Inexistencia de despido colectivo. A vueltas con el cómputo “hacia atrás” del número de trabajadores cuyos contratos se han extinguido en un (único) período de noventa días y su valoración en un procedimiento de despido colectivo. Nota breve a la sentencia del TS de 26 de septiembre de 2017.

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 26 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón, que confirma la dictada por la Sala de lo Social de laAudiencia Nacional el 19 de diciembre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, que desestimó la demanda interpuesta por Fesibac-CGT con ocasión del despido colectivo llevado a cabo por la empresa Konekta servicios administrativos y tecnológicos SL.

El interés de la sentencia radica a mi parecer en la reiteración y confirmación de la jurisprudencia de la Sala sobre cómo ha de computarse el período de noventa días al que se refiere el art. 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores para poder apreciar que se ha producido un despido colectivo dentro del mismo.

Los resúmenes oficiales de ambas sentencias permiten ya tener un excelente conocimiento del conflicto suscitado en sede judicial y de las resoluciones judiciales. El de la AN es el siguiente: “La SSAN desestima la demanda deducida por CGT en la que impugnaba como despido colectivo de hecho las extinciones contractuales llevadas a cabo por la empresa demandada entre el 1 de abril y el 31 de octubre de 2.016. Se desestima la excepción de falta de legitimación activa del sindicato actor pues cuenta con representantes unitarios y sindicales en uno de los centros afectados, así como con la sección de ámbito empresarial. Se estima parcialmente la caducidad de la acción puesto que deduciéndose la demanda el 27-10-2.016 no pueden ser examinados los ceses acaecidos antes del nonagésimo día anterior al 28-9-2.016. Se rechaza finalmente la demanda puesto que con posterioridad al 29 de junio de 2016 únicamente se han producido 12 extinciones contractuales que el sindicato actor reputa como computables”.

Por su parte, el resumen de la sentencia del TS es el siguiente: “Despido colectivo de hecho. Inexistencia. Determinación del umbral numérico para que se trate realmente de un despido colectivo, tanto desde el art. 51.1 ET como desde el art. 2 de la Directiva 98/59, en relación con el cómputo de los 90 días y de los contratos extinguidos en ese tiempo. No cabe confundir o mezclar ese periodo de cómputo con la cláusula antifraude que contiene el propio art. 51.1 ET, que se ha de proyectar sobre los despidos individuales producidos al amparo de lo previsto en el art. 52 c) ET, cuya nulidad establece el precepto, sin que se puedan hacer coincidir las dos soluciones legales a efectos de extender ese periodo de 90 días que prevé la norma en relación con la propia existencia del despido colectivo”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial en la presentación de demanda por parte de Fesibac-UGT el 27 de octubre de 2016, con la pretensión de declaración de nulidad de los despidos efectuados por Konekta “entre el 1 de abril de 2016 y el 30 de octubre de 2016”, fijándose la fecha del acto del juicio para el día 13 de diciembre. Según se recoge en el antecedente de hecho tercero, la demandante argumentó que la empresa demandada “omitiendo proporcionar cualquier información al respecto al sindicato actor, así como a los Representantes legales de los trabajadores desde al menos el mes de agosto de 2015 viene realizando despidos objetivos y extinciones computables a efectos de despido colectivo, incurriendo en el supuesto de fraude previsto en el último párrafo del art. 51 del E.T , por lo que procede reputar todos ellos nulos; igualmente adujo que se habían interpuesto diversas denuncias ante la Inspección de trabajo, y que existía un informe elaborado por la Sección sindical de Madrid en el que se hacía constar que se habían sobrepasado los umbrales previstos en el art. 51.1 E.T”.  

Como ya he indicado, la sentencia de la AN desestimó la demanda, previa estimación parcial de la caducidad de la acción, argumentando en su fundamento de derecho quinto que “no puede ser constitutivo del supuesto despido colectivo de hecho impugnado ningún cese producido más allá de aquel que el último de los que la actora considere englobados en el mismo, siempre y cuando, pues no es posible el cómputo hacia delante, el mismo no sea posterior a la demanda y no se haya producido con anterioridad al plazo de caducidad de 20 días hábiles que señalan los arts. 59.3 del E.T . Por ello se estimará la excepción en los términos planteados, y afectará a todo cese que haya producido en los noventa días precedentes a los 20 días hábiles anteriores completados con el preceptivo de gracia a la interposición de la demanda”.    

En los hechos probados de la sentencia de instancia se recoge el número total de trabajadores que causaron baja en la empresa en el período tomado como cómputo por la parte demandante para pretender la nulidad de los despidos llevados a cabo, así como la causa de la finalización de la relación laboral. Consta también, como dato digno de mención específica, que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en el que hacía constar que en el período de noventa días comprendido entre el uno de abril y el treinta de junio de 2016 se habían producido “las bajas no voluntarias de 15 trabajadores, 28 despidos objetivos y 2 disciplinarios”.

3. En su fundamentación jurídica, la AN criticó que la parte demandante no hubiera precisado la fecha del último cese que debía tomarse  como punto de referencia a los efectos de concretar y delimitar el período de cómputo, y a continuación expuso que a los efectos de garantizar al máximo el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, procedía a examinar “tanto aquel periodo temporal que comienza el nonagésimo día anterior al 28 de septiembre de 2.016, día máximo que no se ve afectado por la caducidad, esto es, el periodo que abarca del 29-6 a tal fecha, como el producido desde el cese inmediatamente anterior a la presentación de la demanda que la actora reputa computable- despido disciplinario de 11-10-2.016, y en los noventa días anteriores, 12-7-2.016”. En cualquier caso, y a partir de los hechos probados, concluyó que no se había producido vulneración alguna de la normativa aplicable, por lo que desestimó la demanda y declaró que la decisión empresarial había sido conforme a derecho.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, es decir en el primer caso con petición de revisión de los hechos probados y en el segundo por infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable.

Los dos primeros motivos versan sobre el presunto error en la apreciación de la prueba por el tribunal de instancia, argumentándose, como ya se hizo en la fase judicial anterior, que no se había facilitado la información, al parecer de la demandante, debida por la empresa sobre los despidos disciplinarios y objetivos llevados a cabo.

La Sala expone que, en puridad, estamos más ante una argumentación jurídica que ante una petición de revisión de un hecho probado, aunque igualmente procederá a su desestimación, y recuerda en primer lugar que nos encontramos en presencia de un despido colectivo de hecho según la tesis de la parte demandante, ya que nos hallamos en presencia de un determinado número de extinciones contractuales que no se han llevado a cabo por la vía del despido colectivo regulado en el art. 51 de la LET, y acude a su consolidada doctrina sobre cómo debe procederse al cómputo de los noventa días, esto es “desde la fecha del último (despido) computable hacia atrás”, rechazando la tesis de la parte demandante de que la dicción del último párrafo del art. 51.1 (“Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”), permitiría un cómputo más amplio del período en el que se produzcan las extinciones no inherentes a la voluntad del trabajador.

En el segundo motivo amparado en la modificación de hechos probados se pretende incorporar referencias concretas a las finalidades de algunos contratos de duración determinadas suscritos por la empresa y que se extinguieron durante el período de computo utilizado por la parte demandante. El rechazo de este planteamiento deriva de la aplicación de su doctrina contenida en la sentencia de 22 de diciembre de 2016 (seguida por la de 13 de julio de 2017) sobre la no valoración en un procedimiento de despido colectivo, por no poderse entrar a conocer de ellas, de las extinciones, y más exactamente de su causalidad, de los contratos temporales, individualmente considerados, que se han producido durante el período de cómputo con amplia transcripción de la resolución judicial de 22 de diciembre de 2016. En cualquier caso, la Sala pone de manifiesto, tal como ya he apuntado con anterioridad, que la AN sí llevó a cabo el cómputo de todas las extinciones discutidas, siquiera fuera a efectos teóricos, y concluyó que en ninguno de los dos períodos de noventa días que podían tomarse como punto de referencia se habían alcanzado los umbrales numéricos requeridos por el art. 51.1 de la LET para apreciar la existencia de un despido colectivo por la extinción de un determinado número de contratos “por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador”.

Recuerdo ahora que la sentencia citada, que contó con el voto particular de cinco magistrados ymagistradas, fue objeto de un comentario crítico por mi parte en una anteriorentrada del blog, en el que manifesté que se trataba de una “importante sentencia, sin duda, que de mantenerse su fundamentación y conclusiones en otras posteriores significaría a mi parecer una pérdida de relevancia del procedimiento de despido colectivo por la imposibilidad de entrar en el conocimiento de litigios en que se susciten cuestiones semejantes a la ahora analizados, y una merma de la tutela judicial efectiva”. Reproduzco un breve fragmento de mi comentario:

“La tesis de la Sala pivota repetidamente sobre la necesidad jurídica de resolver individualmente cada supuesto de extinción contractual para conocer si se ha producido o no una actuación fraudulenta, y en qué número, por parte empresarial, y la manifestación clara y contundente de esta tesis, que no es la de la parte recurrente y que tampoco será de la del voto particular, se refleja muy bien en último párrafo del núm. 3 del fundamento de derecho cuarto: “Para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del art. 51.1 ET y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado aquél, el órgano judicial no podría entrar a examinar si los contratos de trabajo afectados eran o no fraudulentos, pues es ésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho”.

Por todo ello, la Sala concluye que la decisión del TSJ andaluz fue conforme a derecho, por corresponder la competencia funcional de cada uno de los litigios individuales a los juzgados de lo social, y que de esta manera, si se declarara la nulidad del despido, el (los) trabajador (es) afectado (s) verían satisfecha así su pretensión procesal. Afirmación que se efectúa con posterioridad a lo que pudiéramos calificar de tesis conclusiva de la sentencia, que nuevamente deja de lado la suma de irregularidades (indicios) que hubieran podido llevar a un planteamiento distinto del adoptado. Para la Sala, aceptar la tesis de la parte recurrente significaría alterar las reglas de competencia objetiva entre los órganos unipersonales y colegiados en el orden social, ya que “El núcleo esencial del procedimiento de despido colectivo se vería alterado si permitiéramos que en los casos de desacuerdo plural con la terminación de los contratos temporales la acción de despido se transforme en base a la mera alegación de que la pluralidad de los ceses permite acudir a la regla de los umbrales”. Repárese en la formulación jurídica sustantiva de la sentencia, aunque se esté tratando ahora de un problema procesal formal de competencia objetiva, al afirmar que existe un litigio de “desacuerdo plural “ (no colectivo, por consiguiente) sobre la finalización de contratos “temporales” (fraudulentos para la parte recurrente) y que no puede alterarse las reglas de competencia objetiva por “la mera alegación” (no me parece que haya sido “mera” la argumentación de la parte recurrente tal como he explicado con anterioridad) de que la “pluralidad de los ceses” (nuevamente la inexistencia de despido colectivo para la Sala) permite acudir a la regla de los umbrales (fijados en el art. 51 de la LET)”.

5. Una vez desestimadas las peticiones de modificación de los hechos probados, la Sala entra a conocer de las argumentaciones sustantivas o de fondo, siendo ambas, aunque desde un aparente planteamiento diferenciado, la de infracción del art. 51.1 de la LET y la jurisprudencia que la ha interpretado, poniéndolo en relación con el art. 6 del Código Civil.

La parte recurrente insiste en su tesis de que la dicción del art. 51.1 puede permitir la toma en consideración de “al menos, dos períodos sucesivos” de noventa días para determinar si se ha superado el umbral numérico regulado en el mismo. La tesis de la recurrente ya ha sido desestimada con anterioridad por la Sala al abordar la resolución, denegatoria, de la primera petición de modificación de hechos probados. Por todo ello el TS concluye que la sentencia recurrida de la AN “no incidió en vulneración o infracción de norma alguna, sino que aplicó de manera plenamente ajustada a derecho los preceptos ya citados cuando examinó el periodo computable acertadamente y cuando no encontró que se superasen en el mismo de ninguna manera los umbrales numéricos a los que tantas veces nos hemos referido con anterioridad”.

Buena lectura.