I. Introducción.
Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Salade lo Social del Tribunal Supremo el 4 de abril, de la que fue ponente la
magistrada Rosa Virolés y que obtuvo la unanimidad de sus integrantes. Procederé
en primer lugar a un repaso histórico del conflicto sobre el artículo
cuestionado del convenio colectivo, que data de hace veinte años cuando se
firmó el primer convenio de telemarketing, ahora denominado contact center,
para pasar después al examen de la sentencia y su acogida por las partes
afectadas.
El breve resumen
oficial es el siguiente: Despido Colectivo. KONECTA BTO SL. Competencia
objetiva. Se cuestiona si existe o no despido colectivo de facto por superación
de los umbrales numéricos, por extinción de los contratos temporales. La
empresa ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 17 del convenio
colectivo de Contact Center aplicable. La competencia reside en la Sala Social
del TSJ de Madrid”. Cabe indicar que el TS se pronuncia en sentido contrario a
la tesis defendida por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el
que abogaba por la improcedencia del recurso de casación interpuesto por la
parte trabajadora.
II. La historia del conflictivo art. 17 del convenio
colectivo de contact center. 1999- 2019.
1. El BOE de 31 de
marzo de 1999 publicó la Resolución de 10 de marzo, de la Dirección General de
Trabajo, por la que se disponía la inscripción en el Registro y publicación del
Convenio Colectivo para el sector de Telemarketing. El art. 14 llevaba por
título “Extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen
de la obra o servicio contratado”, y disponía en su párrafo primero que “Podrá extinguirse el contrato de obra o
servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del
volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de
trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el
número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio,
proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio”.
La redacción se
mantuvo idéntica en el II Convenio, publicado en el BOE de 8 de marzo de 2002,
si bien pasó a ser el nuevo art. 17 (inalterado en convenios posteriores).
2. Sentencia de laSala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2005 (ponente: magistrado
Juan Francisco García). Da respuesta final al conflicto iniciado ante la Sala de
lo Social de la Audiencia Nacional por demanda presentada por la Confederación
General del Trabajo (CGT), en la que se pedía “se declare la ILEGALIDAD y
NULIDAD de los concretos aspectos impugnados del II Convenio Colectivo para el
sector de Telemarketing, y que se detallan a continuación: -Artículo 17,
nominado "Extinción del contrato por obra o servicio por disminución del
volumen de la campaña contratada". -Artículo 19, nominado "Ceses
voluntarios". -Disposición Adicional Cuarta Titulada "Comisión de estudio
de categorías profesionales”.
La sentencia dl TS
desestima el recurso de casación interpuesto por el citado sindicato contra la
sentencia de la AN de 24 de abril de 2003, y confirma la tesis de la conformidad
a derecho del art. 17 del texto convencional. Su argumentación se recoge en el
fundamento de derecho segundo:
“Comenzando por el
recurso del sindicato demandante, viene éste integrado por dos motivos: en el
primero de ellos invoca como infringidos los arts. 15.1.a) y 49.1.c) del
Estatuto de los Trabajadores (ET), así como la jurisprudencia que cita, recaída
en su aplicación. Sostiene el recurrente que, al establecer el art. 17 del
Convenio que los contratos para obra o servicio determinado podrán extinguirse
por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado respecto de
aquellos trabajadores que resulten innecesarios para la ejecución, reduciéndose
el número de operarios en proporción a la disminución de la obra o servicio,
está infringiendo la citada normativa legal, porque con ello se elude, en su
opinión, lo dispuesto en los arts. 51 o 52.c) del ET .
No compartimos el
criterio del recurrente, por cuanto el
convenio no está estableciendo una causa extralegal de finalización del
contrato, sino simplemente atendiendo a los avatares que a lo largo de la
duración contractual surjan en orden al aumento o disminución de las
necesidades de personal, como lo demuestra el hecho de que la reducción del
número de trabajadores no tiene en modo alguno la condición de definitiva, sino
que es meramente ocasional, pues la norma contenida en el primer párrafo del
precepto convencional ha de contemplarse en relación con las demás que la
complementan ( art. 1285 del Código Civil ), y en el propio artículo se prevé,
en primer lugar, el devengo de una indemnización en función del tiempo
trabajado, y en segundo término, que el trabajador que vea extinguido su
contrato de acuerdo con lo antes dicho, tendrá derecho a reincorporarse a la
misma campaña o servicio a la que ha estado adscrito, mientras dure la misma y
siempre que, en su evolución posterior, necesitara aumentarse el número de
trabajadores.
Lo que sí debemos
aclarar aquí, es que la única expresión que podría dar lugar -por su relativa
ambigüedad- a futuras dudas interpretativas es la que, al final del primer
párrafo del art. 17, reza "disminución del volumen de la obra o
servicio". Así pues, tal expresión deberá interpretarse en el sentido de
que los trabajadores cuyo cese se dispusiere por esta causa habrán de ser
solamente aquéllos que desarrollen la actividad concreta en la que la
disminución del volumen se produzca; así interpretada la norma convencional, no
choca con precepto alguno, legal ni reglamentario.
No se consideran infringidos, pues, los preceptos que
como tales se invocan, porque la previsión de las eventualidades que puedan
surgir a lo largo del contrato para obra o servicio determinado, tal como viene
concebida, no supone la ampliación de una causa de finalización no prevista
legalmente, sino que cabe perfectamente dentro de la autonomía legalmente
conferida a la negociación colectiva. Procede, en consecuencia, la
desestimación de este motivo del recurso”.
(la negrita es mía).
3. Sentencia de laSala Social del TS de 22 de diciembre de 2011 (Ponente: magistrada Lourdes
Arastey). Dictada para dar respuesta al recurso de casación para la unificación
de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada
por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 23 de
diciembre de 2010, con ocasión de una demanda presentada, en procedimiento por
despido, que fue conocida por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo y que
dictó sentencia desestimando la demanda, siendo estimado el recurso de
suplicación interpuesto por la parte trabajadora y declarándose la improcedencia
del despido.
Se deja constancia
en el fundamento de derecho primero de la sentencia del TS que la dictada en
instancia admitió la extinción del contrato por disminución del trabajo de la
empresa usuaria (se trataba de una trabajadora contratada por una Empresa de Trabajo
Temporal) ya que lo permitía el citado art. 17 del convenio colectivo de
telemarketing, mientras que el TSJ estima el recurso por considerar que tal
norma no era aplicable a las ETTs.
Por lo que
respecta al objeto de mi comentario, es importante transcribir parte del fundamento
de derecho cuarto de la sentencia del TS, en el que la Sala se plantea “el
alcance de la cláusula convencional en el sector de actividad de la usuaria” (telemarketing).
Tras un repaso de la doctrina general de la Sala sobre la disminución del volumen
de la contrata como causa justificada para extinguir un contrato temporal,
subraya, al referirse al art. 17 del convenio de telemarketing que “Lo cierto
es que el precepto en cuestión sitúa a los trabajadores vinculados por la
modalidad contractual analizada en una clara postura de indefensión por más que
la norma establezca cautelas; de cuyo cumplimiento, además, no se ha practicado
prueba y que en todo caso no inciden en el control de la causa de extinción,
sino en la elección de los trabajadores y el procedimiento para la extinción de
los contratos. Y ello porque la eventualidad de la disminución del volumen
vacía de contenido la exigible identificación de la obra o servicio para la que
el trabajador es contratado al impedir el conocimiento del momento y la forma
en que podrá considerarse acabada la misma.
Si el contrato de
trabajo de duración determinada suscrito por la ETT se ha de acomodar a las
mismas características que hubiera tenido el celebrado directamente por la
usuaria, ha de concluirse con la inaplicabilidad del supuesto extintivo al que
el convenio colectivo de ésta última hace referencia, por cuanto la disminución
del volumen de actividad que en él se establece constituye una vía de elusión
de los requisitos de este contrato temporal y la desnaturalización del mismo”.
En definitiva, la Sala
considera contraria de derecho, y por tanto calificada de despido improcedente
la extinción del contrato producida en el supuesto litigioso por disminución de
la actividad de la empresa usuaria.
4. El BOE de 12 de
julio de 2017 publicó la Resolución de 29 de junio, de la Dirección General de
Empleo, por la que se registraba y publicaba el II Convenio colectivo de ámbitoestatal del sector de contact center (antes telemarketing). La redacción del
art. 17 es idéntica a la del art. 14 del primer convenio (1999) antes transcrito.
5. Sentenciadictada por el Pleno del TS el 4 de abril de 2019 (ponente: magistrada Rosa
Virolés). Estima el recurso de casación interpuesto por la CGT contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 5 de marzo de2018 (ponente: Enrique Juanes, con un voto particular discrepante), devolviendo
las actuaciones al TSJ para que “partiendo de su competencia para conocer del
asunto, se pronuncie con absoluta libertad de criterio sobre todas las
cuestiones planteadas en el mismo”.
A los efectos de
mi comentario interesa detenerse en el apartado 3 del fundamento de derecho
tercero, en el que la Sala afirma (sin que haya referencia alguna a las sentencias
anteriormente citadas de 2005 y 2011)
que “no puede negarse que el convenio colectivo no puede regular la extinción
de los contratos por obra o servicio determinado por causa de disminución o
reducción del volumen de la contrata, al margen de lo dispuesto en el Estatuto
de los Trabajadores, ni que en el art. 49 del mismo se regule ninguna causa
nueva de extinción de las que señala, sino que tal situación tiene encaje en lo
dispuesto en los arts. 51 ó 52 c) del ET.
El art. 17 del
Convenio Colectivo de Contact Center, no regula ni puede hacerlo, una causa
distinta y autónoma a las establecidas en el ET, por lo tanto hemos de acudir
al art. 51 del mismo para determinar si estamos o no ante un despido colectivo”.
III Las reacciones a la sentencia del TS.
1. En el plano
estrictamente jurídico, el profesor, y reconocido bloguero, Ignasi Beltrán de Heredia,
publicó el jueves 23 de mayo una entrada titulada “Contrato de obra vinculado acontrata, límites regulatorios del convenio colectivo para su extinción ydespido colectivo de hecho (STS 4/4/19)”, en la que manifiesta que comparte
plenamente la fundamentación y fallo de la sentencia, tesis que también hago
mía en cuanto que considero que la sentencia del TS resuelve de manera muy
conforme a derecho el litigio planteado, aun cuando encuentro a faltar una
siquiera mínima referencia a la doctrina contraria de la Sala manifestada en la
sentencia de 16 de marzo de 2005, y también a la favorable de la sentencia de 22
de diciembre de 2011.
2. La resolución judicial
ha merecido, y desde luego creo que no podría ser de otra forma el encendido
elogio del sindicato impugnante, que ha subrayado en sus publicaciones la larga
lucha jurídica, y también en el terreno negociador en cuanto que la CGT no ha suscrito
ningún convenio del sector por discrepancia, entre otros puntos, con el art.
17, llevada a cabo desde el primer convenio y que ahora, veinte años después ha
visto recompensada.
En la página web
del sector federal de telemarketing se publicaba el 17 de mayo un artículo con
el significativo título de “El Tribunal Supremo da la razón a CGT y 20 añosdespués hiere de muerte el Artículo 17”, acompañado de un dibujo en el que un
puñal está clavado al texto del convenio, en el que se da cuenta, obviamente
desde su perspectiva, de las luchas sindicales, habidas durante este largo
período de tiempo, y se congratula de “esta victoria que da la razón a una
lucha iniciada hace ya más de veinte años”.
Por su parte, el
diario confederal Rojo y Negro publicaba el 20 de mayo un artículo titulado “CGTconsigue que el TS cambie su doctrina sobre la finalización anticipada decontratos de obra”, con el subtítulo “En la misma sentencia se reconoce además
que el convenio del Sector del Telemarketing rebajaba derechos indisponibles”.
Para el sindicato, la importancia de esta sentencia se extiende mucho más de un
sector de actividad, y afirma que “pese a que pueda parecer que esta sentencia
soluciona únicamente el problema de un Despido Colectivo de hecho, es
importante de cara a acabar con una manera de despedir que no está avalada con
carácter general y que contradice diversas Directivas Europeas y el Estatuto de
los Trabajadores. Estas normativas no permiten que la causa de la finalización
del contrato de obra sea parcial, cuando la obra y servicio que ampara la
contratación temporal por obra y servicio continua vigente. Con este criterio
jurídico se podrá avanzar en la finalización de esta forma de encubrir despidos
que existe, además de en el sector de Contact Center, en otros sectores como el
de la construcción o en los servicios de vigilancia y seguridad”. Es un
planteamiento, este último, que sin duda debe merecer atención si se dan cláusulas
del mismo tenor en otros sectores, ya que la doctrina del TS es clara e
indubitada al respecto.
3. En el ámbito periodístico,
un excelente artículo de la redactora Laura Olias, de eldiario.es, titulado “ElSupremo rechaza una fórmula para despedir a trabajadores del sector deltelemarketing con menos indemnización”, publicado el 23 de mayo, efectúa un
amplio análisis del caso y recoge el parecer de las distintas organizaciones
sindicales implicadas, siendo interesante conocer el parecer de las firmantes
del convenio (UGT y CCOO) que ahora ha sido declarado, en el citado art. 17, no
conforme a derecho. También se recogen las declaraciones del profesor Ignasi
Beltrán, que con buen y acertado criterio jurídico matiza, refiriéndose al
alcance de la sentencia, que “en cualquier caso, habría que analizar la
literalidad de cada convenio sectorial y estudiar si se ajusta al criterio del
tribunal”.
En cualquier caso,
sí que tendrá un impacto jurídico inmediato en casos de los que está pendiente
del conocer el alto tribunal, obviamente si mantiene el mismo criterio, y lo
tendrá sobre una sentencia muy reciente de la Sala de lo Social de la AN, dictadael 6 de mayo y de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, que desestima
una demanda de CGT en un asunto sustancialmente idéntico al conocido por el TS
y en la que se parte de la tesis de la validez del art. 17 de convenio,
manifestando que dicho precepto, “regula unas formalidades que deben seguirse
de cara a la extinción del contrato temporal previsto en el art. 15.1 a) del
E.T., por lo que, conforme se razona en la sentencia que avaló que dicho
precepto se ajustaba a la legalidad vigente, la causa de extinción que dicho precepto desarrolla no es otra que la
prevista en el art. 49.1c);” (la negrita es mía)
IV. El contenido más relevante de la sentencia del TS
de 4 de abril de 2019, y recordatorio previo de la sentencia del TSJ de la Comunidad
de Madrid de 5 de marzo de 2018.
1. La sentencia
del TSJ madrileño debió conocer de una demanda, en procedimiento de despido
colectivo, interpuesta por la CGT contra la decisión de la empresa Konecta de
proceder a la extinción de 47 contratos temporales formalizados bajo la
modalidad contractual de obra o servicio una vez que la empresa que había
contratado los servicios de aquella para llevar a cabo una campaña de promoción
le comunicara que reducía el volumen de la contrata. La decisión extintiva se
basó en el art. 17 del convenio colectivo. Por el contrario, el sindicato
demandante entendía que estábamos en presencia de un despido colectivo, tanto
por tratarse de extinciones por causas no inherentes a la voluntad de los
trabajadores afectados como por superar los umbrales numéricos fijados por el
art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y haberse procedido a las
extinciones en el período de noventa días fijado como referencia por la LET
para calcular dichos umbrales. La
pretensión de la demanda era, pues, que “se declare que las extinciones
individuales de los contratos de obra o servicio determinado realizados por la
mercantil demandada en el periodo temporal comprendido entre los meses de junio
y julio del 2017, en virtud del artículo 17 del Convenio Colectivo de Contact
Center sin el cumplimiento de los requisitos documentales y de información a la
Representación Social de los Trabajadores son nulas de pleno derecho, al haber
superado las mismas los umbrales del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores
debiendo haber recurrido la parte demandada a los trámites previstos para el
procedimiento de despido colectivo, al igual que todas aquellas extinciones
disciplinarias reconocidas o declaradas improcedentes acaecidas en el periodo
comprendido entre 1 de mayo y el 31 de julio del 2017”.
La empresa
demandada alegó primeramente la excepción procesal formal de falta de
competencia objetiva de la Sala, siendo esta de la que conocerá el TSJ y la estimará
procedente, por lo que no entrará a conocer de las restantes excepciones formales
ni tampoco de las argumentaciones sustantivas o de fondo de oposición a la
demanda. Ahora bien, dado que el TS ha devuelto las actuaciones al TSJ,
conviene recordar que la parte demandada alegó también las excepciones de falta
de legitimación activa del sindicato demandante, falta de legitimación pasiva de
los sindicatos codemandados, falta de acción y caducidad de la acción”, y que en
cuanto al fondo de la pretensión de demanda se opuso, “basándose en la validez
de las extinciones de contratos temporales, tanto por cumplimiento de los
requisitos formales como sustantivos”. De todo ello deberá conocer el TSJ en su
nueva sentencia, salvo que estime alguna excepción procesal formal y tampoco entre
en el fondo del litigio.
Me interesa
destacar, a los efectos de mi comentario, que la argumentación de la parte
demandada respecto a la falta de competencia objetiva del TSJ se basó en la
inexistencia de un despido colectivo y que las extinciones contractuales no
habían sido impugnadas, de manera individual, por cada una de los trabajadores
afectados, y además en cuanto a los despidos disciplinarios también computados
por la parte demandante, a excepción de uno de ellos, no había resolución que
declarase su improcedencia, por lo que debía estarse a la doctrina del TS
sentada en sus sentencias de 22 de diciembre de 2016 y 26 de septiembre de 2017
(objeto de atención detallada en entradas anteriores del blog y a las que más
adelante me referiré). Además, y de aquí, la importancia del litigio, excepcionó
falta de acción por no estar en presencia de un despido colectivo, ya que las
extinciones de los contratos temporales de obra o servicio eran plenamente
conformes a derecho pues se ajustaban al art. 17 del convenio colectivo aplicable
al sector, con expresa mención a la sentencia de 16 de marzo de 2005.
Frente a estas
alegaciones, la parte demandante insistió en el incumplimiento del art. 51 LET,
con apoyo en la sentencia del TS de 7 de abril de 2017 y en especial de la
antes citada de 22 de diciembre de 2011, para poner de manifiesto, y con razón,
que esta última sostenía un criterio contrario a la de 16 de marzo de 2005
respecto a la validez jurídica del art. 17 del convenio; sentencia, la de 2011, de la que el TSJ afirma, de manera muy
sorprendente a mi parecer dada la clara dicción de su texto, “que parece seguir
criterio contrario” a la de 2005.
En aplicación de
la doctrina del TS contenida en las (a mi entender polémicas) sentencias de 22
de diciembre de 2016 y 26 de septiembre de 2017, la Sala desestimará la
demanda, por considerar que no había un despido colectivo y que los
trabajadores afectados hubieran debido impugnar individualmente en sede judicial
sus extinciones si consideraban que se trataba de despidos. Esta es la
argumentación del TSJ para cerrar el caso: “Recapitulando lo expuesto, para el
despido colectivo no basta con la existencia de un número de extinciones contractuales
superior a los umbrales. Aquellas tienen que afectar a trabajadores fijos, o temporales
respecto de los que ya conste que el contrato era fraudulento o su extinción
irregular. Por el contrario, nos encontramos ante extinciones de contratos
temporales de obra o servicio y no es competente el TSJ porque no es posible entrar
a dilucidar en el proceso colectivo si las extinciones de los contratos
temporales fueron irregulares. No es un "despido colectivo de hecho",
porque en esa figura se parte de la certeza previa de que la empresa ha despedido
por causas objetivas o se trata de otras extinciones cuyo carácter computable
está previamente definido. En nuestro caso, ni hay despidos efectuados
patentemente por causas del art. 51.1 ET , ni hay extinciones que puedan
considerarse computables sin duda alguna, ya que no lo son las de contratos temporales
de obra o servicio efectuadas por la empresa con invocación de lo previsto en
el propio contrato y en el convenio colectivo, sin que hayan sido impugnadas ni
por tanto declaradas ilícitas, ni tampoco lo es el único despido ocurrido en el
centro de trabajo cuya impugnación está pendiente de respuesta judicial”.
2. Como he indicado
con anterioridad, la sentencia cuenta con el voto particular discrepante de la
magistrada María José Hernández, que sostiene, con unas muy cuidada y rigurosa
argumentación a mi parecer, que debió estimarse la competencia objetiva de la
Sala para conocer de la demanda por estar en presencia de un despido colectivo,
y que hubiera debido declararse la nulidad de las 47 extinciones contractuales
de los contratos por obra o servicio por no haberse tramitado el despido
colectivo conforme a las reglas fijadas tanto en el art. 51 de la LET como en
el art. 124 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
La tesis principal
del voto, por lo que respecta a la validez del art. 17 del convenio, es que el
art. 49 de la LET tiene carácter de norma de derecho necesario absoluto “en la
regulación de las causas de extinción del contrato de trabajo”, de tal manera,
y apoyándose tanto en el marco normativo (constitucional y legal) vigente como
en jurisprudencia del TS (sentencia de 17 de septiembre de 2014) que el contrato
de trabajo no puede regular su extinción
“por causa de reducción de la contrata de forma distinta a la que fija la norma
legal estatutaria”. En la citada sentencia del TS, de la que fue ponente el
magistrado Antonio V. Sempere, se argumenta de forma muy detallada que “conviene
advertir que si el contrato para obra o servicio posee como causa natural de
terminación la realización de la obra o servicio art. 49.1.c ET ), sería erróneo pensar que por
vía del art. 49.1.b cabe introducir nuevos motivos extintivos, vinculados a la
minoración (o terminación parcial, si se prefiere) de la contrata. En suma: si
puede entenderse realizada la obra o servicio objeto del contrato, estaremos
ante la terminación natural del contrato temporal, mientras que en caso
contrario podrá haber motivo para acudir al ajuste de actividad por otras vías
(modificativas, suspensivas), incluyendo las extintivas del despido objetivo (o
colectivo) pero no desplazando el juego de éstas últimas a través de
condiciones resolutorias que, si se hubieran pactado, colisionarían con la
arquitectura del artículo 49 ET y los derechos del trabajador”.
Ahora bien, no es
menos cierto que hay un precepto convencional recogido en un convenio colectivo
estatutario de eficacia general y que una sentencia de 2005 consideró, en un
caso semejante al ahora analizado, plenamente conforme a derecho por “desarrollar”
el art. 49 LET. No cuestionará esta tesis el voto particular pero sí, de forma
muy interesante a mi parecer, la reinterpretará en el sentido de que aquello que
hace el convenio es ajustarse plenamente al mandato legal y por tanto “no puede
considerarse .. causa autónoma de extinción distintas a las previstas en el
art. 49 ET, sino que tiene encaje en lo dispuesto en los arts. 51 ó 52 c) del
ET, y gracias a ello no es ilegal”, sosteniendo, nuevamente con apoyo jurisprudencial,
que “el calificar como causa productiva de despido objetivo o colectivo la
extinción antes de término de un contrato de trabajo de obra o servicio por
causa de fin anticipado de la contrata cuya ejecución constituía su objeto es plenamente
acorde con el resto de la jurisprudencia”, y concluir que “constituye una
certeza que el art. 17 del convenio de "contact center" no regula una
causa autónoma de extinción sino la causa productiva a la que se refiere el
art. 51.1 ET”. Como ya sabemos, el TS llegará a idéntica conclusión en su
sentencia por lo que respecta a la imposibilidad de que el convenio colectivo
regule causas de extinción del contrato de trabajo distintas de las reguladas
en la LET.
Tras la aceptación
de la competencia objetiva de la Sala, el voto va examinando punto por punto
las restantes excepciones procesales formales y las argumentaciones sustantivas
o de fondo de la parte demandada para desestimar todas ellas, estando por ver
cuáles serán las tesis que acoja la nueva sentencia del TSJ, en el bien
entendido que a mi parecer todas las desestimaciones de los argumentos de la
parte demandada están muy bien justificados en el voto particular.
3. El TS estimaráel recurso de casación y rechazará la tesis del Ministerio Fiscal de no ser
procedente aquel, ya que la actuación empresarial se había ajustado a lo
dispuesto en el art. 17 del convenio y además era conforme a la doctrina antes
referenciada del TS, por lo que las extinciones contractuales de los contratos
temporales para obra o servicio vinculados a una contrata no podían
considerarse un despido colectivo de hecho.
Es sabido que aquello
que ha motivado el interés jurídico, sindical y mediático, ha sido la
declaración de no ser conforme a derecho el art. 17 del convenio, y por consiguiente
ya no poder las empresas del sector de contact center acogerse al mismo cuando
la empresa que contrate sus servicios proceda, durante el transcurso de los
mismos, a una reducción del volumen de la actividad. Ahora bien, la tesis del
TS sólo es una pequeña parte de la sentencia, dedicándose la restante
fundamentación jurídica, en el marco de una argumentación bastante más amplia
respecto a la competencia objetiva del TSJ para conocer de la demanda formulada
(el art. 7 a) LRJS dispone en su segundo párrafo que las Salas de los TSJ “conocerán en única instancia de los procesos
de despido colectivo impugnados por los representantes de los trabajadores de
conformidad con lo previsto en los apartados 1 a 10 del artículo 124 de esta
Ley, cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial no superior al de una
Comunidad Autónoma”); o lo que es lo mismo, estamos nuevamente ante un debate jurídico
sobre la existencia o no de un despido colectivo, ya que en caso de existir,
como así considera el TS, la competencia objetiva esta asignada al TSJ.
En la sentencia
del TS, al igual que en la del TSJ, hay referencias a varias anteriores del alto
tribunal, de indudable interés para examinar si existe o no tal despido
colectivo, aun cuando se trate de uno de hecho por no haberse tramitado como
tal. Las sentencias, por el orden citado, son las de 8 de julio de 2012 (rechazo de la tesis de existencia de un
despido colectivo solo cuando se base en causas objetivas, técnicas,
productivas u organizativas”; 10 de octubre de 2017 (sobre extinción de contratos
computables superiores a los umbrales del art. 51 LET y sin llevar a cabo el procedimiento
regulado en el art. 51 LET); 18 de noviembre de 2014 (existencia de despido
colectivo de hecho cuando el número de extinciones computables “por causas no
inherentes al trabajador” supera el umbral del art. 51), subrayándose que en el
caso ahora enjuiciado no se cuestiona si los contratos formalizados eran fraudulentos,
ya que todos ellos se formalizaron conforme a lo dispuesto en el art. 15.1 a)
LET (siendo cuestión distinta por tanto la de a validez jurídica de su extinción
por disminución del volumen de la contrata); 13 de julio de 2017 (que declara
ajustado a derecho el despido colectivo, en la que se manifestó por la Sala que
“en todo caso, no se ha cuestionado la validez de la previsión convencional que
legitima la extinción progresiva de contratos para servicios determinados
conforme se disminuye la obra).
Muchas de las
sentencias citadas en las del TSJ y TS han sido objeto de atención en mi blog,
en el que ha prestado especial atención a la jurisprudencia del TS en materia
de despidos colectivos tras la reforma laboral de 2012, con la excepción de la
sentencia de 8 de julio de dicho año y aun cuando su doctrina se acoge en
posteriores. Me permito ahora reproducir algunos fragmentos de interés para una
mejor comprensión de la jurisprudencia del TS respecto a la existencia de un
despido colectivo.
“Tras toda la
argumentación teórica y conceptual, que es sin duda el núcleo relevante de la
sentencia de cara a posteriores resoluciones judiciales, la Sala concluye que
la causa de la extinción (despido) no fue una supuesta (por inexistente)
conclusión de la obra o servicio, sino causas de índole productiva y
organizativa, básicamente la pérdida de una actividad anteriormente llevada a
cabo por la empresa, acudiendo ahora la Sala a su consolidada doctrina que «la
pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su
origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen
de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa
organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución
de la carga de trabajo entre los trabajadores»
Concluye pues la
sentencia comentada, que es de obligada lectura y atención para todas las
empresas, insisto, en las que haya un amplio volumen de actividad económica
cubierta con contrataciones temporales de obra o servicio, con la aceptación
del recurso y la declaración de nulidad de las extinciones (despidos) de los
recurrentes por no haber seguido la empresa la tramitación legalmente
establecida para ello, remachando aún más su tesis la Sala con nuevas citas de
la jurisprudencia del TJUE para concluir que los Estados miembros pueden
mejorar la normativa mínima de las normas europeas y, fundamentalmente, que la
Directiva 98/59 utiliza un concepto muy amplio del cese computable, para de
esta forma conseguir el objetivo perseguido y limitar en la medida de lo
posible los casos de despidos colectivos que no están sujetos a la misma”.
“La Sala reiterará
la doctrina sentada en sentencias de 10 de mayo y 13 de junio de este año, de
las que fueron ponentes los magistrados Ángel Blasco y Jesús Gullón
respectivamente, respecto a la (indisponibilidad de) elección por parte de la
empresa del procedimiento a seguir cuando se produce un conflicto como el ahora
enjuiciado (en este caso concreto, la elección es de un PDC aun cuando
finalmente se comunique a los trabajadores la extinción de sus contratos al
amparo del art. 52 c de la LET), aún cuando hubiera acuerdo con la
representación de personal respecto al mismo, manifestando la indisponibilidad
de elección y la obligación de ajustarse al procedimiento legalmente
establecido según se cumplan, o no, los requisitos requeridos por la normativa
europea y estatal para entender que estamos, o no, en presencia de un despido
colectivo; o lo que es lo mismo, existe una “indisponibilidad (por parte de la
empresa) de los umbrales propios del despido colectivo”.
Al haber
reconocido la Sala de instancia su competencia objetiva para conocer del
litigio, el TS se plantea si ha actuado conforme a derecho, es decir si tenía
competencia objetiva para conocer de un litigio en el que no se cumplen los
requisitos requeridos por la normativa europea y española para poder afirmar la
existencia de un despido colectivo (no se alcanza el número de treinta trabajadores
en una empresa de más de trescientos, y el centro de trabajo no llega a los
veinte empleados), y de acuerdo a la doctrina antes referenciada concluye que
la Sala autonómica no dispone de la competencia objetiva, por lo que procede
declarar la nulidad de su sentencia, sin perjuicio del derecho de los
trabajadores despedidos a ejercer las acciones individuales que consideren
procedentes, “en un plazo de caducidad de 20 días a contar desde la
notificación por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha de la
presente resolución a los interesados”.
“Sobre el segundo
motivo del recurso, cabe decir que la recurrente rechaza la tesis de la nulidad
de los despidos aunque hipotéticamente hubiera superado (tesis que rechaza) los
umbrales del art. 51.1 de la LET y niega la existencia de fraude ley,
argumentando además que ese carácter fraudulento no fue alegado por la parte
demandante. El rechazo de este motivo derivará del hecho de la sentencia de
instancia declaró la nulidad por incumplimiento de los requisitos formales
(art. 124.11 LRJS) y no por fraude de ley. Tampoco cabe aceptar que no se
computan aquellos que la Sala califica de “despidos improcedentes acordados por
la empresas y consensuados posteriormente”, y que supongo que se refiere a los
despidos disciplinarios decididos por la
empresa y que con posterioridad se acordó su improcedencia (el matiz me parece
digno se ser destacado), ya que ha quedado antes expuesto, con apoyo en la
doctrina jurisprudencial, que todos los despidos no inherentes a la persona del
trabajador entran a efecto del cómputo numérico para determinar si deben
tramitarse como individuales o colectivos. Es cierto que ha habido acuerdos
entre dos partes y que la sentencia ahora enjuiciada tiene efecto sobre
aquellos, remitiendo la Sala a lo dispuestos en el art. 160.5 de la LRJS y
planteando, de modo incidental, que sobre los pactos ya concluidos “cabrá en su
caso recurso de revisión o podrá pedirse la nulidad de la transacción por
vicios del consentimiento según los casos y la voluntad de los afectados…”,
pero en trámite de proceso individual afectante a cada supuesto en concreto”.
“También es de
interés el recordatorio de la doctrina sobre la buena fe negocial, justamente
para rechazar en esta ocasión la alegación de su infracción por parte
empresarial, sintetizando la misma a partir de dos sentencias ampliamente
referenciadas, las de 20 de julio de 2016 (caso Panrico) y 21 de diciembre de
2016 (caso Seguridad Integral Canarias), también objeto de atención,
especialmente detallada en el caso de la primera, en entradas anteriores del blog. Sí que merecería más debate su referencia a
la polémica, a mi parecer, sentencia de 22 de diciembre de 2016 (caso monitores
de la junta de Andalucía), al que se refiere la sentencia cuando manifiesta que
“C) De manera algo confusa, parece que el recurso pretende la nulidad del DC
porque no se han incluido en el mismo terminaciones de contratos que eran
fraudulentos y que la empresa había finiquitado haciendo uso de la temporalidad
que formalmente tenían.
A este respecto
hemos de recordar que cuando la nulidad del DC se base en la supuesta
ilegalidad de los contratos aparentemente temporales y que la empresa ha
extinguido al amparo del artículo 49.1.c) no resulta adecuado el cauce
impugnatorio del artículo 124 LRJS (la modalidad procesal de despido colectivo,
como ahora se hace). En tal sentido, STS 1108/2016 de 22 diciembre (Monitores
Junta Andalucía)”.
“Más adelante
(apartado 3 FJ segundo) explica qué extinciones son o no computables, con cita
del marco normativo estatal y comunitario vigente, poniendo el acento,
correctamente, en que según dicha normativa, y añado yo ahora que también según
la interpretación efectuada por el TJUE, no serán computables los contratos de
duración determinada que finalicen por un razón conforme a derecho, es decir
por finalización del plazo o del servicio pactado, y lo serán aquellos que
finalicen ante tempus.
En este punto la
Sala da un salto jurídico para hacer suya la tesis del TSJ y defender la
necesidad de que sea necesario resolver cada problemática contractual
individual como paso previo para determinar si estamos en presencia de una
actuación empresarial que hubiera debido subsumirse en el art. 51 LET y en su
preceptiva tramitación, formalización y justificación. No hay ninguna
referencia a los numerosos indicios de actuación fraudulenta que hubieran
justificado a juicio de la recurrente (y ya veremos más adelante que también de
los magistrados y magistradas que suscriben el voto particular discrepantes)
que la Sala hubiera entrado a conocer de la cuestión y obligado a la parte
demandada a demostrar que no había vulneración del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva. La Sala sí tiene muy claro, y coincido con su tesis
porque es también la de la normativa comunitaria y la del TJUE, que los ceses
de contrataciones temporales que no sean conformes a derecho porque el contrato
no fuera realmente temporal, o porque finalizaran antes del vencimiento
previsto por decisión unilateral del empleador, sí deben computarse a efectos
de una hipotética tramitación de un despido colectivo; pero, no parece que este
correcto planteamiento encaje muy bien, a mi parecer, con la tesis previamente
afirmada, y que enlazará después con la resolución del caso concreto
enjuiciado, que la normativa, estatal y comunitaria, antes referenciada “pone
de relieve que la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno
de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la
medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la
verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la
extinción se produjo antes de que acaeciera el término o hecho objetivo que
había de poner fin al contrato temporal”.
Trasladada, repito, esta tesis general al supuesto litigioso del que
debe conocer en el recurso, y sin nuevamente hacer referencia alguna a los
numerosos indicios aportados del uso fraudulento de la contratación temporal
por la parte empleadora, la Sala expone que la parte recurrente “señala que los
contratos se habían suscrito para obra o servicio determinado” (afirmación
formalmente correcta pero a la que inmediatamente la recurrente anuda la tacha
de ilegalidad por no ser realmente temporales), que dicha parte pretendía “que
se declare que los contratos eran fraudulentos y que por ello los trabajadores
habían de considerarse como trabajadores indefinidos” (afirmación correcta y
que la parte recurrente había tratado de justificar debidamente), y en fin “que
la comunicación de los ceses de los trabajadores indicaba que obedecía a
finalización de contrato (afirmación formalmente correcta, siempre que se añada
que la parte recurrente aportó numerosos indicios de que la formalidad era una
cosa y la realidad contractual otra completamente diferente)”.
“En el segundo
motivo amparado en la modificación de hechos probados se pretende incorporar
referencias concretas a las finalidades de algunos contratos de duración
determinadas suscritos por la empresa y que se extinguieron durante el período
de computo utilizado por la parte demandante. El rechazo de este planteamiento
deriva de la aplicación de su doctrina contenida en la sentencia de 22 de
diciembre de 2016 (seguida por la de 13 de julio de 2017) sobre la no
valoración en un procedimiento de despido colectivo, por no poderse entrar a
conocer de ellas, de las extinciones, y más exactamente de su causalidad, de
los contratos temporales, individualmente considerados, que se han producido
durante el período de cómputo con amplia transcripción de la resolución
judicial de 22 de diciembre de 2016. En cualquier caso, la Sala pone de
manifiesto, tal como ya he apuntado con anterioridad, que la AN sí llevó a cabo
el cómputo de todas las extinciones discutidas, siquiera fuera a efectos
teóricos, y concluyó que en ninguno de los dos períodos de noventa días que
podían tomarse como punto de referencia se habían alcanzado los umbrales
numéricos requeridos por el art. 51.1 de la LET para apreciar la existencia de
un despido colectivo por la extinción de un determinado número de contratos
“por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador”.
4. Voy concluyendo
esta entrada. Una vez acogida la tesis, que comparto, de imposibilidad de introducir
nuevas causas de extinción por vía convencional que sean distintas de las de la
LET, y de haber expuesto la doctrina jurisprudencial reseñada, se concluye por
el TS que sí tiene competencia objetiva el TSJ en cuanto que estamos ante un
despido colectivo de hecho “pues del cómputo la determinación de los umbrales a
que se refiere el art. 51 ET, están incluidos los contratos temporales concertados
para la ejecución de una contrata que finalizan antes de la fecha prevista o
determinada por reducción de su volumen por la empresa comitente, estando
excluidos solamente aquellas extinciones que se producen por motivos inherentes
a la persona del trabajador y las que se produzcan por cumplimiento del término;
y en el caso son 47 las extinciones que se produjeron (11 de ellas el 13 de
julio de 2017 y 36 el 31 de julio siguiente). En consecuencia, superándose los
umbrales previstos en el art. 51 ET, nos encontramos ante un despido colectivo,
cuyo conocimiento -en el caso- es competencia de la Sala de lo Social del TSJ
de Madrid. …
No entra, pues, la
Sala a resolver sobre el fondo, por lo que se desestima el segundo motivo del
recurso de casación en el que justamente se pedía que la Sala resolviera “de
forma definitiva sobre el objeto del debate planteado”.
Toca esperar ahora
la sentencia del TSJ. Mientras tanto, buena lectura.
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