1. No ha sido la
temática de la extinción del contrato por causas objetivas, y más concretamente
la extinción regulada en el art. 52 d) de la Ley del Estatuto de los trabajadores
debida a faltas aún justificadas de asistencia al trabajo (con los límites que
se ha ido fijando desde el origen de la norma y pasando por las modificaciones
experimentadas), de especial atención en sede judicial, muy probablemente
porque la regulación normativa, al menos en sus orígenes, no incentivaba a la
parte empresarial a acudir a esa vía para proceder a la extinción de los
contratos laborales, reparando en que era necesaria la suma del absentismo
individual y del colectivo, en los términos fijados en el citado precepto, para
poder plantear la extinción, teniendo en consideración además el amplio abanico
de supuestos excluidos de la toma en consideración a efectos del cómputo numérico
y dejando reducida en la práctica el supuesto a las bajas por enfermedad común
de duración inferior a veinte días consecutivos.
¿Ha cambiado la situación
con la reforma operada primero por el RDL 3/2012 de 10 de febrero y después por
la Ley 3/2012 de 6 de julio, continuadoras de la flexibilidad iniciada por el
RDL 10/2010 de 16 de junio y la Ley 35/2010 de 17 de septiembre en cuanto a la
toma en consideración de un menor porcentaje del absentismo colectivo y para
llegar después a su supresión? Un conocimiento de supuestos efectivamente
acaecidos a partir de la entrada en vigor de la reforma y bastante llamativos
socialmente me hace pensar que efectivamente es así, aún cuando no he realizado
un estudio de las sentencias dictadas por los juzgados de lo social y en su
caso de los Tribunales Superiores de Justicia con ocasión de la interposición de
recursos de casación. Sí recuerdo, y quiero dejar constancia de ello, que en
una de mis intervenciones en TV3 poco después de la entrada en vigor de la
reforma, compartí debate con una trabajadora a la que le habían aplicado el
despido por absentismo computando faltas al trabajo acaecidas con anterioridad
al 12 de febrero, y que tuvimos una interesante discusión sobre esta cuestión,
con la manifestación por mi parte, en estos debates forzosamente rápidos que se
producen en los programas televisivos, de que no debían computarse las bajas producidas
antes de 12 de febrero porque no tenía jurídicamente sentido, ni constitucional
ni legal, aplicar una norma en términos que implicara una restricción o
limitación (pérdida, en definitiva) de derechos laborales, y como la nueva
regulación era más restrictiva que la anteriormente vigente, no debía ser de
aplicación. Este debate me ha venido a la cabeza cuando he leído la reciente
sentencia de 16 de octubre del Tribunal Supremo, que más adelante analizaré con
atención, que ha debido abordar esta problemática.
2. Pero antes de
entrar en el análisis y estudio de dicha sentencia, es conveniente repasar cual
era el marco normativo anterior y cómo se llegó a la actual redacción del art.
52 d) de la LET. Así lo haré a continuación.
3. Para
completar esta entrada y por supuesto para quien quiera profundizar en el
estudio del despido por absentismo, me permito recomendar dos obras de
indudable interés doctrinal y dos recientes sentencias:
A) La primera, es la publicación del
profesor, y buen amigo, de la Universidad de Extremadura, Ángel Arias
Domínguez, “Absentismo laboral” (Ed. Cívitas, 2013), en cuya presentación por
la editorial se expone que “Se pone en valor, en definitiva, una institución
tradicionalmente poco utilizada, seguramente por la complejidad intrínseca de
su relojería jurídica, pero que probablemente va a experimentar un incremento
de uso, dadas las teóricas facilidades que la legislación concede a su empleo,
y la eliminación de los obstáculos más problemáticos de su regulación
precedente”. En dos artículos inmediatamente publicados después de la
publicación del RDL 3/2012, el profesor Arias afirmaba que con la nueva
regulación se conseguía, en la perspectiva de facilitar su utilización, “considerar
que el absentismo es una cuestión individual de cada trabajador, por lo que
únicamente su inasistencia es lo que determina su despido objetivo. Se permite
utilizar la modalidad aunque no se tenga contabilizado el volumen global de
absentismo de la totalidad de la plantilla. Se permite emplearla incluso cuando
dicho volumen sea escaso o poco significativo a nivel global, siempre que lo
sea a nivel individual”. A su juicio, “El único punto oscuro con
respecto a la protección y tutela de los derechos de los trabajadores es el
relacionado con la ausencia justificada por enfermedades comunes
cortas de escasa duración, inferior a veinte días consecutivos. La
referencia al absentismo global de la empresa funcionada aquí como mecanismo de
garantía, como un interno mecanismo de solidaridad que evitaba que una acumulación
puntual de faltas de asistencia por esta causa perjudicara irremisiblemente al
trabajador. La desaparición de dicho umbral referencial endurece sobremanera la
regla, y quizá debería articularse algún mecanismo interpretativo de protección
adicional”.
B) La segunda, y muy reciente, es la publicación de
los amigos de la Universidad de Lleida, los profesores Josep Moreno i Gené y
Ana Romero Bustillo, “El despido del trabajador por motivos de su ausencia altrabajo” (Ed. Atelier, 2013). Los autores destacan la importancia de las
reformas operadas en 2010 y 2012, en especial la segunda, con el objetivo
declarado de facilitar la extinción del contrato por esta causa “mediante el
fácil recurso a la limitación primero y supresión después del índice de
absentismo total de la plantilla del centro de trabajo que la misma requería..”
de tal manera que se dota a esta causa de extinción de un marco jurídico mucho
más flexible que el existente con anterioridad”, si bien se muestran prudentes
en cuanto a la importancia real del cambio, afirmando que “está por ver, sin
embargo, como se va a traducir en la práctica este nuevo marco normativo”.
C) También es obligada una referencia a la importante
sentencia dictada el 17 de septiembre por el juzgado de lo social núm. 33 deBarcelona a cuyo frente se encuentra el magistrado Joan Agustí, profesor
asociado de la UAB. En esta sentencia, se declara la nulidad del despido
objetivo por absentismo de una trabajadora aquejada periódicamente de migrañas
que le habían implicado la pérdida del 38,46 % de las jornadas hábiles en dos
meses consecutivos (del 29 de marzo al 27 de mayo de 2013). Aún cuando la parte
demandante solicitó que se planteara cuestión de inconstitucionalidad ante el
TC, por entender que la nueva redacción del art. 52 d) de la LET es contraria
al Convenio núm. 158 de la OIT y a los arts. 15, 40 y 43 de la Constitución, la
sentencia no la planteará pero no porque entienda que la tesis de la demandante
no es ajustada a derecho (en la sentencia hay un cuidado análisis de la dudosa
constitucionalidad del precepto a juicio del magistrado), sino por el retraso
con que el TC resuelve las cuestiones de inconstitucionalidad, “retraso del
todo punto inasumible por las partes y por el propio órgano judicial”. La
sentencia declara la nulidad del despido acudiendo a la aplicación de la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013(asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11) y considera que la enfermedad que dio lugar
a la extinción puede considerarse como una enfermedad asimilada a discapacidad
según el TJUE por tener un carácter crónico.
En el fallo de la sentencia del TJUE se afirma que “El
concepto de «discapacidad» a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del
Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco
general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe
interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una
enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta
enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas,
mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir
la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida
profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta
limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador
ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una
persona le es aplicable este concepto”. Haciendo suya esta tesis, la sentencia del juzgado de lo social
considera que la extinción objeto de litigio “queda fuera del ámbito de
cobertura del art. 52 d) LET”, de tal manera que el despido producido ha
implicado una discriminación por razón de discapacidad en los términos establecidos
por la sentencia del TJUE, tratándose de una discriminación directa vedada por
la Directiva 2000/78 (aplicable al supuesto que resolvió el TJUE por razón del
momento en que se produjo) “que califica como discriminación directa todo acto
desfavorable por causa de discapacidad”. En declaraciones efectuadas a TV3,el
magistrado afirmó que “el trabajador, cuando está enfermo, es especialmente
vulnerable, y aquello que no puede hacer la norma es acentuar dicha vulnerabilidad,
convirtiendo su situación de baja médica en causa de despido”.
D) Por
último, hay que mencionar la sentencia dictada por la AN el 4 de septiembre de2013, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas. La sentencia estima la
demanda y declara la nulidad de los despidos efectuados en un expediente de
regulación de empleo, aunque no sea el fallo de la sentencia el aspecto más
relevante de la misma a los efectos de este comentario, sino qué debe
entenderse por “motivos no inherentes a la persona del trabajador” cuando se
presenta un ERE.
El fundamento de derecho quinto, el
más relevante a efectos doctrinales y que sin duda merecerá más de un
comentario crítico por la interpretación, o aplicación de una tesis contraria,
de la jurisprudencia del TJUE respecto al citado concepto, versa sobre la
determinación de si deben computarse o no los despidos por absentismo a efectos
de calcular el número de trabajadores afectados para un procedimiento de ERE en
relación con el total de la plantilla.
La Sala recuerda la causalidad de
toda extinción, prevista en el art. 4 del Convenio núm. 158 de la OIT sobre
extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y pasa
después a examinar el “despido por absentismo”, esto es el art. 52 d) de la LET,
concluyendo (y buscando apoyo para ello
nuevamente, como en otras sentencias, en el diccionario de la RAE) que sólo el
motivo de la letra c) va referido al funcionamiento de la empresa, mientras que
la extinción por ineptitud, no adaptación tecnológica o absentismo (repito,
debidamente justificado) son causas relacionadas con la capacidad del
trabajador y por consiguientes inherentes al mismo, tesis que defendió la parte
demandada con apoyo de varias sentencias de los TSJ y de una parte de la
doctrina científica, ciertamente muy cualificada, pero me parece exagerado
afirmar que esta tesis ha sido defendida, como lo afirma, “de modo unánime” por
la doctrina laboralista.
A continuación la Sala procede al
repaso del contenido del art. 51.1 de la LET y la doctrina del TJUE, y crítica
lo que califica de “desafortunada redacción del art. 51.5” de la LET, remitiéndose
nuevamente al diccionario de la RAE para concluir su interpretación del
precepto estatutario en el sentido de que “el legislador nacional pretende que
se computen únicamente aquellas extinciones basadas en motivos no inherentes a
la persona del trabajador, entendiéndose como tales aquellas extinciones que
por su naturaleza no estén de tal manera unidas a algo, que no se pueda separar
de ello..”, tesis que llevaría a concluir, en dirección contraria a la
jurisprudencia del TJUE que las causas enumeradas en las letras a, b y d) del
art. 52 deberían considerarse inherentes a la persona del trabajador, “porque
todas ellas se predican de su persona, aún cuando no se deban a su voluntad”. Y
eso la Sala lo entiende perfectamente y lo pone de manifiesto, ya que la
doctrina del TJUE engloba cualquier extinción, a efectos del cómputo numérico,
que no tenga el consentimiento del trabajador, “lo que sucede necesariamente en
los tres supuestos debatidos y de modo particular en el absentismo justificado,
puesto que la enfermedad sobreviene al trabajador, sin que intervenga para nada
su voluntad”.
Y es en este punto donde la Sala se
aparta de la jurisprudencia del TJUE porque entiende que “no puede aplicarse
mecánicamente a las extinciones contractuales basadas en la capacidad del
trabajador” que son a su parecer “por definición, inherentes a la persona del
trabajador”.
En apoyo de su tesis aporta la
argumentación de que la sentencia citada del TJUE estudió sólo un determinado
supuesto y no abordó de modo especifico un caso como el ahora abordado, por lo
que su pronunciamiento “debe aplicarse con cautela”, aportando otro argumento
que no creo que guarde relación alguna con el litigio y el supuesto enjuiciado
pero que la Sala pretende que consolide doctrinalmente su tesis, cual es que
“la aplicación literal de la sentencia antes dicha conduciría a computar
también los despidos disciplinarios procedentes, por cuanto ni son pretendidos
por el trabajador, ni se producen con su consentimiento, lo que no parece ser la
intención del legislador comunitario”, olvidando a mi parecer que esa llamada
interpretación literal no puede realizarse porque el despido disciplinario sí
se produce, en principio, por un motivo inherente a la persona del trabajador,
cual es su incumplimiento contractual grave y culpable.
No me parece tampoco muy aceptable
el argumento de utilización literalista de los términos de dos sentencias del
TS de 3 y 8 de julio de 2012 para argumentar que, dado que se refieren como
elemento causal del despido a las causas económicas, no incluye otras causas
basadas en la capacidad del trabajador (inherentes a su voluntad), aunque a
continuación sí acepta que se computen, por ejemplo los despidos improcedentes
por entender que “puedan asimilarse a las causas relacionadas con la situación
de las empresas”. Pues bien, piénsese en despidos objetivos que posteriormente
se reconocen como improcedentes en sede de conciliación administrativa o
judicial, que en tal caso se deberán también computar a los efectos del número
de trabajadores afectados por un ERE, al igual que si se trata de despidos
disciplinarios.
No hay comentarios:
Publicar un comentario