos de espalda
que pueden guardar una directa relación con el tipo de actividad laboral desempeñada.
No parece pues, jurídicamente hablando, que unas dolencias derivadas de la
actividad laboral puedan llevar a la extinción de esta, en tesis de la magistrada
y sobre la que ya he manifestado mi parecer,
por contravenir el derecho a la protección de la salud en relación con
el de la integridad física y, añade de su propia cosecha ahora la magistrada y
con muy directa relación con la situación concreta vivida, “con el respeto a la
dignidad de la persona a que se refiere el art. 10.1 CE, como uno de los fundamentos
del orden político y de la paz social”.
Es decir, que si estás enfermo y no
vas al trabajo, puedes acabar siendo despedido, y si vas al trabajo estando
enfermo puede empeorar tu estado de salud (¿y afectar a otras y otros
compañeros?) y tener consecuencias físicas más graves a medio plazo. ¿Cuál es la respuesta que debe dar el derecho?
Para la sentencia, es una, para los votos particulares es otra.
16. Tras argumentar que de la sentencia
del TJUE de 18 de enero de 2018 puede extraerse una tesis distinta a la defendida
por la sentencia y poniendo el acento en la relación entre ausencias justificadas
como consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de la persona
trabajadoras (remito a mi examen de dicha sentencia), entra el voto en la parte
argumental más novedosa en el caso examinado, ya que no se ha planteado ni en
la sentencia ni en el anterior voto particular cuál es la discriminación indirecta
por razón de sexo en que incurre en el art. 52 d) LET, criticando que la
sentencia no haya sido capaz de apreciarla, “aun siendo incontestable su
evidencia”.
Antes de argumentar su tesis, la
magistrada recuerda dos sentencias de indudable interés respecto a la prohibición
constitucional de discriminación por razón de sexo y la protección que la CE y
la normativa legal de desarrollo otorgan para evitarla.
Se trata, en primer lugar, de la
sentencia 145/1991 de 1 de julio, el muy conocido caso de las limpiadoras en el
Hospital «Gregorio Marañón» de Madrid, que pedían, y lo obtuvieron que “se
declarase que la fijación en Convenio Colectivo de un salario inferior para la
categoría profesional de Limpiadoras al establecido para los peones carecería
de justificación objetiva y razonable y era una condición discriminatoria, por
lo que pedían se le restableciese la igualdad, reconociéndosele su derecho a
percibir un salario igual al establecido para los Peones en el Convenio
Colectivo de Sanidad del personal laboral dependiente de dicha Consejería”.
En segundo término, de la sentencia91/2019 de 3 de julio, relativa a la protección de los trabajadores a tiempo
parcial, en la que se declaró inconstitucional, nulo y discriminatorio para la
mujer que existiera desigualdad entre los trabajadores a tiempo parcial y a
tiempo completo a la hora de fijar el periodo de cotización para el cálculo de
su jubilación.
En mi análisis de esta segunda sentencia
expuse que “Existe una discriminación indirecta por razón de sexo, aunque la
demanda y el posterior recurso haya sido presentado por un trabajador varón, ya
que los datos estadísticos disponibles ponen de manifiesto que el colectivo
femenino es el que sale más perjudicado con la regulación hasta ahora vigente. …
Es importante destacar que la Fiscal General del Estado … interesó la declaración de
inconstitucionalidad y la nulidad de la disposición cuestionada, con dos ideas
fundamentales que serán recogidas en la sentencia: la normativa cuestionada
“carece de proporcionalidad al exigir a los trabajadores a tiempo parcial unos
periodos reales de cotización notoriamente superiores que a los trabajadores a
tiempo completo para alcanzar el mismo porcentaje sobre la base reguladora,
incluso realizando las mismas cotizaciones”; “ni siquiera desde el principio de
contributividad del sistema de seguridad social se puede justificar el
porcentaje de reducción en la base reguladora de la pensión de jubilación que
se aplica a los trabajadores a tiempo parcial, pese a las medidas correctoras
vigentes”.
La tesis de la magistrada se basa
esencialmente en los datos estadísticos disponibles y que le llevan a concluir
que la doble jornada de la gran mayoría de mujeres trabajadoras (laboral y de
cuidados familiares) tienen una afectación especial sobre su salud e inciden negativamente
sobre su actividad familiar. A tal efecto, menciona estudios realizados por la
UC2M, Adecco, datos del INE sobre el número de hogares monoparentales, datos
del mismo Instituto sobre el número de personas ocupadas entre 18 y 64 años con
hijos propios o de la pareja menores de 15 años y su efecto sobre el empleo
(reducción del tiempo de trabajo), datos sobre
madres trabajadoras, o no, que tienen hijos de 0 a 3 años, y los
relativos a quienes tienen a su cuidado personas con alguna discapacidad o necesitadas
de atención por tratarse de personas dependientes.
Con estos mimbres, la magistrada llega
a la conclusión de que la mujer trabajadora está mucho más expuesta que el
varón a posibles ausencias en el trabajo tanto por motivos de salud como por
cuidado de otra persona, lo que les puede afectar mucho más que a los
trabajadores varones en cuanto a la superación de los períodos de cómputo de
ausencias, aún justificadas, que pueden llevar a la extinción de su contrato de
trabajo. En definitiva, concluye la magistrada que el art. 52 d) LET “incurre
en una clara discriminación indirecta por razón de sexo, lo cual debería haber
conducido a este Tribunal a declarar su inconstitucionalidad también (y
especialmente) por este motivo”.
Baste decir, para ir acabando este
artículo, que la tesis de la magistrada ya ha merecido especial atención en
artículos periodísticos, y a buen seguro que la tendrá en poco tiempo en
revistas y páginas web jurídicas especializadas, dada la novedad que aporta con
respecto a las restantes causas alegadas de posible vulneración de derechos
constitucionales.
Al respecto, ya se ha hecho eco de
este debate el redactor de El Periódico Gabriel Ubieto, en un artículo
publicado el día 2 de noviembre y titulado “Juristas alertan de que el despidopor bajas justificadas puede discriminar a las mujeres”. En el citado artículo
se recoge el parecer del Colectivo Ronda, de mi compañero de la UAB Albert
Pastor, que manifiesta que la sentencia del Constitucional “perjudica
especialmente a los trabajadores de aquellos sectores con menor prevención
laboral… y las mujeres son las que tradicionalmente han ocupado aquellos
empleos donde los riesgos ergonómicos son más habituales y las rutinas físicas
más repetitivas, como consecuencia de la reproducción de los roles de género",
y del profesor de la UOC, y reconocido bloguero, Ignasi Beltrán de Heredia, que
se manifiesta muy prudente sobre el uso de la estadística como argumento
jurídico, exponiendo que “en determinadas circunstancias, los datos
estadísticos sobre un índice alto o bajo de feminización podrían no ser
suficientes para confirmar que se está ante un comportamiento indirectamente
discriminatorio. Salvo que, obviamente, se hayan tenido en cuenta variables de
control clave".
Cabe añadir que el profesor Beltrán
de Heredia ha escrito recientemente, el 28 de octubre, en su blog una amplia entrada
dedicada a esta cuestión, titulada “Discriminación indirecta por razón de sexo:¿la prueba mediante datos estadísticos se está aplicando correctamente?”, cuya
lectura es del todo punto recomendable.
17. En definitiva, y acabo casi de
la misma manera que empecé este artículo, la productividad de la empresa es un
valor constitucional superior a la salud de la persona trabajadora según el TC.
Se trata de una sentencia que no pasará precisamente a la historia como una de
las que se profundizó en el desarrollo social de la Constitución, sino más bien
todo lo contrario. Se ha demostrado con toda claridad el impacto real de la
reforma laboral de 2012 sobre las condiciones de trabajo de las personas
trabajadoras.
Ahora toca esperar, para confrontar
mi parecer con el de otras voces jurídicas, a las aportaciones doctrinales que
sin duda aparecerán en breve tiempo. Mientras tanto, no estaría de más que la
reforma, modificación, nueva redacción, o como quiera denominarse, del Estatuto
de los trabajadores “del siglo XXI” tuviera en consideración los efectos que
provocan preceptos como el art. 52 d) LET.
Mientras tanto, buena lectura.
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