lunes, 24 de septiembre de 2018

¿De verdad los “glovers” son sus propios jefes, son auténticos autónomos? Notas críticas a propósito de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018 (Actualización a 27.9).


1. Formulo, previamente al comentario de la sentencia citada en el título, dos observaciones previas. La primera, relativa al título de la entrada: en un primer momento, y tras haber leído la sentencia, pensé en el siguiente: “La Inspección de trabajo y la doctrina laboralista a un lado, una sentencia de un juzgado de lo social al otro”, pero inmediatamente lo abandoné, porque, aunque tenía fundamento, ni toda las actuaciones de la Inspección han acabado en sentido estimatorio de la actuación contraria a derecho de las empresas investigadas, ni tampoco la doctrina laboralista es un todo unánime respecto a las caracterización jurídica de las  relaciones entre algunas empresas de la llamada (bien o mal, vamos a dejarlo ahora) economía colaborativa y las personas que prestan servicios para ellas.

La segunda, relativa a mis explicaciones de inicio de curso a mi alumnado: al referirme al cambiante mundo del trabajo abordé la problemática de las y los trabajadores de plataformas, y puse de manifiesto mis críticas a la conceptuación jurídica como autónomos de quienes prestan sus servicios para ellas (riders, drivers, glovers,…). Pues bien, cualquiera de mis alumnas y alumnos que haya leído esta semana, o escuchado en los medios de comunicación, referencias sobre la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 39 de Madrid de 3 de septiembre podría quedar sorprendido por mis explicaciones, ya que casan muy mal con la citada sentencia. Trataré de demostrar en mi explicación posterior que mi tesis sigue teniendo pleno fundamento, al menos a la espera de cómo se pronuncie en su momento la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por no hablar de alguna hipotética cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea si algún juzgado o tribunal encuentra argumentos suficientes para ello).

2. El pasado mes de julio la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza finalizaba sus actuaciones sobre la empresa Glovo en dicha ciudad, después de ocho meses de trabajo. Al considerar que prestaban servicios asalariados 326 trabajadores, aun cuando formalmente eran autónomos, se levantó acta de liquidación por impago de cuotas empresariales a la Seguridad Social por un importe de 379.963,09 euros. El asunto está pendiente de resolución en sede judicial. En el acta levantada, según destacaban los medios de comunicación aragoneses, la ITSS constataba la existencia de numerosos indicios que acreditaban la existencia de los presupuestos substantivos de ajenidad y dependencia propios de la relación contractual laboral asalariada.

No debió ser ciertamente sencilla la tarea inspectora durante ocho meses, con entrevistas a 181 repartidores (que prestaban servicios cuando se realizó la entrevista o que los habían prestado con anterioridad), así como también a responsables de establecimientos que trabajan con dicha empresa, y menos cuando debió levantarse un acta de obstrucción por no facilitar aquella la información requerida en su momento por la ITSS.

En los citados medios de comunicación se transcriben parcialmente contenidos del acta, en estos términos: “… la Inspección esgrime que Glovo «asume los riesgos de la actividad», tanto de la inversión principal –el rider apenas aporta una bicicleta y una mochila– como los derivados de cualquier incidencia del servicio. También constata que el repartidor tiene limitada la libertad de escoger pedidos, ya que puede incluso puede llegar a ser sancionado o cesado si los rechaza. La resolución hace hincapié asimismo en que la empresa a través de su plataforma, «efectúa un seguimiento y control de cómo y cuándo se va desarrollando la prestación del servicio» por parte del rider, que está geolocalizado en todo momento. Otro de los motivos que señala el acta de inspección es que «los parámetros que sirven de base para el pago de la actividad son determinados unilateralmente por Glovo». Por estas y otras razones, considera que esta plataforma es un instrumento de la empresa para organizar la actividad, no una mera herramienta de intercambio entre la tienda, el repartidor y el cliente”.

Dos meses más tarde, la resolución judicial tiene fecha de 3 de septiembre, un juzgado de lo social de Madrid, elnúm. 39, dicta una sentencia, por la magistrada juez de refuerzo de dicho juzgado Beatriz Victoria Prada Rodríguez, que va justamente en dirección totalmente contraria a la de la ITSS, con desestimación de la demanda interpuesta, en procedimiento de despido, por un repartidor contra la empresa Globo APP 23 SL.

La sentencia fue difundida públicamente el miércoles 19, y lógicamente mereció la inmediata atención de los medios de comunicación, siendo exultante la reacción de la empresa a travésde la Directora General del departamento jurídico, Marita RancéGiménez-Salinas, quién manifestó que “en Glovo hemos confiado desde el inicio en la legalidad de nuestro modelo y su viabilidad. Además, nos complace que un Tribunal español valide el modelo y el contrato utilizado por Glovo en una sentencia muy elaborada y con todo detalle, se confirma al fin la doctrina ya sentada en otros países de Europa como Italia y Francia". En Italia, unasentencia dictada por el Tribunal de Trabajo de Milán el 10 de septiembre, y hecha pública inmediatamente, también desestimaba la demanda por despido de un repartidor de una filial de Globo en el país transalpino, por considerar que de los datos fácticos, de la documentación aportada y de las pruebas practicadas en el acto de juicio no habían quedado acreditadas suficientemente las notas que caracterizan la existencia de una relación laboral asalariada.

Era de esperar, y desear, que la doctrina laboralista se pronunciara con prontitud sobre la sentencia del JS. Así ha sido, y toda ella (aunque supongo que las voces favorables, si las hubiera, aparecerán más adelante) se ha manifestado muy crítica, por decirlo de forma suave, con la resolución judicial. Ya disponemos de excelentes y rigurosas criticas a cargo de los profesores blogueros Ignasi Beltrán deHeredia y Adrián Todolí, y comentarios breves en los medios de comunicación delas profesoras Chelo Chacartegui y Anna Ginés, y del profesor Pere Vidal, en las que se ponen de manifiesto las incorrecciones jurídicas, a su parecer, y desde luego son muchas a su juicio, en que incurre la sentencia. Sin duda alguna, dado que coincido en gran medida con todas ellas, serán seguidas por mi parte en el comentario de la resolución judicial.



No es ahora el momento de volver sobre qué es la llamada economía colaborativa y el modelo de relaciones laborales de plataformas como Deliveroo, Take it Easy, Uber o Glovo, por citar empresas en las que se han producido conflictos laborales y en donde ha intervenido la ITSS, ni sobre las diferencias sentencias dictadas por juzgados y tribunales en varios países, con resultados muy diversos en punto a la aceptación o no de ese modelo y por consiguiente del carácter autónomo de la prestación de los servicios de los repartidores, drivers, riders o como quiera denominarse a las personas que prestan el servicio. En este blog y en los de los profesores Beltrán de Heredia, Todolí y Baylos pueden encontrarse numerosos artículos muy críticos con un modelo en el que “no tienen cabida”, por utilizar la expresión de un alto responsable de una de esas empresas, los trabajadores asalariados. Igualmente, en las revistas especializadas encontramos artículos también muy críticos, y baste ahora citar dos recientemente publicados en la RTSS dirigida por el profesor Cristóbal Molina, los de la profesora Anna Ginés “Diez retos de trabajo en plataformas digitales para el ordenamiento jurídico-laboral español”, y el profesor Antonio Álvarez “Yacimientos de falsos autónomos: más allá de las plataformas digitales: ramificaciones de un arraigado problema”. Respecto a mis aportaciones sobre la materia ahora abordada, remito a diversas entradas publicadas al respecto, con especial atención a la titulada “Tecnología y relaciones laborales. La respuesta del Derecho delTrabajo a los cambios económicos y sociales (especial atención a la economía delas plataformas)”

3. Pasemos pues al examen de la sentencia del JS, de la que también se encuentra una buena síntesis de los hechos probados en la entrada del profesor Beltrán de Heredia titulada “Caso Glovo: ¿los repartidores no son trabajadores por cuenta ajena? (análisis crítico a la SJS/39 Madrid de 3/9/18)”.

Estamos en presencia de una demanda por despido, o más exactamente de tres demandas que fueron presentadas, por un repartidor que prestaba servicios a la empresa desde el 8 de septiembre de 2015 (primeramente como trabajador autónomo “ordinario” y más adelante, desde el 20 de junio de 2016, como trabajador autónomo económicamente dependiente TRADE), el 7 de diciembre de 2017 (despido tácito), 23 de febrero (demanda por extinción imputable al empresario) y 13 de abril de 2018 (demanda por despido expreso), acumuladas todas ellas por el JS núm. 39, por ser en el que fue turnada la primera. El acto de juicio tuvo lugar el 11 de julio, ratificándose la parte actora en el contenido y pretensiones de las tres demandas y oponiéndose a todas ellas la parte demandada. 

En los hechos probados se recogen las circunstancias contractuales de la relación entre las dos partes, más exactamente siendo el primer contrato uno denominado de prestación de servicios profesionales, como trabajador autónomo, “para la realización de recados, pedidos o microtareas”, y dándose de alta este en el RETA de la Seguridad Social. El contrato como TRADE se formalizó el 20 de junio de 2016, “previa comunicación del trabajador sobre la percepción de más del 75 % de sus ingresos de dicha empresa” (hecho probado segundo).

Más adelante se explica cómo se gestionaba la actividad del actor y cómo se relacionaba con la empresa, la primera a través de la APP de esta y lo segundo mediante correo electrónico. Siempre según los hechos probados de la sentencia (que me atrevo a afirmar, sin riesgo de equivocarme, que serán motivo de impugnación en el recurso de suplicación que presentará, como ya ha anunciado, la representación letrada de la parte trabajadora, con petición de modificación de varios de ellos) es el algoritmo de Glovo el que realiza el sistema de asignación de  pedidos, “siguiendo una función de coste-beneficio que busca la mejor combinación posible pedido-repartidor que minimice la suma de costes”. También resulta interesante destacar que el repartidor cobraba su trabajo mediante factura de los servicios prestados, y que dichas facturas “eran confeccionadas por Glovo y remitidas al trabajador para su visado y conformidad” (poco autónomo me parece, sinceramente, quien presenta una factura que ha sido elaborada por quien le asigna unos servicios a realizar, pero dejémoslo aquí de momento).

Sin duda alguna, al menos a mi parecer, el hecho probado sexto (cuyo contenido es radicalmente contrario al del acta de la ITSS de Zaragoza, así como también de otras acta levantadas en  otras empresas y que ponen de manifiesto la inexistencia de autonomía para la prestación de su tarea) determinará y condicionará la fundamentación jurídica de la sentencia, y si hemos de hacer caso al mismo estamos en presencia de un auténtico autónomo, de una persona que es su propio jefe y que organiza su trabajo cómo y cuando quiera (quizás se lo pregunte a uno o varios de los muchos repartidores que ya pueblan las calles de Barcelona con sus bicicletas, y en pocas ocasiones con moto, y casi siempre son chicos, porque como tienen el tiempo que deseen para organizar su actividad estoy seguro de que se pararán amablemente a hablar conmigo ya explicarme su modelo de empresa…. ¿o quizás no lo hagan porque si se retrasan en entregar un pedido pueden cobrar, perdón facturar, menos?). Reproduzco dicho hecho probado sexto:

“El trabajador decidía el momento de inicio y finalización de su jornada, así como la actividad que realizaba durante la misma, seleccionando los pedidos que quería realizar y rechazando los que no quería. No tenía obligación de realizar un determinado número de pedidos, ni de estar en activo un mínimo de horas al día o a la semana y tampoco la Empresa indicaba los recados a realizar ni cuando tenía que comenzar o finalizar su jornada. Si no se colocaba en posición ‘auto-asignación’, no le entraban pedidos. Podía rechazar un pedido a media ejecución sin sufrir penalización alguna. De hecho, el actor rechazó pedidos previamente aceptados en ocho ocasiones durante el periodo comprendido entre los meses de julio y octubre de 2017 (documento número 66 del ramo de prueba de la demandada, e informe pericial aportado por dicha parte como documento número 78) sin sufrir ninguna consecuencia desfavorables y sin que se rebajara su puntuación por este motivo. (Comparativa de las fechas de reasignación de pedidos con las puntuaciones obtenidas durante los días posteriores)”.

También es conveniente destacar que en el supuesto de que el repartidor tuviera que comprar productos para el usuario, con el que Glovo le habría puesto en contacto previamente, utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por dicha empresa (caramba, caramba, qué confianzas hay entre la empresa y el repartidor autónomo, o todos los repartidores, como para que todos ellos puedan disponer de una tarjeta de crédito de aquella donde cargar los costes suplementarios que tuvieran en la relación con los usuarios proporcionados por Glovo). Llegados a este punto es conveniente aportar la apreciación crítica del profesor Beltrán al respecto: “la absoluta falta de influencia del repartidor sobre la política tarifaria con el cliente también podría ser un elemento determinante que no se ha tenido en cuenta (o la remuneración por el tiempo de espera). O, el hecho de que las compras de productos para el usuario tengan que hacerse con una tarjeta de crédito facilitada por la empresa (y la influencia que eso tiene en la descripción de los riesgos reales asumidos por los repartidores)”.

El repartido estaba “permanentemente localizado a través de un geolocalizador GPS” de tal manera que se controlaba el kilometraje invertido en los desplazamientos, si bien el trabajador (perdón el repartidor, ¿en qué estaría yo pensando?) podía elegir libremente sus rutas (me pregunto si existía tal libertad si cobraba por entregas, de tal manera que cuantas menos hiciera, por ejemplo por elegir un recorrido más largo, cobraría menos). Que la propiedad de la moto (eureka, uno de los pocos casos que conozco de repartidos de Globo motero, ya que los riesgos de atropello en la Diagonal de Barcelona siempre los he tenido, o sufrido, con ciclistas) y del móvil eran del repartidor queda probado en el hecho probado undécimo (también lo era la moto de los repartidores que ya existían en 1984, aunque no se le diera más valor por los juzgados y tribunales que el de una herramienta de trabajo), así como que asumía “todos los gastos inherentes a su uso”.

4. Hasta aquí el contenido más relevante a mi parecer de los hechos probados, en el bien entendido obviamente que la selección es subjetiva y que espero que sea publicada pronto la sentencia para su lectura íntegra por parte de todas las personas interesadas para formarse su propio juicio. Baste completar la exposición con la mención a que la primera demanda se presentó por despido tácito y se alegó vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de salud (el trabajador se encontró durante varios días en situación de incapacidad temporal), la segunda lo fue por falta de ocupación efectiva y falta de pago de salario, y la tercera por las mismas circunstancias que la primera y también por vulneración de su garantía de indemnidad. En definitiva, el demandante solicitaba que se reconociera la laboralidad de la relación con Glovo y que se le abonara una indemnización de 12.000 euros. Será justamente la petición de laboralidad, y oposición de la empresa a ello, la que conformará el núcleo duro de la argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia hasta llegar a la desestimación de la pretensión.

Será a partir del fundamento de derecho cuarto cuando la sentencia se adentre en el examen de la existencia, o no, de relación jurídica contractual asalariada tal como pretendía el demandante. Previamente, tenemos conocimiento, por ejemplo, de que en el relato fáctico  no se toma en consideración la declaración de un testigo propuesto por el actor por “tener pleito pendiente con la empresa, lo que debilita la credibilidad de su testimonio”, y una explicación detallada de la argumentación de la empresa oponiéndose a la demanda, de la que interesa ahora resaltar que negaba la existencia de relación laboral, ya que “no concurre ninguna de las notas características de la misma y sí por el contrario las características propias de la relación de trabajo autónomo, pues el demandante organizaba con libertad su trabajo, no tenía jornada y horario, asumía el riesgo y ventura de su actividad, cobraba el precio de la misma –que no percibía la Empresa-, y ponía los medios de producción necesarios para el desarrollo de la actividad (moto y teléfono móvil), no existiendo tampoco pacto de exclusividad”.

La juzgadora repasa la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre las características (= presupuestos substantivos) que debe reunir una relación contractual para ser calificada de laboral, subrayando, con cita de la sentencia de 26 de 11 de noviembre de 2012 que hay una fina y sutil línea divisoria, no siempre fácil de discernir, entre el contrato de trabajo y otras fórmulas contractuales no laborales. De forma didáctica, repasa un amplio número de sentencias del alto tribunal para examinar cuando se dan las notas, principalmente, de ajenidad y subordinación o dependencia que caracterizan la relación laboral.

Salvo error u omisión por mi parte, la sentencia más reciente que cita la sentencia es la que he citado líneas más arriba, es decir del año 2012. Sorprende ciertamente que existiendo un cuerpo jurisprudencial bien reciente del año 2017 y 2018, en el que el TS ha ratificado, con adaptación a los cambios que pueden operarse en el mundo del trabajo por mor de cambio económicos y tecnológicos en el ámbito empresarial, cuándo existe una relación laboral asalariada, la sentencia del JS no haya hecho mención alguna a los mismos. Recuérdese por ejemplo la sentenciade 16 de noviembre de 2017 sobre traductores e interpretes jurados, la de 8 defebrero de 2018 que reconoce la laboralidad de la prestación de servicios depersonal contratado por la empresa Zardoya Otis para los trabajos deinstalación y reparación de aparatos elevadores, o la 10 de abril que sepronuncia en los mismos términos que las anteriores con respecto al profesoradode academias que imparten curso, subvencionados, de FPO. Quizás, es sólo una hipótesis de trabajo que dejo planteada, el contenido de esas sentencias muy pegadas a la realidad laboral más reciente hubiera podido influir en la decisión final adoptada por la juzgadora.

5. A partir del fundamento jurídico quinto la juzgadora ira desgranando su argumentación contraria a la pretensión de la parte demandante (excelente síntesis la realizada por el profesor Beltrán de Heredia en su entrada antes citada, cuya lectura recomiendo especialmente). De forma radicalmente contraria a las tesis de la ITSS de Zaragoza, concluye que de todas las pruebas practicadas (se cita la documental y pericial),se concluye que la relación entre el demandante y globo “no puede calificarse de laboral”, ya que salvo la nota de voluntariedad (supongo que su señoría se refiere a la voluntariedad jurídica y no a la económica que en muchas ocasiones chirria por la necesidad que tiene una persona trabajadora para poder subsistir) no concurren los demás presupuestos substantivos “y singularmente”, subraya la sentencia, “las de ajenidad y dependencia”.

Tras explicar nuevamente la existencia de dos contratos y las características de las prestaciones del demandante, siempre a partir de los hechos declarados probados por la sentencia, afirma contundentemente su señoría que “ “ambos contratos fueron suscritos por el demandante sin que conste vicio de consentimiento ni ninguna otra causa determinante de su invalidez”. Recuerda la sentencia, acertadamente que la Jurisprudencia señala que “la naturaleza de los contratos no se califica por el nomen iuris sino que ha de atender a la realidad material de la relación”, para inmediatamente afirmar que en este caso concreto “no se ha demostrado que la realidad material de la relación fuera diferente de la realidad formal; antes al contrario, se ha demostrado que la prestación de servicios se realizaba en la forma que aparece descrita en esos contratos, y lo que se discute es si la relación allí reflejada y puesta en práctica es o no de naturaleza laboral”. Para su señoría, “…los contratos suscritos por las partes, unido a la falta de prueba de una realidad material distinta de la reflejada en ellos, es un indicio contrario a los postulados del trabajador. No en vano la voluntad conjunta y libremente expresada a través de un contrato debe tomarse al menos como punto de partida para su examen”.

Hasta donde mi conocimiento jurídico alcanza, aquello que la normativa laboral reconoce es una presunción de laboralidad entre quien presta una actividad en determinadas condiciones para otro sujeto, persona física o jurídica (art. 8.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores), y ahora parece, si hemos de hacer caso a la tesis de la juzgadora que debería ser la parte trabajadora la que demuestre que existe dicha relación. Acertadamente el profesor Todolí se pregunta si se ha creado, al margen de la LET, una presunción de extralaboralidad: “Esto es, la Sentencia entiende que quién debe probar que la realidad acontecida entre las partes es el trabajador y si no lo hace se dará por verdadero lo que se pactó entre las partes. Esto es, se entiende que, si se pactó un contrato mercantil entre las partes, esto será lo que deberá entenderse como verdadero excepto que se demuestre lo contrario. A mi juicio, la juzgadora parece que está está aplicando una presunción de extralaboralidad que debe ser “destruida” por el trabajador. Algo que choca frontalmente con la presunción de laboralidad que la doctrina científica y judicial lleva tiempo sosteniendo, esto es, que lo relevante no es lo que las partes pactaron sino la realidad material, y además, quién debe probar que la prestación de servicios era autónoma es la empresa, entendiendo que es laboral en caso de que no se consiga “destruir” esa presunción de laboralidad”. 

6. Sigamos con la argumentación de la juzgadora, cuya fundamentación jurídica parte obviamente de los hechos probados, que son los que la parte trabajadora deberá intentar modificar en suplicación. Pero antes, permítanme que recuerde como la empresa“vende” su actividad a quien desee llevarla a cabo, tal como aparece en supágina web: “… Glovo es un servicio de mensajería a la carta, flexible para los usuarios y para quienes se hacen cargo de los repartos y de los recados. Lo que te proponemos es entrar en Glovo como mensajero, un trabajo para autonomos en el que harás lo que ya sabes. Sí, exacto, ser tu propio jefe y ofrecer servicios a tu medida y con tu experiencia.

Se trata de un servicio de mensajería express en el que los clientes utilizan una aplicación de móvil para ponerse en contacto con los Glovers (que es como se llama en el argot de la plataforma a los repartidores o mensajeros). Con ello se consigue de una comunicación directa con los clientes basada en buenas prácticas, confianza y seguridad para ambas partes y sobre la base de servicios eficaces y muy proactivos. Esas son algunas de las marcas de la casa, por las que ya se conoce a Glovo y el motivo de su éxito.

Fíjate bien, se trata de un trabajo para autónomos, perfecto, con el que poder completar los ingresos, de una manera flexible y con unas opciones muy atractivas, como la de aceptar los encargos o no y la de figurar en una base de datos bien visible con la que promocionarse como Glover. Glovo permite además a los autónomos mantener ingresos en los momentos de menor demanda de trabajo en sus ocupaciones habituales.

Ahora mismo, los Glovers más experimentados de la red de Glovo están ganando del orden de 10 euros la hora, aunque todo depende del número de servicios que se realicen y de las calificaciones que se obtengan de los usuarios. …”.

7. Sigamos con la sentencia. El demandante tenía completa disponibilidad para organizar su actividad, o por decirlo con palabras de la propia sentencia (en negrita en el texto original de la sentencia que he podido leer) el “dominio completo de su actividad” sobre la aceptación o rechazo de pedidos, la ruta a elegir para desplazamientos, el horario de su trabajo (perdón, de prestación de servicios como su propio jefe o autónomo) y el pedido se realizaba “siguiendo las instrucciones dadas por el cliente final -no por GLOVO-, entrando el repartidor en contacto directo con el cliente una vez aceptado el pedido”. Bueno, que yo sepa Glovo es el que “intermedia” entre el glovista y el receptor de la entrega, de tal forma que si la primera no existiera no existiría tampoco la segunda, pero ello no parece tener importancia en la sentencia. Por cierto, una pregunta un tanto ingenua si me permiten los lectores y lectoras: si han hecho algún pedido a Deliveroo o Glovo, por ejemplo, ¿han llegado a pensar alguna vez que quien les entrega el producto solicitado, transportado en una amplia caja situada en la parte trasera de la bicicleta o motocicleta, es un trabajador autónomo con el que han formalizado la petición del producto y posterior entrega del mismo?

Ningún poder disciplinario de la empresa hacia el repartidor, sigue afirmando la sentencia, salvo lo que califica de una “pequeña penalización”, que se concreta en que si el repartidor no está operativo dentro de la franja horaria que previamente ha “reservado” (la expresión no es mía, es de la sentencia) se le rebaja la puntuación 0,3 puntos (modelo Black Mirror, y esta si que es una referencia mía), aún cuando no se aplicará esta penalización (disminución de ingresos que no es poca cosa, ¿no les parece?) si la causa de ello es enfermedad u otra debidamente justificada, aunque este pequeño, o grande, detalle, sobre la remuneración a percibir por el trabajador (perdón, repartidor) no lo considera suficiente la juzgadora “ para integrar la potestad de sanción característica de una relación laboral, sobre todo si lo comparamos con el resto de los elementos antes señalados y contrarios al ejercicio de tal potestad por la demandada”.

Sigue la argumentación de la juzgadora en defensa de su tesis desestimatoria de la pretensión haciendo prácticamente suyas todas las argumentaciones de la parte empresarial, Por ejemplo, el sistema de puntuación (que determina, añado yo ahora, el montante económico a percibir y las entradas que pueda tener el repartidor, mayores o menores según sea dicha puntuación”) no es considerado un instrumento de control o sanción del empleador, “ya que sirve para regular la preferencia de acceso a pedidos” (¡Ah!, ¿y ello no tiene repercusiones sobre los ingresos del repartidor, siendo entonces la empresa la que va a determinar en buena medida cuál podrá ser esa cuantía y no sólo lo pactado “libremente” entre las partes?).

Que cada lector o lectora valore la tesis de la sentencia, y su incidencia sobre la posible existencia de una relación laboral, el hecho de existir esa puntuación y cómo es utilizada por la empresa (un elemento relevante sin duda para la Inspección entre los indicios que acreditaban el poder sancionador del empleador), y que valore también la tesis de la sentencia que ahora reproduzco en su literalidad: “El repartidor con más puntos tiene más posibilidades de quedarse con los pedidos que escoja, pero esto no equivale a sancionar al menos puntuado, ya que premiar a unos trabajadores por la superior calidad o cantidad de trabajo no equivale a castigar a los demás, siempre que se le sigan entrando pedido y pueda seguir trabajando con normalidad, como así sucedía. El hecho de que se acumulen más puntos por prestar servicios en horas de mayor demanda (horas diamante) no es una sanción sino un incentivo, no debiéndose confundir un concepto con otro”. Enlaza este punto con la referencia contenida más adelante a que el cliente (vamos, el que ha encargado el producto a Glovo y que lo recibe a través de un autónomo, siempre según la primera y según la sentencia) también puntúa al repartidor, con lo que el repartidor depende, para sus ingresos de la valoración de su buen trabajo según la empresa y según los clientes, pero recuérdese que teóricamente al menos el repartidor es autónomo y  ha fijado las tarifas con la empresa para la que presta servicios, siendo así que ahora interviene un tercero (¿de quién) que es el cliente y que le puntúa su buen o mal hacer laboral, con consecuencias para la decisión económica que adopte Glovo. Todo un poco complicado para poder pensar que estamos ante un trabajador autónomo, ¿no les parece? Bueno, a la sentencia, evidentemente, no. Muy educadamente apunta el profesor Beltrán, con menos prudencia lo diría yo, que “… el hecho de que los repartidores no se identifiquen con los clientes (ni en el mercado) con su propio nombre o denominación profesional (o si están o no ofreciendo esos mismos servicios a través de otros medios) también podría haberse tenido en cuenta”.

7. No hay ajenidad, no se cumplen los requisitos fijados por la jurisprudencia del TS, ya que el repartidor, dice la sentencia, “responde del riesgo y ventura de cada pedido y responde del mismo frente al cliente”.

Ciertamente, dicho sea de forma incidental, hay que reconocer que los departamentos jurídicos de las empresas en tela de juicio por operar con presuntamente falsos autónomos van  perfeccionando cada vez la letra de los contratos para tratar de evitar, y en esta ocasión lo han conseguido, que pueda afirmarse que exista, al menos formalmente, un riesgo y ventura de la operación por parte de la empresa y no del repartidos. La ingeniería jurídica persigue, lo explica muy bien el profesor Beltrán, y también lo manifesté por mi parte, obviamente con otras palabras, en un reciente seminario organizado en la Facultad de Derecho de la UAB sobre el Derecho al trabajo y los derechos humanos, “el “desmantelamiento” del programa de prestación prototípicamente laboral, de modo que, sus notas características aparezcan de la forma más líquida e irreconocible posible. Y, con este propósito, todo vale (y se va agudizando a golpe de sentencia y/o acta de inspección). En todo caso, este proceso tiene un efecto reflejo paralelo: la vis expansiva de las notas definitorias (indicios) de la relación laboral, para, precisamente, tratar de abarcar a todos aquellos casos que deliberadamente pretenden eludir la ajenidad (lo que, contribuye a difuminarlas cada vez más y, con ello, se dificulta la distinción entre el trabajo por ajena del que no lo es)”.

La empresa “solo” (las comillas en esta palabra son mías) decide “las tarifas con que abonará los servicios, el lugar de prestación de los mismos, y la herramienta a través de la cual oferta los ‘recados’ (APP) siguiendo un programa informático que busca minimizar la suma de costes”.
Yo tenía asumido, y la jurisprudencia también, desde el ya lejano año 1986 del siglo XX, que la propiedad de una motocicleta  o de una bicicleta no era más que una herramienta de trabajo y que aquello que debía valorarse en su conjunto era toda la actividad del trabajador y la fijación de reglas y criterios a seguir por parte de la empresa, y sigo pensándolo ahora,  y añado a esta convicción que la posesión de un móvil no deja de ser una herramienta más de trabajo, cambio tecnológico que no cambia en modo alguno, sino simplemente moderniza, la tesis anterior, pero no es esta la tesis de  la sentencia para quien la moto (en el caso concreto examinado, en otros será la bicicleta) y el móvil, propiedad ambas del repartidos son “las principales herramientas de trabajo”.

Y digo yo, ¿de qué sirve el móvil si no estás dado de alta en la APP de la empresa y no te adecuas a los requerimientos pedidos por la misma? Me hubiera gustado, y estoy seguro que a toda la doctrina laboralista que se han pronunciado hasta ahora sobre la sentencia, alguna reflexión al respecto, pero no existe en la sentencia. Como muy bien argumenta el profesor Beltrán la sentencia no ha tenido en cuenta “la importancia (absolutamente esencial) de la APP para el funcionamiento de todo el servicio. Y ello en términos de acceso al mercado, información sobre las preferencias de los usuarios y de operatividad íntegra de los recados y, por ende, su incidencia (a efectos de la laboralidad) en si el repartidor está o no inserto en la estructura organizativa de la empresa”. O como bien argumenta el profesor Pere Vidal, la sentencia “obvia el peso del algoritmo de la aplicación de Glovo. Este es el medio de producción más importante y que ha tenido un peso decisivo en las sentencias previas. Sin él, nadie contrataría el servicio de los repartidores".  La “falacia de la autonomía” es expuesta, con mucho fundamento a mi parecer, por la profesora Chelo Chacartegui, quien subraya que “La propiedad de algunos medios de producción, como la bicicleta que señala la sentencia, ya fue superada en el caso de los repartidores de la empresa de mensajería MRW. Por mucho que las motocicletas o furgonetas de estos fueran de su propiedad, no por ello dejaban de ser trabajadores de la empresa", al mismo tiempo que pone de manifiesto, en tesis que comparto y que ya he expuesto con anterioridad, los límites reales a la voluntad en el momento de suscribir una relación contractual, dado el condicionamiento económico del trabajador.  

8. También la juzgadora resalta que la retribución que percibe el repartidor “·depende directamente de la cantidad de recados que haga” (o sea, dicho sencillamente, algo sí que influirán en sus ingresos las decisiones que adopte la empresa sobre organización de a actividad, franjas horarias, penalizaciones, etc. ¿no les parece?). Bueno no tengo la sensación que esto preocupe mucho a la sentencia, aunque la remuneración mensual, recuérdese que abonada en facturas elaboradas por Glovo y no directamente por el repartidor, dependa de factores tan relevantes, y en los que la pare empresarial tiene un papel relevante en su concreción, que son el “número de recados, kilómetros y tiempo de espera que haya realizado”. Como bien explica y argumenta el profesor Todolí, “… en un mundo en el que los pedidos son limitados –escasos como diría un economista- el hecho de que unos trabajadores tengan más pedidos implica que otros tengan menos, lo cual es, en sí mismo, tanto una organización del trabajo como una penalización. Pensemos que en vez de pedidos se asignaran horas de trabajo con su correspondiente retribución, que la empresa asigne más horas de trabajo a los mejores trabajadores y menos a los “peores” incluyendo el despido (cero horas de trabajo) es la base de cualquier empresa tradicional (restaurante, tienda de ropa, etc…)”

En fin, la inexistencia de pacto de exclusividad lleva a la sentencia a valorarla como otro elemento a favor de la autonomía del trabajador, en el bien entendido que deberían respetarse “los parámetros de dependencia económica para seguir ostentando la condición de TRADE respecto a estas. Con respecto a este último punto, la profesora Ginés subraya, en términos que indudablemente cuestionan la tesis judicial, que “La figura del TRADE, tal como le reconoce al repartidor la sentencia, implica que, como mínimo, el 75% de sus ingresos provienen de un único cliente. Si el juez identifica al cliente final como el consumidor, no es un único cliente, sino miles".

9. En conclusión, tras toda su argumentación, sintetizada en mi explicación con arreglo a mi leal saber y entender, y necesitada por ello de lectura íntegra por toda persona interesada, llevan a la juzgadora concluir en primer lugar, que los datos fácticos y elementos jurídicos con los que ha operado son claramente “contrarios” (en negrita en el original) a las notas de “subordinación, dependencia, ajenidad y percepción de los frutos por el empresario que caracterizan a la relación laboral, impidiendo que se le pueda reconocer esa naturaleza”.

Bueno, me permito recordar, y así lo hizo la sentencia del caso Ryanair que comenté en una entrada anterior,  que la ajenidad puede darse también en los riesgos, en el mercado y en los factores de producción, y sugiero especialmente que se piense cuál es la autonomía de un repartidor para elegir a sus clientes y si realmente no estamos ante un claro y flagrante supuesto de ajenidad en el mercado, tesis que tan brillantemente construyera doctrinalmente el catedrático y magistrado del TS Manuel Ramón Alarcón Caracuel. Una parte de la laboralidad se construye ciertamente a partir de la ajenidad en la información, como bien argumenta el profesor Todolí, para quien esta “… (que si tuvo en cuenta la sentencia de valencia)” es importante para definir la existencia de una relación laboral, ya que el rider “no tiene la información clave del negocio, sino que la tiene la plataforma (nombre de los clientes, intereses, preferencias de consumo etc…)”.

10. Concluyo. Buena lectura de la sentencia cuando sea publicada. Y ojalá que pudieran ser publicadas las actas de la ITSS en casos como el ahora examinado. Ocho meses de duro trabajo y esfuerzo merecerían ese “premio”, para poder contrastar su argumentación con la de la resolución judicial comentada y que cada lector o lectora sacara sus conclusiones. 
  

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