A vueltas con el cómputo de los períodos de bajas para poder aplicar el art. 52 d) LET (despido por absentismo laboral). Notas a las sentencias del TS de 28 de enero y 4 de febrero de 2019.

1. Son objeto de atención en esta entrada del blog dos recientes sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo los días 28 de enero y 4 de febrero, siendo ponente de ambas el magistrado Jesús Gullón, en Sala (primera sentencia) integrada también por los magistrados Fernando Salinas y José Manuel López, y  las magistradas Mª Milagros Calvo y Rosa Virolés, y (segunda sentencia) por los magistrados Ángel Blasco y José Manuel López, y las magistradas Mª Luisa Segoviano y Rosa Virolés.

El interés de ambas resoluciones judiciales radica en cómo abordan cuestiones concretas relativas a la aplicación del art. 52 d) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que regula la extinción del contrato por causas objetivas por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo, siempre que se superen determinados porcentajes por la persona trabajadora afectada, en computo bimensual consecutivo o cuatro meses discontinuos por una parte, y en cómputo anual por otra. No es en puridad nueva doctrina, ya que en ambas sentencias hay remisión a otras anteriores, pero me ha parecido interesante su análisis dado que no son muchos los casos de los que ha conocido el alto tribunal en esta materia.

Para un estudio del citado precepto desde su modificación por la reforma laboral de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero y, como consecuencia de la tramitación parlamentaria de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral) remito a una entrada anterior, ya lejana en el tiempo, titulada “Eldespido por absentismo tras la reforma laboral de 2012. A propósito de lasentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013”.

2. Recordemos primeramente cuál es el contenido del art. 52 d) LET, y también los resúmenes oficiales de ambas sentencias que permiten ya tener un buen conocimiento de cada uno de los conflictos jurídicos suscitados y de los fallos del tribunal. Igualmente, una excelente y amplia síntesis de ambas sentencias puede encontrarse en el blog de la Comisión Social de Juezas y Jueces para la Democracia, dirigido por el magistrado Carlos Hugo Preciado (Año II, número 45, 23 de febrero de 2019).

“El contrato de trabajo podrá extinguirse por d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave”.

El resumen oficial de la sentencia de 28 de enero es el siguiente: “Despido objetivo del art. 52 d) ET por ausencias justificadas intermitentes debidas a enfermedad, que superan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, computados éstos dentro de los doce meses anteriores al despido, alcanzando el porcentaje de ausencias en esos doce meses el 5% de las jornadas hábiles. Existe causa válida de despido pero se devuelven las actuaciones a la Sala de suplicación para que resuelva la alegación de la demandante no decidida en relación con la naturaleza grave de la enfermedad que motivó las bajas reiteradas. Reitera doctrina STS 19/03/2018 (rcud. 10/2016)”.

El resumen oficial de la sentencia de 4 de febrero es el siguiente; “Despido objetivo del art. 52 d) ET por ausencias justificadas intermitentes debidas a enfermedad, que superan el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos en un periodo de doce meses. Esos cuatro meses han de computarse de fecha a fecha, no por meses naturales, tal y como se dice en la STS de 9/12/2010 (rcud. 842/2010). Por otra parte, el resultado de ese cómputo en el periodo concreto de cuatro meses discontinuos implica que no se pueda aplicar sobre un período de tiempo menor al legalmente previsto”.

3. El primer litigio encuentra su origen en la demanda interpuesta por una trabajadora, en procedimiento por despido, tras la decisión de la empresa de extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas tras diversos períodos de baja de aquella por enfermedad.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valladolid el 22 de junio de 2016 estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido, siendo confirmada esta resolución por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deCastilla y León el 12 de diciembre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Juan José Casas, al desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

Contra esta última sentencia se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, aportándose como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 22 de junio de 2016. Ya adelanto que el TS, estimará el RCUD, en contra del criterio defendido en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal y en el que abogaba por su improcedencia, y al amparo del art. 228 de la Ley reguladora de la jurisdicción social devolverá las actuaciones al TSJ castellano-leonés para que “partiendo de la existencia de la causa objetiva prevista en el párrafo primero de la letra d) del artículo 52 ET , resuelva sobre la naturaleza de la enfermedad o enfermedades que dieron lugar a las bajas computadas y su posible exclusión de dicho cómputo, con las consecuencias legales que de ello pudieran derivarse”.

4. Con prontitud centra el TS la cuestión a dilucidad, cual es “el problema referido al modo temporal en el que han de computarse las ausencias intermitentes y justificadas al trabajo por enfermedad cuando superan el 20% de las jornadas hábiles en un periodo de dos meses, cuando en un año anterior esas ausencias también alcanzan el 5% de dichas jornadas, y más específicamente si ese tiempo de doce meses ha de contarse hacia atrás desde la fecha del despido para hallar ese porcentaje, o por el contrario deberá hacerse desde los dos meses de cómputo que se han tenido en cuenta, también hacia atrás”;  o lo que es lo mismo, y visto desde otra perspectiva, si se computa sobre doce o catorce meses, ya que en un caso sí entran los dos meses en los que debe cumplirse el 20 % de ausencias de jornadas hábiles, y en el segundo no ocurre así sino que el cómputo se inicia a partir de la finalización del segundo mes tomado en consideración para el cómputo del citado 20 %.

Según los hechos probados de la sentencia de instancia, recogidos en el antecedente de hecho primero de la sentencia del TS, la decisión de la empresa se adoptó porque la suma de diversas bajas por enfermedad, todas ellas debidamente justificadas con parte médico, superaban el 20 % de jornadas hábiles, y también, en cuanto que así debe cumplirse igualmente por mor de lo dispuesto en el art. 52 d) LET, las ausencias de la trabajadora durante “los doce meses anteriores al despido” superaban el 5 % de las jornadas hábiles de trabajo.  Con los datos facilitados por la empresa, y de acuerdo al cómputo operado según la opción de “doce meses”, la trabajadora tenía un absentismo “del 37,5% respecto de las jornadas hábiles existentes en los dos meses anteriores al despido”, y del 11,96 % de las jornadas hábiles en los doce meses anteriores a este.  

La estimación de la demanda en instancia se debió a cómo entendió el juzgador que debía computarse el período del 5 %, que debía ser “doce meses hacia atrás desde los dos meses computados para hallar el 20% de ausencias injustificadas, lo que en el caso no se cumplía, porque no constaba la existencia de ninguna ausencia”.

La tesis de la sentencia de suplicación, cuyos razonamientos son catalogados por el TS, y coincido con su apreciación, de “extensos y cuidados”, se sitúa en la misma línea.

En primer lugar, se rechaza la tesis empresarial por considerar que su aplicación “podría producir un efecto o consecuencia en modo alguno insertable en la configuración del despido objetivo sobre el que se debate”, cuál sería que podría producirse un despido por faltas aún justificadas sólo en dos meses, si fueran prolongadas, y aun cuando prácticamente no se hubieran producido ausencias en los doce meses restantes, lo que sería contrario al doble estándar o requisito fijado por la norma para poder extinguir el contrato.

En segundo término, y después de formular una crítica a la redacción de la norma, que considera “manifiestamente favorable”, es del parecer que una interpretación integradora del precepto lleva a considerar que las "faltas de asistencia en los doce meses anteriores" que han de alcanzar el 5% de las jornadas hábiles, es una medida o un parámetro temporal cuyo cómputo en el texto de la norma no aparece referenciado o asociado a la fecha del despido objetivo actuado, sino a los "dos meses consecutivos" en los que ha de localizarse un absentismo que alcance el 20% de las jornadas hábiles”.

En tercer lugar, porque la interpretación efectuada es la que mejor se acomoda, a juicio de la Sala, a la finalidad del precepto, que es la permitir la extinción contractual por ausencias justificada en un tiempo dilatado, doce meses.

Por fin, y en cuarto lugar, “porque lo que se está defendiendo dialécticamente en esta sentencia no supone abrir una gratuita diferenciación entre el cómputo del absentismo laboral concurrente en el litigio que se está examinando y el cómputo de esa otra modalidad de absentismo que se contemplada en el artículo 52 d) del Estatuto, esto es, el consistente en faltas de asistencia al trabajo que alcancen "el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses", puesto que lo que sucede en esa hipótesis, más sencillamente, es que tiene lugar una ausencia de materialización de la prestación laboral que, aun protagonizada durante un período de tiempo de menor extensión -4 meses discontinuos en un período de 12 meses, tiene sin embargo un destacado relieve cualitativo, al alcanzar las faltas de asistencia el 25% de las jornadas laborables”.

En definitiva, la Sala hace suya, después de esta amplia y extensa fundamentación de su tesis, la defendida en la sentencia de instancia, subrayando que “la tesis del recurso en materia de cómputo de los tiempos en los que han de localizarse las faltas de asistencia al trabajo cobija un duplicado cómputo del absentismo que se localiza en los dos meses anteriores a la decisión empresarial extintiva del contrato de trabajo”.

5. Interpretación integradora de la norma y tendente a diferenciar claramente el período de los dos meses continuos durante el que deben computarse un número de ausencia determinado, por una parte, y el del período anual, que podría convertirse en precepto de escasa importancia práctica si se computaran los citados dos meses anteriores al despido y cuando las faltas de ausencia en estos fueran un número considerable, es la defendida en instancia y en suplicación, pero no tendrá acogida por el TS, que aceptará la tesis recogida en la sentencia aportada de contraste, la ya citada del TSJde Madrid de 22 de junio de 2016, de la que fue ponente la magistrada Mari Carmen Prieto, que reitera doctrina de la propia Sala (sentencia de 18 de noviembre de2014, de la que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste) y defiende la tesis a la que se acogió la parte empresarial en la sentencia ahora objeto de comentario: “.. este Tribunal entiende que ambas formas de cálculo tienen en común que las ausencias laborales han de computarse en un período único de doce meses. Por dos razones. La primera consiste en que, si se siguiera el criterio de la sentencia impugnada, la duración del período de ausencias a considerar sería variable en cada caso, en función de la fecha en que hubieran tenido lugar las bajas computadas en el período de 2 meses que debe reunir un 20% de ausencias laborales. La segunda razón radica en que no sería coherente que la segunda fórmula de cálculo de ausencias tomara en cuenta un período de 12 meses mientras la primera fórmula de cálculo considerara un período mayor, pues la única diferencia entre ambas fórmulas se refiere al volumen de ausencias, según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no a los meses totales de ausencias computables, que son comunes en ambos casos: "dentro de un periodo de doce meses”.

5. La existencia de contradicción, a los efectos de aplicación del art. 219.1 LRJS es innegable, y así se aprecia por el TS, ya que siendo dos casos sustancialmente idénticos en los hechos y fundamentos jurídicos se llega a resultados distintos y contradictorios.

En este punto, y debatiéndose pues la interpretación del art. 52 d) de la LET, cuya infracción se alega en el RCUD al amparo del art. 207 e) LRJS, la Sala del alto tribunal seguirá su doctrina sentada en sentencia de 19 de marzo de 2018, de la que fue ponente la magistrada Rosa María Virolés, previa manifestación de que nada hubiera impedido al legislador considerar diferentes períodos de cómputo para las faltas durante dos meses consecutivos (o cuatro discontinuos) y para aquellas que se tuvieran en cuenta durante doce meses, y considerar que el texto normativo vigente solo opera con una “realidad única”, que es la de los doce meses anteriores a la fecha del despido;  o lo que es lo mismo, el tiempo común de cómputo, “es el módulo de un año a contar desde el despido hacia atrás, durante el que deberán haberse producido las circunstancias que el precepto regula”.

Tal como se argumentó en la sentencia de 19 de marzo de 2018, y a la que la Sala se atiene “por razones de seguridad jurídica (art.9.3 CE)”, “el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo-que es el discutido- (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce”.

Dado que de acuerdo a esta doctrina, la trabajadora despedida superó tanto el porcentaje previsto para dos meses consecutivos como el establecido para el cómputo anual, se estimará el RCUD a los efectos de considerar la existencia de causa y devolviendo las actuaciones al TSJ para que resuelva sobre la posible exclusión del cómputo de dichas bajas, si encajaran justamente dentro de alguno de los supuestos de tal exclusión previstos en la norma, con las consecuencias legales pertinentes.

6. La segunda sentencia dictada por el TS, en fecha 4 de febrero, encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de un trabajador, tras la decisión empresarial de proceder a la extinción del contrato por causas objetivas como consecuencia de bajas, justificadas, de asistencia al trabajo, que a su parecer superaban el porcentaje del 25 % en cuatro meses discontinuos, computando las ausencias al trabajo “de fecha a fecha” (de cada baja) es decir desde que se produjo la primera hasta la última, y no por meses naturales, siendo la consecuencia de la opción empresarial que el período de cómputo era inferior a cuatro meses. La Sala estimará el RCUD de la parte trabajadora, en contra del criterio defendido en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal y que abogaba por su improcedencia.

La demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Tortosa el 27 de junio de 2016, siendo desestimado el recurso de suplicación por la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña el 19 de enero de 2017, (salvo error u omisión por mi parte, no disponible en CENDOJ), contra la que se interpuso RCUD, con aportación como sentencia de contraste de la dictada por el TSJ de Castilla-La Mancha el 23 de octubre de 2015, de la que fue ponente la magistrada Petra García, y con alegación de infracción de normativa aplicable al amparo del art. 207 e) LEJS, en concreto el art. 5 delCódigo Civil (“1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. 2. En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles” en relación con el art. 52 d) LET.

La tesis de instancia y de suplicación se centra en la importancia del dato cuantitativo del 25 % de ausencias en el cómputo anual, considerando indiferente, y de ahí sus resoluciones, que cómputo de las mismas (efectuado de fecha a fecha de cada una) fuera inferior a cuatro meses, “con independencia de que los meses se computaran de fecha a fecha” como estableció la sentencia del TS de 9 de diciembre de 2010, de la que fue ponente el magistrado Luis Ramón Martínez.

En esta sentencia del alto tribunal, y acudiendo, ante la controversia suscitada, “al criterio que pueda derivarse de la finalidad del precepto en cuestión”, se llega a esta conclusión” “En efecto, el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, máxime si el general de la empresa rebasa el 5 %, situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas. Ello determina que la solución que hayamos de adoptar sea la más acorde con esa finalidad. Pues bien, aceptando el criterio de los meses naturales, como ha resuelto la sentencia invocada de contraste, determinados días de falta de asistencia al trabajo pueden quedar fuera del cómputo -como ocurrió en el caso allí enjuiciado- cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían. Tal conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma. Debiendo en consecuencia aceptarse el criterio de la recurrida -cómputo por meses de fecha a fecha que encuentra apoyo en el precepto del art. 5 del Código civil y es acorde con la finalidad de la norma”. Dicha sentencia también será aportada en el RCUD para defender la tesis de la toma en consideración de los períodos de cómputo por meses.

La tesis de la sentencia del TSJ de Cataluña era la siguiente: “superado el número de faltas de asistencia durante un período de tres meses discontinuos del previsto para los cuatro meses en la normativa legal, resulta notorio que concurría la causa prevista en la misma, no resultando exigible que, en cada uno de los referidos períodos mensuales tomados como módulo de referencia -en aras a determinar la aplicabilidad del precepto, que de forma expresa se refiere a cuatro meses discontinuos como período global- exista determinado número de ausencias laborales, al no preverse tal requisito legalmente ...".

7. Con prontitud centra el TS la cuestión a resolver en el caso enjuiciado, y que ya ha quedado bien delimitada en mi explicación anterior: se trata de abordar el problema “referido al modo temporal en el que han de tenerse en cuenta las ausencias intermitentes y justificadas al trabajo por enfermedad durante cuatro meses discontinuos en un periodo de doce, y más específicamente si esos cuatro meses han de computarse por meses naturales o de fecha a fecha, todo ello en el marco de aplicación del artículo 52 d) ET en un despido por las causas objetivas previstas en ese precepto, lo que además comportará decidir si cabe imputar el porcentaje de las referidas ausencias en un periodo de tiempo inferior a los cuatro meses previstos en la norma”.

La contradicción existente entre las sentencias recurrida y de contraste es clara y manifiesta, cumpliéndose así los requisitos requeridos por el art. 219.1 LRJS. Ante hechos y pretensiones y fundamentos jurídicos sustancialmente idénticos se llega a soluciones distintas y contradictorias, ya que en la recurrida el cómputo se efectúa de fecha a fecha de cada baja, mientras que en la de contraste se efectúa por meses naturales.

En la tesis estimatoria del RCUD la Sala acude a su doctrina sentada en la ya lejana en el tiempo sentencia de 5 de febrero de2005, de la que fue ponente la magistrada Mª Milagros Calvo, en la que se realiza una explicación general de los “elementos básicos” del art. 52 d) LET, obviamente en la redacción entonces vigente, destacando, a lo que ahora interesa al objeto de mi explicación, que la norma estaba refiriéndose de forma clara y manifiesta, a los efectos del primer cómputo del período de ausencias, al integrado “por dos o cuatro meses, y que a ellos se refiere el porcentaje”.

Igualmente, la Sala hará suya la tesis anteriormente expuesta por la sentencia de 9 de febrero de 2010. La conclusión a la que llega la Sala es que la finalidad de la norma solo se cumple tomando en consideración cuatro meses naturales, discontinuos, a efectos del cómputo del 25 % de faltas aún justificadas de ausencia al trabajo, y no de fecha a fecha únicamente computando cada período de baja, ya que de hacerlo así se desvirtuaría aquella finalidad, tal como ocurrió, subraya el TS, en la sentencia recurrida, ya que “de hecho se aprecia como causa válida para el despido objetivo llevado a cabo por la empresa el hecho de que las bajas se produjeran durante tres meses intermitentes, no cuatro, computados de fecha a fecha”. Corolario de todo lo anterior es la declaración de improcedencia del despido.

Buena lectura.