sábado, 16 de noviembre de 2013

El despido por absentismo tras la reforma laboral de 2012. A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013 (I).



1. No ha sido la temática de la extinción del contrato por causas objetivas, y más concretamente la extinción regulada en el art. 52 d) de la Ley del Estatuto de los trabajadores debida a faltas aún justificadas de asistencia al trabajo (con los límites que se ha ido fijando desde el origen de la norma y pasando por las modificaciones experimentadas), de especial atención en sede judicial, muy probablemente porque la regulación normativa, al menos en sus orígenes, no incentivaba a la parte empresarial a acudir a esa vía para proceder a la extinción de los contratos laborales, reparando en que era necesaria la suma del absentismo individual y del colectivo, en los términos fijados en el citado precepto, para poder plantear la extinción, teniendo en consideración además el amplio abanico de supuestos excluidos de la toma en consideración a efectos del cómputo numérico y dejando reducida en la práctica el supuesto a las bajas por enfermedad común de duración inferior a veinte días consecutivos.

¿Ha cambiado la situación con la reforma operada primero por el RDL 3/2012 de 10 de febrero y después por la Ley 3/2012 de 6 de julio, continuadoras de la flexibilidad iniciada por el RDL 10/2010 de 16 de junio y la Ley 35/2010 de 17 de septiembre en cuanto a la toma en consideración de un menor porcentaje del absentismo colectivo y para llegar después a su supresión? Un conocimiento de supuestos efectivamente acaecidos a partir de la entrada en vigor de la reforma y bastante llamativos socialmente me hace pensar que efectivamente es así, aún cuando no he realizado un estudio de las sentencias dictadas por los juzgados de lo social y en su caso de los Tribunales Superiores de Justicia con ocasión de la interposición de recursos de casación. Sí recuerdo, y quiero dejar constancia de ello, que en una de mis intervenciones en TV3 poco después de la entrada en vigor de la reforma, compartí debate con una trabajadora a la que le habían aplicado el despido por absentismo computando faltas al trabajo acaecidas con anterioridad al 12 de febrero, y que tuvimos una interesante discusión sobre esta cuestión, con la manifestación por mi parte, en estos debates forzosamente rápidos que se producen en los programas televisivos, de que no debían computarse las bajas producidas antes de 12 de febrero porque no tenía jurídicamente sentido, ni constitucional ni legal, aplicar una norma en términos que implicara una restricción o limitación (pérdida, en definitiva) de derechos laborales, y como la nueva regulación era más restrictiva que la anteriormente vigente, no debía ser de aplicación. Este debate me ha venido a la cabeza cuando he leído la reciente sentencia de 16 de octubre del Tribunal Supremo, que más adelante analizaré con atención, que ha debido abordar esta problemática.

2. Pero antes de entrar en el análisis y estudio de dicha sentencia, es conveniente repasar cual era el marco normativo anterior y cómo se llegó a la actual redacción del art. 52 d) de la LET. Así lo haré a continuación.

3. Para completar esta entrada y por supuesto para quien quiera profundizar en el estudio del despido por absentismo, me permito recomendar dos obras de indudable interés doctrinal y dos recientes sentencias:

A) La primera, es la publicación del profesor, y buen amigo, de la Universidad de Extremadura, Ángel Arias Domínguez, “Absentismo laboral” (Ed. Cívitas, 2013), en cuya presentación por la editorial se expone que “Se pone en valor, en definitiva, una institución tradicionalmente poco utilizada, seguramente por la complejidad intrínseca de su relojería jurídica, pero que probablemente va a experimentar un incremento de uso, dadas las teóricas facilidades que la legislación concede a su empleo, y la eliminación de los obstáculos más problemáticos de su regulación precedente”. En dos artículos inmediatamente publicados después de la publicación del RDL 3/2012, el profesor Arias afirmaba que con la nueva regulación se conseguía, en la perspectiva de facilitar su utilización, “considerar que el absentismo es una cuestión individual de cada trabajador, por lo que únicamente su inasistencia es lo que determina su despido objetivo. Se permite utilizar la modalidad aunque no se tenga contabilizado el volumen global de absentismo de la totalidad de la plantilla. Se permite emplearla incluso cuando dicho volumen sea escaso o poco significativo a nivel global, siempre que lo sea a nivel individual”.  A su juicio, “El único punto oscuro con respecto a la protección y tutela de los derechos de los trabajadores es el relacionado con la ausencia justificada por enfermedades comunes cortas de escasa duración, inferior a veinte días consecutivos. La referencia al absentismo global de la empresa funcionada aquí como mecanismo de garantía, como un interno mecanismo de solidaridad que evitaba que una acumulación puntual de faltas de asistencia por esta causa perjudicara irremisiblemente al trabajador. La desaparición de dicho umbral referencial endurece sobremanera la regla, y quizá debería articularse algún mecanismo interpretativo de protección adicional”.

B) La segunda, y muy reciente, es la publicación de los amigos de la Universidad de Lleida, los profesores Josep Moreno i Gené y Ana Romero Bustillo, “El despido del trabajador por motivos de su ausencia altrabajo” (Ed. Atelier, 2013). Los autores destacan la importancia de las reformas operadas en 2010 y 2012, en especial la segunda, con el objetivo declarado de facilitar la extinción del contrato por esta causa “mediante el fácil recurso a la limitación primero y supresión después del índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo que la misma requería..” de tal manera que se dota a esta causa de extinción de un marco jurídico mucho más flexible que el existente con anterioridad”, si bien se muestran prudentes en cuanto a la importancia real del cambio, afirmando que “está por ver, sin embargo, como se va a traducir en la práctica este nuevo marco normativo”.  

C) También es obligada una referencia a la importante sentencia dictada el 17 de septiembre por el juzgado de lo social núm. 33 deBarcelona a cuyo frente se encuentra el magistrado Joan Agustí, profesor asociado de la UAB. En esta sentencia, se declara la nulidad del despido objetivo por absentismo de una trabajadora aquejada periódicamente de migrañas que le habían implicado la pérdida del 38,46 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos (del 29 de marzo al 27 de mayo de 2013). Aún cuando la parte demandante solicitó que se planteara cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, por entender que la nueva redacción del art. 52 d) de la LET es contraria al Convenio núm. 158 de la OIT y a los arts. 15, 40 y 43 de la Constitución, la sentencia no la planteará pero no porque entienda que la tesis de la demandante no es ajustada a derecho (en la sentencia hay un cuidado análisis de la dudosa constitucionalidad del precepto a juicio del magistrado), sino por el retraso con que el TC resuelve las cuestiones de inconstitucionalidad, “retraso del todo punto inasumible por las partes y por el propio órgano judicial”. La sentencia declara la nulidad del despido acudiendo a la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013(asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11) y considera que la enfermedad que dio lugar a la extinción puede considerarse como una enfermedad asimilada a discapacidad según el TJUE por tener un carácter crónico.

En el fallo de la sentencia del TJUE se afirma que “El concepto de «discapacidad» a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto”. Haciendo suya esta tesis,  la sentencia del juzgado de lo social considera que la extinción objeto de litigio “queda fuera del ámbito de cobertura del art. 52 d) LET”, de tal manera que el despido producido ha implicado una discriminación por razón de discapacidad en los términos establecidos por la sentencia del TJUE, tratándose de una discriminación directa vedada por la Directiva 2000/78 (aplicable al supuesto que resolvió el TJUE por razón del momento en que se produjo) “que califica como discriminación directa todo acto desfavorable por causa de discapacidad”. En declaraciones efectuadas a TV3,el magistrado afirmó que “el trabajador, cuando está enfermo, es especialmente vulnerable, y aquello que no puede hacer la norma es acentuar dicha vulnerabilidad, convirtiendo su situación de baja médica en causa de despido”.
  
D) Por último, hay que mencionar la sentencia dictada por la AN el 4 de septiembre de2013, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas. La sentencia estima la demanda y declara la nulidad de los despidos efectuados en un expediente de regulación de empleo, aunque no sea el fallo de la sentencia el aspecto más relevante de la misma a los efectos de este comentario, sino qué debe entenderse por “motivos no inherentes a la persona del trabajador” cuando se presenta un ERE. 

El fundamento de derecho quinto, el más relevante a efectos doctrinales y que sin duda merecerá más de un comentario crítico por la interpretación, o aplicación de una tesis contraria, de la jurisprudencia del TJUE respecto al citado concepto, versa sobre la determinación de si deben computarse o no los despidos por absentismo a efectos de calcular el número de trabajadores afectados para un procedimiento de ERE en relación con el total de la plantilla.

La Sala recuerda la causalidad de toda extinción, prevista en el art. 4 del Convenio núm. 158 de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y pasa después a examinar el “despido por absentismo”, esto es el art. 52 d) de la LET,  concluyendo (y buscando apoyo para ello nuevamente, como en otras sentencias, en el diccionario de la RAE) que sólo el motivo de la letra c) va referido al funcionamiento de la empresa, mientras que la extinción por ineptitud, no adaptación tecnológica o absentismo (repito, debidamente justificado) son causas relacionadas con la capacidad del trabajador y por consiguientes inherentes al mismo, tesis que defendió la parte demandada con apoyo de varias sentencias de los TSJ y de una parte de la doctrina científica, ciertamente muy cualificada, pero me parece exagerado afirmar que esta tesis ha sido defendida, como lo afirma, “de modo unánime” por la doctrina laboralista. 

A continuación la Sala procede al repaso del contenido del art. 51.1 de la LET y la doctrina del TJUE, y crítica lo que califica de “desafortunada redacción del art. 51.5” de la LET, remitiéndose nuevamente al diccionario de la RAE para concluir su interpretación del precepto estatutario en el sentido de que “el legislador nacional pretende que se computen únicamente aquellas extinciones basadas en motivos no inherentes a la persona del trabajador, entendiéndose como tales aquellas extinciones que por su naturaleza no estén de tal manera unidas a algo, que no se pueda separar de ello..”, tesis que llevaría a concluir, en dirección contraria a la jurisprudencia del TJUE que las causas enumeradas en las letras a, b y d) del art. 52 deberían considerarse inherentes a la persona del trabajador, “porque todas ellas se predican de su persona, aún cuando no se deban a su voluntad”. Y eso la Sala lo entiende perfectamente y lo pone de manifiesto, ya que la doctrina del TJUE engloba cualquier extinción, a efectos del cómputo numérico, que no tenga el consentimiento del trabajador, “lo que sucede necesariamente en los tres supuestos debatidos y de modo particular en el absentismo justificado, puesto que la enfermedad sobreviene al trabajador, sin que intervenga para nada su voluntad”.

Y es en este punto donde la Sala se aparta de la jurisprudencia del TJUE porque entiende que “no puede aplicarse mecánicamente a las extinciones contractuales basadas en la capacidad del trabajador” que son a su parecer “por definición, inherentes a la persona del trabajador”.

En apoyo de su tesis aporta la argumentación de que la sentencia citada del TJUE estudió sólo un determinado supuesto y no abordó de modo especifico un caso como el ahora abordado, por lo que su pronunciamiento “debe aplicarse con cautela”, aportando otro argumento que no creo que guarde relación alguna con el litigio y el supuesto enjuiciado pero que la Sala pretende que consolide doctrinalmente su tesis, cual es que “la aplicación literal de la sentencia antes dicha conduciría a computar también los despidos disciplinarios procedentes, por cuanto ni son pretendidos por el trabajador, ni se producen con su consentimiento, lo que no parece ser la intención del legislador comunitario”, olvidando a mi parecer que esa llamada interpretación literal no puede realizarse porque el despido disciplinario sí se produce, en principio, por un motivo inherente a la persona del trabajador, cual es su incumplimiento contractual grave y culpable.

No me parece tampoco muy aceptable el argumento de utilización literalista de los términos de dos sentencias del TS de 3 y 8 de julio de 2012 para argumentar que, dado que se refieren como elemento causal del despido a las causas económicas, no incluye otras causas basadas en la capacidad del trabajador (inherentes a su voluntad), aunque a continuación sí acepta que se computen, por ejemplo los despidos improcedentes por entender que “puedan asimilarse a las causas relacionadas con la situación de las empresas”. Pues bien, piénsese en despidos objetivos que posteriormente se reconocen como improcedentes en sede de conciliación administrativa o judicial, que en tal caso se deberán también computar a los efectos del número de trabajadores afectados por un ERE, al igual que si se trata de despidos disciplinarios.