jueves, 2 de febrero de 2017

Sobre los despidos colectivos de hecho y su protección vía art. 124 LRJS. ¿Cambio de rumbo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y regreso a las demandas individuales? Nota crítica a la sentencia de 22 de diciembre de 2016 (con voto particular discrepante de cinco magistrados y magistradas) (I) (Actualización a 7.2.2017). .



1. Es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia, a mi parecer muy relevante,dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 22 de diciembrede 2016, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, que desestima, en los mismos términos que la propuesta contenida en el informe del Ministerio Fiscal, el recurso de casación interpuesto por el sindicato Unión Sindical de Trabajadores y Trabajadoras de Andalucía (USTEA) contra el auto dictada por laSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 5 de marzode 2015. La sentencia, muy recientemente publicada en la base de datos del CENDOJ, cuenta con un voto particular discrepante, muy sólido a mi entender, de los magistrados Luis Fernando de Castro y Antonio Vicente Sempere, al que se adhieren las magistradas Rosa Virolés y María Luisa Segoviano, y el magistrado Jordi Agustí.  Desde el ámbito judicial, ya ha merecido un análisis crítico por parte de los magistrados del TSJ de Cataluña Carlos Hugo Preciado y Miquel Àngel Falguera, en un artículo publicado el 6 de febrero en el blog del área social de Jueces para la Democracia, al que doy una calurosa y afectiva bienvenida, en el que se manfiestan en los siguientes términos:


"Desde nuestro punto de vista la solución más adecuada es la dada en el voto particular. Carece de sentido en el supuesto planteado (máxime cuando concurría una posible ilicitud contractual de tipo colectivo) obligar a acciones individuales con posibles pronunciamientos diferenciados en función del órgano judicial (con la posibilidad añadida que si el despido colectivo afecta a más de una comunidad autónoma los respectivos recursos de suplicación sean sustanciados por diferentes TSJ). A lo que cabrá añadir la evidente complejidad de mezclar la calificación de concurrencia de despido colectivo en acciones individuales por ilicitud de la finalización temporal (téngase en cuenta que no tienen por qué coincidir idénticos motivos de fraude de ley o finalización extemporánea y que ello puede afectar a distintos territorios). Aunque es cierto que el análisis prejudicial contrato por contrato por los respectivos TJS o la AN actuando como primer grado jurisdiccional puede resultar ciertamente complejo, no lo es menos que la solución adoptada por el TS comporta que en la práctica resulte una quimera el éxito de las demandas individuales. Es más: la “complejidad” de la que se absuelve a los TSJ o a la AN se traspasa ahora a los juzgados de lo social, mucho más colapsados que dichos tribunales. Lo que genera un problema añadido de importante calibre: que un juez o jueza de lo social considere que un determinado contrato era fraudulento, contra la opinión posterior de otro órgano judicial o sin que haya existido acción de despido. Esa problemática –de efectos ciertamente diabólicos- podía haber sido soslayada a través del reconocimiento de la acción colectiva".




El resumen oficial de la sentencia es el siguiente:

"Despido colectivo: Competencia objetiva. Impugnación de la terminación de los contratos temporales. No resulta adecuado el cauce del art. 124 LRJS, debiendo acudirse a la acción individual de despido. Incompetencia de la Sala del TSJ. Voto particular”.
 
También están disponibles en CENDOJ el auto del TSJ andaluz de 5 de marzo de 2015, en el que declara “la incompetencia funcional de esta Sala para el conocimiento de la demanda de despido plural y de tutela de derechos fundamentales, interpuesta por el sindicato USTEA, los miembros del comité de empresa de la Delegación Territorial de Educación de la Junta de Andalucía Doña. Sandra, Marí Trini, Ana, y Casilda, los representantes sindicales y delegadas de la sección sindical de USTEA Doña Enriqueta y Inmaculada, el 26 de noviembre de 2014, y en consecuencia se acuerda el archivo de la causa”, y el auto de 30 de junio de2015, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto con el anterior, con razonamiento jurídico sustancialmente idéntico, siendo ponente de ambos autos el magistrado José Joaquín Pérez Beneyto. 

El letrado Luis Ocaña Aguilar, del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla, y profesor asociado de la Universidad Pablo de Olavide, ha tenido la amabilidad, que le agradezco muy sinceramente, de enviarme un muy amplio informe de todas las actuaciones realizadas en sede judicial desde que se interpuso la demanda por despido colectivo ante el TSJ andaluz el 26 de noviembre de 2014, información que me ha sido de indudable utilidad para conocer mejor los entresijos del conflicto y cómo ha sido abordado tanto desde la perspectiva de la parte primero demandante y después recurrente, asistida y representada por el Sr. Ocaña, de la parte primero demandada y después recurrida, y qué respuesta han dado el TSJ y el TS.

Como he dicho al inicio de mi exposición, creo que se trata de una sentencia relevante y que, de mantenerse su doctrina en sentencias posteriores, implica un cambio sustancial con respecto a la jurisprudencia anterior de la Sala respecto a la aceptación de la tramitación como procedimiento de despido colectivo de aquellas extinciones en principio individuales pero que sumadas todas ellas conformarían un despido colectivo de hecho, y sobre el que hay que pronunciarse si las extinciones se han llevado a cabo en fraude de ley de forma individual para evitar tener que tramitar un procedimiento de despido colectivo.

2. El litigio del que ha conocido el TS encuentra su origen en la demanda interpuesta por el sindicato USTEA, cuatro miembros del Comité de Empresa de la delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Sevilla de la Junta de Andalucía, y dos delegados sindicales de USTEA. La demanda se tramita ejercitando acciones de despido y tutela de derechos fundamentales. El litigio versará sobre la extinción, que en la demanda se califica de despido, de los contratos de trabajo de más de treinta trabajadores en el período comprendido entre el 30 de septiembre y el 24 de noviembre de 2014, que venían prestando sus servicios como monitores escolares. Más exactamente, y según consta en el escrito de demanda “en un plazo de cincuenta y dos días naturales se han producido un total de al menos treinta y un despidos individuales”, afiliados al sindicato que presenta la demanda, con expresa mención de que en dicho grupo se encontrarían dos delegadas de la sección sindical y trabajadoras (cuyo número no se concreta) en situación de embarazo y de lactancia.

Queda constancia en la demanda de que los trabajadores cuyo contrato se extinguió en las fechas indicadas habían interpuesto demandas por despido, así como también denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y previas demandas en reconocimiento de derecho, más exactamente a que se reconociera que las relaciones jurídico-contractuales habían sido formalizadas inicialmente en fraude de ley, por lo que estábamos realmente desde el inicio de la contratación ante contratos de duración indefinida. La demanda cita, sin mayor concreción, una resolución de la autoridad laboral pronunciándose en el sentido de “reconocer el fraude de ley invocado por la parte trabajadora”.

La parte demandante entiende que la actuación empresarial ha sido realmente un despido colectivo de hecho, al que no se ha dado el trámite previsto por la normativa comunitaria y española, es decir por la Directiva 98/59/CE ni por el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores ni su desarrollo por el Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre, siendo del parecer que hubiera debido procederse a dicha tramitación en cuanto se trataría de extinciones que superarían el umbral numérico del art. 51 de la LET y que se habrían producido por motivos no inherentes a la personas de tales trabajadores. Fundamenta su argumentación en la jurisprudencia del TS, sentencias de 3 y de 8 de julio de 2012, objeto de atención por mi parte en anteriores entradas del blog, y también en varias sentencias del TJUE, al tratarse de extinciones contractuales que no se han producido por finalización de la obra o plazo previsto, sino antes de su finalización y haberse concertado en fraude de ley, y refuerza su argumentación, para dar cobertura a su tesis con la Directiva 98/59/CE, en que los trabajadores citados deberían ser considerados “habitualmente empleados”, ya que realizarían “tareas estructurales, habituales, ordinarias y propias de la Administración empleadora”. En definitiva, en el petitum de la demanda se solicitaba la nulidad del despido colectivo impugnado, la readmisión de los trabajadores, la declaración de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y una indemnización de 6.000 euros a cada afectado y 24.000 al sindicato demandante.

3. Con fecha 5 de marzo de 2015 el TSJ andaluz dictó auto por el declaraba su incompetencia funcional para conocer del litigio, previas providencias relativas a la posible falta de dicha competencia funcional, a fin y efecto de recabar alegaciones de las partes. La Sala se plantea si estamos o no ante un despido colectivo, ya que en caso negativo solamente habría una suma de extinciones plurales que deberían tramitarse cada una de ellas por el procedimiento ordinario de despido, y recuerda cual es la doctrina jurisprudencial, derivada de la aplicación de la normativa comunitaria, sobre la no toma en consideración de las extinciones que se hubieran producido por finalización de la obra o llegada del plazo pactado. La Sala es del parecer que para que las extinciones puedan ser contabilizadas a efectos de integrarlas en un hipotético despido colectivo, deben haber sido calificadas como contrarias a derecho “por sentencia firme como constitutiva de un despido improcedente, o hayan sido reconocidas como tales en acto de conciliación administrativa o procesal, o “exista un panorama indiciario suficiente de su carácter irregular, para la que en tal caso corresponde al empresario la carga de acreditar que las circunstancias de dichas terminaciones contractuales las hacía conformes con la legalidad, bien por haberse suscrito el contrato de trabajo en fraude de Ley y ser en realidad indefinido, o bien por no concurrir la circunstancia invocada para justificar el cese como, p.e., por no haberse producido la finalización de la obra o servicio objeto del contrato”. Y todo ello además, “siempre en entendimiento que el motivo subyacente en todos los ceses sea de índole económica, productiva, técnica u organizativa”. Es sobre este último punto en el que la Sala incide para defender su tesis de falta de competencia funcional, haciendo referencia, aunque con un planteamiento distinto obviamente al de la demanda, a las mismas sentencias del TS de 3 y 8 de julio de 2012, y la teórica exigencia de que concurran tanto los requisitos numérico y temporal como el causal. Para la Sala, es necesario pues un tratamiento individualizado de cada posible despido, y sólo posteriormente, si se declarara su no conformidad a derecho en número suficiente para integrar un despido colectivo en un período de noventa días desde que se produjo el primero de ellos hasta el último que se tome en consideración, y siempre, insiste, que existiera una causa de las tipificadas en el art. 51 de la LET, podría plantearse una acción de despido colectivo.

Por su interés para una mejor comprensión de los términos del conflicto, reproduzco un párrafo (que aparece en negrita en el texto publicado en CENDOJ) del razonamiento jurídico único: “En suma, estos contratos temporales exigen un previo doble enjuiciamiento individualizado pues sus circunstancias particulares no admiten a priori un tratamiento colectivo cuando la demanda colectiva sólo puede basarse en cuatros motivos tasados ex art. 124.2 LRJS, sin posibilidad de acumulación de cuestiones particulares de los trabajadores afectados, pues el proceso colectivo lo es de cognición limitada de modo que de continuar esta causa tendríamos que entrar a conocer, trabajador a trabajador afectado, si su contrato era o no fraudulento, si el cese fue ex art. 49.1.c) ET o concurre la causa de finalización alegada o fue ante tempus, si la cláusula de temporalidad adolece de nulidad ab origen o por mor del posterior desarrollo de las relaciones de trabajo etc... y que el motivo subyacente en todos los ceses fue de índole económica, productiva, técnica u organizativa; más, dado en nuestro caso la acumulación de la acción indemnizatoria, derivada de una supuesta vulneración de derechos fundamentales, debemos concretar uno a uno las bases sobre las que se fijaría la cuantía exacta de tal indemnización. Es decir, objetos que exceden del fijado ex art. 124.2 LRJS”. Recuerdo que el citado precepto dispone que “La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos: a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita. b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal. c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas”.

4. Contra el auto de 5 de marzo de 2015 se interpuso recurso de reposición al amparo de lo dispuesto en el art. 186.2 de la LRJS (“Contra todas las providencias y autos cabrá recurso de reposición ante el mismo juez o tribunal que dictó la resolución recurrida”), que fundamentó en la, al parecer del recurrente, “errónea interpretación de lo dispuesto en los arts. 51 del ET, 124.1 de la LRJS y 1.1 a) de la Directiva 98/59”.  El recurso, muy bien documentado, razona sobre la primacía y eficacia directa de la Directiva comunitaria, que debería ser aplicada por todas las autoridades que conozcan, por razón de su competencia, de un litigio concreto sobre la materia, trayendo a colación, entre otras varias,  la sentencia del TJUE de 22 de junio de 1989 (asunto C-103/88) y la mención expresa a que “si una Directiva es invocable ante los jueces es porque las obligaciones derivadas de sus disposiciones se imponen a todas las autoridades nacionales de los Estados miembros”, con conclusión por la recurrente de que la primacía del Derecho de la Unión y el respeto al principio de aplicación directa deben llevar a la aplicación de la normativa comunitaria y “dejar sin aplicación cualquier tipo de normas nacionales sea cual sea su rango y sin necesidad de plantear cuestión prejudicial”.

Acudiendo justamente a la referencia contenida en el auto de 5 de marzo sobre la necesidad de existencia de un “panorama indiciario suficiente de la irregularidad de las extinciones”, la recurrente enumera todos aquellos que a su parecer claramente lo son y que ya habían sido expuestos en la demanda: ejercicio de acciones declarativas previas de derecho, con petición de reconocimiento de su condición de trabajadores indefinidos no fijos; denuncias ante la ITSS para que se pronunciara sobre la naturaleza de la relación laboral; más importante aún a mi parecer, y observo que no hay pronunciamiento alguno al respecto en los autos del TSJ, que las extinciones se habían producido ante tempus, “por lo que no puede operar la excepción prevista en el art. 1.2 de la Directiva 98/59, ni aceptarse el vencimiento del término pactado”.

En segundo lugar, la recurrente aporta en apoyo de su tesis diversas sentencias del TS que avalarían su argumentación respecto a la existencia de despidos colectivo irregulares o de hecho, y por tanto la necesidad de su tramitación por el procedimiento previsto para esta modalidad extintiva, “cuando mediante acciones extintivas individuales se sobrepasen los umbrales del art. 51 ET”, con amplia transcripción de las sentencias de 25 de noviembre de 2013 y de 8 de julio de 2012.

5. Dediqué una atención especial a la sentencia de 25 de noviembre de 2013, de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado, con el título “ERE. Extinciones contractualesque deben computarse para determinar si se alcanza o no el umbral del artículo51 de la LET”, y por su importancia para la mejor comprensión de los términos del litigio ahora debatido reproduzco algunos fragmentos de mi comentario:

“El razonamiento de la Sala para desestimar el motivo alegado por la parte empresarial es interesante no sólo desde la perspectiva concreta de resolución del caso enjuiciado, sino también desde el plano doctrinal en cuanto que se trata de la primera sentencia dictada en aplicación de la reforma laboral que debe pronunciarse sobre qué extinciones contractuales se computan a efectos de determinar si son de aplicación los umbrales del art. 51.1 de la LET, o lo que es lo mismo si la empresa está obligada a instar un procedimiento de despido colectivo cuando extingue un determinado número de contratos, ya que si bien hay ya dos sentencias que se pronunciaron sobre esta cuestión, de 3 y 8 de julio de 2012, las mismas resolvieron litigios en los que aún no era de aplicación la reforma del mismo año. Recordemos que los citados umbrales son “a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores”, y que para el cómputo de dicho número de extinciones contractuales, “se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”. 

La sentencia diferencia entre los despidos colectivos “de derecho”, es decir aquellos que se formalizan al amparo de la normativa vigente y con cumplimiento de la tramitación regulada al respecto (en el momento en que se adoptó la decisión empresarial que daría inicio al conflicto posterior, era el RDL 3/2012, en su nueva redacción del art. 51 de la LET, y el RD 801/2011 de 10 de junio), y los que la sentencia recurrida denomina “despido colectivo de hecho”, terminología que merece la aprobación de alto tribunal y que se concreta en una decisión empresarial  que se adopta al margen del procedimiento legal y reglamentariamente establecido (el incumplimiento de la tramitación del período de consultas sería el ejemplo más significativo), o bien ocultando el carácter colectivo para evitar tener que acudir a las reglas del art. 51 de la LET. Al respecto, conviene recordar que el art. 51.1 de la LET ya prevé esta posibilidad de actuación irregular por parte de la empresa, considerándola contraria a derecho, o dicho con las propias palabras de la norma  “Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”.

“… Una semejante argucia o estrategia empresarial, consistente en negar la existencia de un despido colectivo porque no ha existido “una decisión formalmente colectiva” es también rechazada con sólido argumento por la Sala, añadiendo por mi parte que la aceptación de una tesis como la defendida por la recurrente podría llevar, si no se entrara en el análisis del cumplimiento de la normativa por su parte, a una drástica reducción del número de despidos colectivos y a una actuación que pudiera ser constitutiva de fraude de ley en numerosas ocasiones si sólo bastara la manifestación empresarial de no querer ejecutar un despido colectivo, tesis rechazada también de forma clara por el art. 51 de la LET en los términos antes expuestos.

La Sala argumenta que la tesis empresarial debe someterse al respeto de la normativa vigente, es decir que debe analizarse si la decisión adoptada, bajo la apariencia de una actuación individual o plural (una o varias extinciones contractuales, ya sean por causas disciplinarias u objetivas), esconde en realidad un despido colectivo, y así lo expone la Sala al referirse al que denomina “despido colectivo tácito”, incluyendo dentro de esta terminología aquel que acaece cuando se procede al cierre de la empresa “sin ninguna decisión extintiva”, y también, y este es sobre el que versa el litigio resuelto en instancia y que ahora debe resolver el TS en casación, “el despido colectivo de hecho cuando se produce mediante decisiones extintivas individuales, pese a sobre pasar los umbrales del art. 51.1.1º del ET”.

6. En conclusión, y vuelvo al recurso de reposición, la recurrente no cuestiona, obviamente, que el proceso de conflicto colectivo sea de cognición limitada, pero es del parecer que se debe acudir al mismo cuando se den “los requisitos, numéricos, temporales, causales, establecidos”, y ello ocurriría en este supuesto. Estaríamos, pues, en presencia de un despido colectivo irregular y de hecho, que debe ser tramitado vía colectiva, y con apoyo en la doctrina jurisprudencial antes referenciada, el recurrente argumenta que de no actuarse en sede judicial vía procedimiento colectivo estaríamos ante una situación de “fraude de ley procesal, donde se evita (por la parte demandada) el procedimiento de despido colectivo al omitir las informaciones elementales para computar o no los ceses como despido colectivo”.

7. El recurso será desestimado por auto de 30 de junio de 2015, que reitera sustancialmente las argumentaciones expuestas en el anterior del 5 de marzo, añadiendo una referencia a las sentencias dictadas por el TJUE durante el período comprendido entre el primer y segundo auto, que a mi parecer no afectan en modo alguno al contenido sustantivo de su argumentación. El TSJ recuerda que el TJUE “… añade, que para apreciar si se ha llevado a cabo un despido colectivo, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada (vid. SSTJUE 13-5-15 , C- 392/13 asunto Rabal Cañas, 30-4-15 , C-80/14 asunto Usdaw , 13-5-15 , C-182/13 asunto Lyttle )”.

8. Con fecha 14 de julio de 2015 la parte recurrente manifestó su propósito de interponer recurso de casación ordinario contra el segundo auto del TSJ andaluz, que fue debidamente formalizado el 19 de octubre. El recurso se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 207 de la LRJS y se articula en dos motivos: el primero, por defecto en el ejercicio de la jurisdicción (apartado a), y el segundo por infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (apartado e).

Respecto al primer motivo, y con reiteración de argumentos ya expuestos con anterioridad en los trámites procesales ante el TSJ andaluz, la recurrente entiende vulnerados los arts. 122.2 b) y 124 v), b) y d) de la LRJS, por entender que la modalidad procesal de despido colectivo era la única vía para resolver la pretensión planteada, ya que “el control judicial sobre la existencia – o no – de las causas alegadas es la que justifica la existencia de esta modalidad procesal, a la que debe acudirse en el caso de despidos colectivos, de hecho, cual es el presente”. La recurrente rechaza, pues, la alegación de falta de competencia funcional del TSJ andaluz, poniendo de manifiesto, a mi parecer ello se comprueba claramente en el contenido del art. 124 de la LRJS y mucho más tras la modificación operada en 2013, que el legislador ha otorgado prioridad a las reclamaciones colectivas con carácter previo a las individuales, y que la decisión del TSJ andaluz no se adecuaría jurídicamente a esta regla, siendo así además que a su parecer tal decisión implicaría que “nunca se entrará a conocer sobre la naturaleza colectiva del despido producido. Y ello, porque no existe ninguna previsión legal que suspenda los plazos del proceso colectivo hasta que se resuelvan los procesos individuales”.  Abundaría en su tesis la genérica motivación de todas las extinciones producidas, que lo fueron por “motivo de cese: finalización de contrato”, debiendo recordarse aquí la suma de indicios de irregularidad y las actuaciones de la ITSS en punto a determinar la existencia de una situación fraudulenta. Reiterando argumentos ya expuestos, la recurrente profundiza en su argumentación jurídica poniendo de manifiesto con contundencia dialéctica que si se mantuviera el criterio del TSJ, y recuerdo que así ha sido por la sentencia del TS, “los despidos colectivos de hecho supondrían un espacio de impunidad procesal  opaco al conocimiento y reflexión judicial sobre todos los elementos – especialmente relevantes en situaciones de hecho – que concurren en estas situaciones y que son necesarias conocer para concluir si se ha cumplido o no con las previsiones del ordenamiento jurídico”.

El segundo motivo del recurso versa sobre la infracción de la jurisprudencia aplicable, y en este punto el recurso señala que la Sala andaluza se ha apartado, sin ninguna argumentación o justificación explicativa, del criterio sentado por el TS en Sala General desde su sentencia de 24 de junio de 2014 (caso UPM), que fijó la obligatoriedad por parte de las Administraciones Públicas de acudir a la vía del art. 51 (despido colectivo) o 52 (extinción objetiva individual/plural) de la LET en casos de amortización de plazas de trabajadores indefinidos no fijos. La recurrente recuerda las reclamaciones administrativas previas y las demandas interpuestas por los trabajadores cuyo contrato fue extinguido, solicitando su reconocimiento de trabajadores indefinidos no fijos por haberse celebrado los contratos temporales en fraude de ley, y trae a colación que en un supuesto idéntico al ahora debatido ya emitió informe la ITSS de Málaga en donde se concluía, tras poner de manifiesto que los contratos no tenían sustantividad y autonomía propia dentro de la actividad de la empresa, que los trabajadores contratados cubrían una necesidad permanente, por lo que “los empleados afectados deben tener la consideración de indefinidos”. Para el recurrente, la vulneración de la jurisprudencia referenciada, así como de los arts. 122 y 124 LRJS y art. 1.2 de la Directiva 98/59/CE encuentra su razón de ser en que, a diferencia del criterio sostenido por el TSJ, la presunción iuris tantum sobre la regularidad de las contrataciones de duración determinada quedaría enervada según la recurrente, con fundamentado criterio a mi parecer, porque “no sólo se cumple con el umbral numérico y con la alegación efectuada – así como con la interposición de reclamación previa y demanda por parte de todos los afectados  – sino que además se ha aportado la acreditación documental oportuna en virtud de la cual la autoridad laboral califica los contratos temporales a examinar como fraudulentos”.

9. El recurso fue impugnado de contrario por la Junta de Andalucía. Respecto al Ministerio Fiscal, emitió informe el 14 de abril de 2016, solicitando la desestimación del recurso, con argumentación sustancialmente idéntica a la contenida en los autos del TSJ andaluz.

10. Toca ya entrar a examinar el contenido de la sentencia del TS de 22 de diciembre, así como también del voto particular discrepante.

La Sala efectúa un breve recordatorio del contenido del recurso de casación y del auto dictado en instancia en el fundamento de derecho primero. A continuación, en el fundamento jurídico segundo pasa ya a analizar el primer motivo del recurso, es decir la alegación de defecto en el ejercicio de la jurisdicción por considerar que el TSJ debió de haber entrado en el conocimiento de la demanda planteada, y formula de entrada una observación crítica a la alegación de la parte recurrente, cual es que el planteamiento de haberse celebrado los contratos en fraude de ley partía de una premisa “que no está confirmada con carácter previo, cual es la de que, efectivamente, los contratos temporales de los trabajadores afectados por los ceses habrían de calificarse de fraudulentos y que, al no tener naturaleza de relaciones laborales de duración determinada, las extinciones habrían de considerase despidos improcedentes”. Recordemos que en la documentación y alegaciones de la parte, primero demandante y después recurrente, se hace mención a las actuaciones de la ITSS de Málaga en un caso sustancialmente idéntico al de Sevilla, ya que las extinciones se produjeron en todo el territorio andaluz por el mismo motivo. Sigue matizando la Sala las tesis de la parte recurrente al referirse a la “presumible improcedencia en masa” de tales extinciones, ya que para el recurso existía claramente una actuación fraudulenta por parte empresarial, y señala que para el recurso tal situación de fraude implicaría, por el volumen numérico de trabajadores afectados, que sería superado el umbral requerido, como mínimo, por el art. 51 de la LET para ser obligada la tramitación de las extinciones vía despido colectivo.

Más adelante (apartado 3 FJ segundo) explica qué extinciones son o no computables, con cita del marco normativo estatal y comunitario vigente, poniendo el acento, correctamente, en que según dicha normativa, y añado yo ahora que también según la interpretación efectuada por el TJUE, no serán computables los contratos de duración determinada que finalicen por un razón conforme a derecho, es decir por finalización del plazo o del servicio pactado, y lo serán aquellos que finalicen ante tempus.

En este punto la Sala da un salto jurídico para hacer suya la tesis del TSJ y defender la necesidad de que sea necesario resolver cada problemática contractual individual como paso previo para determinar si estamos en presencia de una actuación empresarial que hubiera debido subsumirse en el art. 51 LET y en su preceptiva tramitación, formalización y justificación. No hay ninguna referencia a los numerosos indicios de actuación fraudulenta que hubieran justificado a juicio de la recurrente (y ya veremos más adelante que también de los magistrados y magistradas que suscriben el voto particular discrepantes) que la Sala hubiera entrado a conocer de la cuestión y obligado a la parte demandada a demostrar que no había vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La Sala sí tiene muy claro, y coincido con su tesis porque es también la de la normativa comunitaria y la del TJUE, que los ceses de contrataciones temporales que no sean conformes a derecho porque el contrato no fuera realmente temporal, o porque finalizaran antes del vencimiento previsto por decisión unilateral del empleador, sí deben computarse a efectos de una hipotética tramitación de un despido colectivo; pero, no parece que este correcto planteamiento encaje muy bien, a mi parecer, con la tesis previamente afirmada, y que enlazará después con la resolución del caso concreto enjuiciado, que la normativa, estatal y comunitaria, antes referenciada “pone de relieve que la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la extinción se produjo antes de que acaeciera el término o hecho objetivo que había de poner fin al contrato temporal”.  Trasladada, repito, esta tesis general al supuesto litigioso del que debe conocer en el recurso, y sin nuevamente hacer referencia alguna a los numerosos indicios aportados del uso fraudulento de la contratación temporal por la parte empleadora, la Sala expone que la parte recurrente “señala que los contratos se habían suscrito para obra o servicio determinado” (afirmación formalmente correcta pero a la que inmediatamente la recurrente anuda la tacha de ilegalidad por no ser realmente temporales), que dicha parte pretendía “que se declare que los contratos eran fraudulentos y que por ello los trabajadores habían de considerarse como trabajadores indefinidos” (afirmación correcta y que la parte recurrente había tratado de justificar debidamente), y en fin “que la comunicación de los ceses de los trabajadores indicaba que obedecía a finalización de contrato (afirmación formalmente correcta, siempre que se añada que la parte recurrente aportó numerosos indicios de que la formalidad era una cosa y la realidad contractual otra completamente diferente).

La Sala rechaza a continuación la tesis de la recurrente respecto a la vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada a partir de la sentencia de 24 de junio de 2014 (caso UPM) y la aplicación de la (en el momento en que se suscitó el litigio) disposición transitoria vigésima de la LET respecto a la obligación por parte de las Administraciones Públicas de acudir cuando fuere necesario a la tramitación de un despido colectivo, y enfatiza que tal tesis no es de aplicación porque no hay un reconocimiento de la condición de indefinidos no fijos (recordemos que sí la habían solicitado con anterioridad los trabajadores que vieron extinguido sus contratos) y porque, nuevamente aflora el dato formal, no existe debate sobre la extinción contractual por amortización de plaza o de cobertura de vacante, sino que aquello que ha acaecido es simplemente la finalización del contrato temporal, “por lo que difícilmente cabría aplicar aquella norma legal y la doctrina jurisprudencial elaborada sobre la misma”.