domingo, 12 de febrero de 2012

Primeros comentarios sobre el contenido del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral (IV)

7. Llegamos al capítulo IV que aborda las medidas “para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral”.

A) En primer lugar, se recupera, o dicho más exactamente se recuperará a partir del 31 de diciembre de este año, la prohibición de encadenamiento de contratos prevista en el artículo 15.5 de la LET, cuya suspensión hasta el 31 de agosto de 2013 estaba prevista por el RDL 10/2011 de 26 de agosto.

B) En segundo término, “novedad estrella de la reforma”, se procede a una nueva regulación del despido colectivo, es decir un cambio radical del artículo 51 de la LET y que inevitablemente habrá de llevar a la modificación/derogación del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos. Este cambio normativo ya está anunciado en el propio RDL, que estipula en su disposición final decimoquinta que el gobierno dispone de un mes para proceder al desarrollo reglamentario no sólo del artículo 51 sino también del artículo 47 de la LET, es decir para dictar “un real decreto sobre el reglamento de procedimiento de despidos colectivos y de suspensión de contratos y reducción de jornada que desarrolle lo establecido en este real decreto-ley, con especial atención a los aspectos relativos al periodo de consultas, la información a facilitar a los representantes de los trabajadores en el mismo, las actuaciones de la autoridad laboral para velar por su efectividad, así como los planes de recolocación y las medidas de acompañamiento social asumidas por el empresario”.

A efectos de mi explicación destaco que el legislador pretende hacer lo más objetiva posible la causa económica que justifique la presentación del ERE, con la referencia a las perdidas actuales o previstas, o a la disminución persistente de ingresos “o” ventas (sirvan aquí las consideraciones anteriores), y que “en todo caso” la persistencia en la disminución quedará acreditada cuando se produzca “durante tres trimestres consecutivos” (ligeramente más dura la norma que en el supuesto de posible inaplicación de un convenio, para el que se requiere sólo dos trimestres). Por cierto, con un lenguaje que dista mucho a mi parecer de lo que deber ser un análisis jurídico, en el preámbulo de la norma se crítica que los tribunales, con arreglo a la normativa anterior, “ realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa” y se afirma con arrogancia no exenta de un punto de excesiva ilusión sobre la claridad de la norma que “Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores”.

C) Desconozco cuando se adoptó la decisión de la supresión de la autorización administrativa de un ERE, pero hay que reconocerle al gobierno el “mérito” de haberlo mantenido en el más estricto secreto, supongo que para evitar críticas que evitaran adoptar la decisión que finalmente se ha adoptado. Ahora, “nos adecuamos a la normativa europea” según el preámbulo, teniendo la última y definitiva palabra el propio empleador tras el preceptivo período de consultas, manteniéndose en todo caso la obligación de emisión de informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por su relevancia sobre la posible impugnación del acuerdo por la autoridad laboral si considera que se ha producido mediante dolo, coacción, fraude o abuso de derecho, o por la autoridad gestora de las prestaciones por desempleo si considera que la decisión empresarial, con o sin acuerdo, pretende permitir el derecho a prestaciones de manera no ajustada a derecho.

Con inspiración en la normativa francesa (al menos hasta donde mi conocimiento alcanza) se prevé la obligación de un plan de recolocación cuando el ERE de extinción afecte a más de 50 trabajadores, salvo en empresas sometidas a procedimiento concursal, que deberá ponerse en marcha por una empresa de recolocación contratada al efecto, con una duración mínima de 6 meses durante los cuales se llevaran a cabo acciones formativas, de orientación profesional y de búsqueda activa de empleo. Es decir, hay un derecho de los trabajadores a este plan, siendo posible su reclamación en sede judicial cuando se produzca un incumplimiento por parte empresarial. Habrá que esperar al desarrollo reglamentario para poder analizar cómo se concreta y en qué términos la obligación empresarial y las de la empresa de recolocación, y que ocurrirá transcurrido el período máximo de duración de plan sin resultados positivos en términos de reincorporación al mercado de trabajo.

La modificación sustantiva lleva aparejada la modificación, por enésima vez, de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social, de tal manera que se tipifica como falta muy grave (art. 8.14) el incumplimiento empresarial de “las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario en el marco de los procedimientos de despido colectivo” a las que se refiere el apartado 10 del artículo 51.

Por cierto, el RDL desarrolla ampliamente la obligación de las empresas que presenten ERES y tengan beneficios económicos en los dos años anteriores de realizar una aportación económica al tesoro público, que necesariamente incluirá el coste de las prestaciones por desempleo abonado a los trabajadores despedidos por el Servicio Público de Empleo Estatal.

D) La nueva reforma laboral acoge finalmente una reivindicación empresarial que ha sido defendida en anteriores reformas laborales en sede parlamentaria por los grupos popular, de Convergència i Unió y del Partido Nacionalista vasco, y que sólo se había acogido parcialmente en la reforma de 2010 al disminuir el porcentaje de absentismo del conjunto de la plantilla del centro de trabajo necesario para poder despedir por causas objetivas a un trabajador que superara unos determinados porcentajes de absentismo a título individual. Ahora, sí, desaparece la referencia al absentismo colectivo y el trabajador “queda sólo ante el peligro”, de tal manera que la extinción podrá producirse cuando tenga un absentismo, con los límites fijados en el artículo 52 d) de la LET sobre sus causas, que alcance “el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses”.

Será difícil ponerse enfermo, aunque se esté de verdad, si se quiere evitar verse afectado negativamente por la nueva redacción de este precepto, al que debe añadirse, como clara previsión de futuro de un mayor control de las bajas, lo dispuesto en la disposición final cuarta, en la que el gobierno “estudiará” (es decir no se compromete a presentar un proyecto normativo) la modificación del régimen jurídico de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, previa consulta con los agentes sociales, “para una más eficaz gestión de la incapacidad laboral”.

E) La ministra Fátima Báñez calificó la reforma de “histórica” y no le voy a negar que dentro de algunos años se hablará de la historia de la desaparición de la indemnización de 45 días de salario por año trabajado y un máximo de 42 mensualidades como un triunfo de las tesis que han defendido a capa y espada quienes argumentan que el alto coste del despido es el argumento principal para la no creación de empleo, olvidando que la creación de puestos de trabajo guarda relación con la mejora de la situación económica y que la normativa laboral, en concreto la relativa al empleo, es una parte muy limitada en influencia sobre la mejora de la ocupación, tal como apunté en una entrevista en TVE poco antes de conocer el texto de la norma.

A partir de hoy la indemnización para los nuevos contratos, en caso de despido declarado improcedente, se fija en 33 días de salario/año y un máximo de 24 mensualidades, es decir (no conviene olvidarlo ciertamente) la que ya existía para el contrato de fomento de la contratación indefinida. Para los contratos ya existentes se prevé un doble régimen de cuantía por año, 45 días para el período anterior a la entrada en vigor del RDL y 33 días para el resto. Además, la disposición transitoria quinta fija en tales casos una cuantía indemnizatoria de 720 días, que sólo podrá exceptuarse cuando del cálculo de la indemnización por el período anterior al RDL resultara un número de días superior, “en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo”, y en cualquier caso el importe no podrá nunca ser superior a 42 mensualidades.

La reducción de la indemnización va acompañada de la modificación relativa al abono de los salarios de tramitación, a los que el trabajador tendrá derecho sólo si la empresa opta por la readmisión (salvo el supuesto de los representantes de los trabajadores, que tienen la opción de elegir, que recibirán los salarios de tramitación tanto en caso de readmisión como de extinción del contrato con indemnización).

F) Por último, el capítulo se cierra con una modificación de la normativa sobre abono de indemnizaciones por parte del FOGASA en supuestos de extinción de contratos. Mientras que la normativa ahora derogada preveía el abono del 40 % de la indemnización por contratos extinguidos según lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c) de la LET, y art. 64 de la ley concursal, y siempre y cuando la empresa tuviera menos de 25 trabajadores, el texto que entra en vigor se refiere sólo a los contratos indefinidos, incluye todas las causas de extinción del artículo 52 de la LET, mantiene la referencia de empresas de menos de 25 trabajadores, y fija el abono de una cantidad de 8 días de salario por año de servicio, con los límites de cuantía previstos (y no modificados) en el apartado 2 del mismo artículo.

El resarcimiento al empresario (que es quien debe abonar la indemnización y después solicitar el abono parcial al FOGASA) no procederá cuando se trate de despidos declarados improcedentes por conciliación administrativa o judicial, o por sentencia (me pregunto qué ocurrirá en los despidos reconocidos como improcedentes por la propia empresa en la carta de despido, ya que la norma no aclara esta posibilidad).