El impacto de la normativa UE y jurisprudencia del TJUE en la doctrina laboral del TS. Una nota a la importante sentencia de 8 de julio de 2012 en materia de Expediente de Regulación de Empleo.

 1. El viernes 26 de octubre se inicia el VI Ciclo de conferencias organizado por el AulaIuslaboralista de la Universidad Autónoma de Barcelona, que dirigen con singular acierto los profesores Francisco Pérez Amorós y Albert Pastor. La primera sesión versará sobre la nueva regulación del despido colectivo en la doctrina de los tribunales superiores de justicia, y el ponente será una persona que tiene muy amplios conocimientos sobre esta materia, el Magistrado del TSJ de Cataluña Sr. Carlos Hugo Preciado.

La inauguración de la nueva edición del Aula Iuslaboralista espero que me anime nuevamente (si la docencia me lo permite), a ponerme delante del ordenador para efectuar una breve síntesis de las cinco sentencias que he tenido oportunidad de leer en los últimos días sobre cómo aplican los TSJ, y la Audiencia Nacional, la normativa sustantiva y procesal de expedientes de regulación de empleo tras la entrada en vigor de la reforma laboral, en primera lugar el Real Decreto-Ley 3/2012 y con posterioridad la Ley 3/2012 de 6 de julio. Algunas de dichas sentencias ya están publicadas en el CENDOJ, y alguna lo sido en medios de comunicación. Se trata de una de la AN,de 28 de septiembre, y cuatro de TSJ que por el orden cronológico en que han sido dictadas son las siguientes: TSJ de Galicia de 19 de julio, TSJ de Madrid de 14 de septiembre, TSJ de Cantabria de 26 de septiembre, y TSJ del País Vasco de9 de octubre. Con respecto a esta última Comunidad Autónoma, tengo constancia por los medios de comunicación de la existencia de otra sentencia de 4 de septiembre, que declara la nulidad del ERE por vulneración del derecho a la libertad sindical de un sindicato, pero aún no he leído el texto íntegro.

Si el legislador quería evitar que los ERES fueran una fuente de litigiosidad, con la desaparición de la autorización administrativa laboral, parece que está consiguiendo el efecto justamente contrario, porque la mayor parte de expedientes que finalizan sin acuerdo tras el período de consultas son impugnados en sede judicial por la representación, unitaria o sindical, de los trabajadores. De ahí que la lectura y estudio de las sentencias de los TSJ y AN, señaladamente las segundas por afectar a todo el territorio nacional,  sea una obligación parta todos quienes estamos en el mundo laboral, ya sea desde la vertiente académica o profesional.

Pero el objetivo de esta entrada es el de anotar con brevedad una muy interesante sentencia de la sala de lo Social del TS, que no trata sobre la reforma laboral de 2012 en materia de ERES pero que tiene indudable importancia sobre su regulación en cuanto que concreta cómo debe computarse el número de trabajadores al objeto de determinar si la decisión de una empresa de extinguir contratos debe tramitarse, o no, por la vía colectiva, también debe merecer mi atención.

2. La sentenciade la Sala de lo Social del TS de 8 de julio estima el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina interpuesto por los recurrentes contra sentencia del TSJ de Galicia, y contraría el criterio del Ministerio Fiscal que informó en el sentido de su declaración como improcedente. Se interesa declaración de nulidad, “tanto -se dice- por tratarse de represalia ante precedentes reclamaciones sobre la existencia de relación laboral indefinida, cuanto por no haberse seguido los cauces legalmente previstos para los despidos colectivos”.

A los efectos de mi comentario interesa ahora destacar que el TSJ consideró que la extinción de los contratos de obra o servicio suscritos por los trabajadores no podían computarse a efecto de determinación del número marcado por el art. 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para que la empresa quede obligada a la presentación de un ERE, argumentando, con cita del acuerdo adoptado en Sala General de 25 de marzo de 2011, que «sólo es colectivo el acuerdo extintivo empresarial en el que se aleguen causas objetivas y se superen determinados umbrales, de modo que si falta uno de los dos requisitos el despido deja de ser colectivo», por lo que en el caso debatido ha de excluirse la declaración de nulidad desde el punto y hora en que «la empresa SEAGA no argumenta causas económicas, sino ... la finalización "de los trabajos propios de su categoría profesional y especialidad dentro de la obra para la que fue contratado", por lo que falta uno de los requisitos necesarios para que entre en juego la obligatoriedad de la modalidad extintiva prevista en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en consecuencia la aplicación ... de la causa de nulidad prevista en el art. 124 de la LPL».

Con apoyo en otra sentencia del mismo tribunal autonómico, los recurrentes interponen RCUD y el TS ha de pronunciarse sobre el conflicto, en términos que quedan perfectamente delimitados en el fundamento jurídico tercero: frente a la tesis de la sentencia recurrida se encuentra la de la sentencia de contraste, y hay que concretar cómo debe interpretarse y aplicarse el art. 51 de la LET y el siguiente párrafo del núm. 1: “Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”. También hay que tomar en consideración el art. 1 de la Directiva 98/59/CE.

3. Las discrepancias entre las dos sentencias versan sobre la necesidad o no de presentar un ERE por la empresa. Para la recurrida, la extinción de los contratos de obra o servicio celebrados en fraude de ley debe calificarse de improcedente  y no nulo (“el cese no se basa formalmente en causa alguna de las que dan  origen al despido colectivo”, ya que no se alegó causa económica, productiva u organizativa), mientras que para la sentencia recurrida hay un despido nulo  porque “superados los umbrales numéricos del art. 51 ET, el empresario debiera haber acudido al ERE y haber obtenido autorización administrativa para extinguir los contratos”. El TS deberá, por consiguiente, pronunciarse sobre cómo debe interpretarse el precepto referenciado, ya que de estimar el recurso, y por aplicación de la normativa entonces vigente (art. 124 de la Ley de Procedimiento Laboral, sustancialmente semejante a la del art. 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, salvo lógicamente la desaparición de la referencia a la autorización administrativa) deberá declarar nula la decisión empresarial por no haber respetado la tramitación procedimental marcada por la norma.   

4. Destaca en la sentencia, a mi parecer, el amplio análisis, y utilización, de la Directiva de 1998 relativa a despidos colectivos, algo que demuestra nuevamente, como ya ha quedado demostrado en sentencias de los TSJ y de la AN dictadas tras la entrada en vigor de la reforma laboral, la importancia de la normativa internacional y de la UE para interpretar las normas laborales en materia de ERES. La Sala se interroga sobre aquello que califica de “apariencia” de divergencia entre ambas normas respecto al elemento causal de los despidos colectivos, por considerar que la española es más restrictiva que la europea ya que sólo incluye a efectos del cómputo “por causas económicas, productivas u organizativas”, pero concluye que hay otros elementos que priman en la adopción de la decisión de la tesis más amplia para determinar el número de trabajadoras afectados, es decir el art. 1 de la Directiva y que conceptúa como despidos colectivos aquellos “efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores”.

El TS realiza un amplio análisis de la normativa de la UE y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE en materia de despidos colectivos para llegar a la conclusión de que “la primacía del Derecho comunitario influye en la normativa nacional”, por lo que no puede limitarse el concepto de despido colectivo a los supuestos enumerados en el art. 51 de la LET, con apoyo expreso en la importante STJUE 2004/376de 12 de octubre, de la que ahora aporto aquel contenido que me parece más determinante para entender el criterio adoptado por el TS.

“La Directiva no define expresamente el concepto de «despido». Sin embargo, el citado concepto debe ser objeto de una interpretación uniforme a los fines de la Directiva.

Tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor literal de una disposición de Derecho comunitario que no contenga remisión expresa alguna al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debe normalmente ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme, en toda la Comunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trata…

Por lo tanto, no puede definirse el concepto de «despido», a que se refiere el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva, mediante una remisión a las legislaciones de los Estados miembros, sino que tiene un alcance comunitario.

El citado concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. Tal concepto no exige que las causas subyacentes correspondan a la voluntad del empresario.

Esta interpretación del concepto de «despido» a los fines de la Directiva es consecuencia de la finalidad pretendida por ésta y del contexto en el cual se enmarca la disposición en cuestión.

De esta forma, a tenor del segundo considerando de la Directiva, ésta pretende reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos. Según los considerandos tercero y séptimo de la propia Directiva, lo que debe ser objeto de una aproximación de las legislaciones son principalmente las diferencias que siguen existiendo entre las disposiciones en vigor en los distintos Estados miembros por lo que atañe a las medidas capaces de atenuar las consecuencias de los despidos colectivos.

Los objetivos perseguidos por la Directiva sólo se alcanzarían parcialmente si la extinción del contrato de trabajo, que no depende de la voluntad del empresario, se hallase excluida del régimen de la Directiva.

De todas las consideraciones anteriores se desprende que la extinción del contrato de trabajo no está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva por el mero hecho de que dependa de unas circunstancias ajenas a la voluntad del empresario”.

Es decir, la Sala se pronuncia en contra del criterio formalista y utiliza una interpretación integradora de la normativa europea con la española que lleva a garantizar de la mejor manera posible los derechos de los trabajadores afectados por un ERE, no aceptando que la mera referencia, en la comunicación de la extinción del contrato, a que la causa es la finalización de la obra o servicio, y no una de índole económica, organizativa o productiva, sea suficiente para “expulsar” del cómputo numérico a efectos del ERE a tales extinciones.

5. La Sala de lo Social del TS, nuevamente con un amplio apoyo de la jurisprudencia del TJUE, argumenta que el ERE no sólo responde a intereses empresariales para mejorar la situación de la empresa, sino que también incluye la defensa de los intereses de los trabajadores afectados para atenuar, en la medida de lo posible, el impacto de la decisión empresarial en el período de consultas, incluso sustituyendo la decisión extintiva por otra de carácter suspensivo u otras medidas de ajuste organizativo en el seno de la empresa.

Tal argumentación, en la que se incluye la obligación por parte de los Estados miembros de la UE de adoptar todas las medidas necesarias y adecuadas para garantizar los objetivos perseguidos por una norma (en este caso concreto, la protección de los trabajadores despedidos) lleva al TS a concluir que no se trata de una opción empresarial el determinar si las extinciones contractuales, como en el caso enjuiciado, han de llevarse a cabo por la vía de extinciones individuales por finalización contractual (tesis de la sentencia recurrida) o por la vía del ERE (tesis de la sentencia de contraste), con su impacto indudable sobre la menor o mayor cuantía de la indemnización a percibir por el trabajador, sino que esa decisión jurídica queda condicionada por el hecho de que se trate de una extinción simplemente no imputable al trabajador.

Hay un punto algo inconcreto en la sentencia y que quizás convendría reforzar jurídicamente si llega a tener que pronunciarse nuevamente sobre algún conflicto semejante, y me explico: la Sala considera que no se aparta de la doctrina tradicional defendida por el TS de que no sólo basta que haya un número determinado de afectados, sino que también ha de existir “alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción”, argumentando que en esta doctrina recogida en numerosas sentencias se añadía que “no consta, en forma alguna, la concurrencia de ninguna de estacas causas, ni siquiera aparece el más mínimo indicio de concurrencia”, concluyendo que la doctrina de la Sala “tan sólo resulta clarificada con la sentada en la presente resolución”. Más que de clarificación yo diría que se trata de una importante innovación jurisprudencial y que sin duda obligará a todas aquellas empresas en donde el volumen de contratación temporal (especialmente de obra o servicio, como las contratas y subcontratas) a tomar en consideración la doctrina de la Sala, ya que las extinciones contractuales computarán a efectos del número de trabajadores afectados para que sea obligatorio presentar un ERE, y mucho más cuando, tal como ocurre en el caso enjuiciado, la extinción no era conforme a derecho ya que se trataba de contratos indefinidos por no existir causa para la temporalidad permanente.

Tras toda la argumentación teórica y conceptual, que es sin duda el núcleo relevante de la sentencia de cara a posteriores resoluciones judiciales, la Sala concluye que la causa de la extinción (despido) no fue una supuesta (por inexistente) conclusión de la obra o servicio, sino causas de índole productiva y organizativa, básicamente la pérdida de una actividad anteriormente llevada a cabo por la empresa, acudiendo ahora la Sala a su consolidada doctrina que «la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores»

6. Concluye pues la sentencia comentada, que es de obligada lectura y atención para todas las empresas, insisto, en las que haya un amplio volumen de actividad económica cubierta con contrataciones temporales de obra o servicio, con la aceptación del recurso y la declaración de nulidad de las extinciones (despidos) de los recurrentes por no haber seguido la empresa la tramitación legalmente establecida para ello, remachando aún más su tesis la Sala con nuevas citas de la jurisprudencia del TJUE para concluir que los Estados miembros pueden mejorar la normativa mínima de las normas europeas y, fundamentalmente, que la Directiva 98/59 utiliza un concepto muy amplio del cese computable, para de esta forma conseguir el objetivo perseguido y limitar en la medida de lo posible los casos de despidos colectivos que no están sujetos a la misma”.

Buena lectura, para quien no lo haya hecho aún, de esta importante sentencia.