1. Las redes sociales cumplen, cuando son bien
utilizadas, una importante tarea de difusión de información, y desde luego en
el ámbito jurídico ayudan al conocimiento de resoluciones judiciales que, aun
estando ya publicadas en la base de datos del CENDOJ, no siempre llegan a
nuestro conocimiento, la mayor parte de las ocasiones por la imposibilidad de
disponer del tiempo necesario para acceder a toda la información que deseas
consultar.
Probablemente
ello me hubiera ocurrido, o al menos hubiera transcurrido más tiempo hasta que
hubiera tenido conocimiento, con la sentencia dictada el 2 de noviembre por laSala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de la que fue
ponente el magistrado Jesús Cudero, que aborda una cuestión de indudable interés
como es el ámbito, el contenido material, de la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social con ocasión de la tramitación por parte empresarial de un procedimiento
de despido colectivo, y más concretamente el contenido del informe que debe emitir
en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa vigente desde la reforma
laboral operada primero por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero y
continuada después por la Ley 3/2012 de 6 de julio.
Afortunadamente,
tuve conocimiento de la sentencia a través de una recomendación, efectuada en
la red social Linkedin por el letrado Alfredo Bayón, de la información
publicada en la página web de Labor10 Asesores el 1 de diciembre, titulada “Laactuación de la Inspección de Trabajo en los despidos colectivos”, en la que se
efectúa una breve síntesis de la sentencia del TS que incitaba a su lectura
íntegra, y ello es lo que podido hacer al estar disponible, como ya he
indicado, la sentencia en el CENDOJ, al igual que también lo está la sentenciarecurrida, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del País Vascode 11 de junio de 2015, de la que fue ponente la magistrada Ana Isabel Rodrígo.
El litigio
suscitado versa sobre la conformidad o no a derecho de la Instrucción 2/2012 de
la Subdirección de la Inspección de Trabajo en el País Vasco “relativa a la actuación
inspectora tras la nueva regulación de los ERES primero por el RDL 3/201 y
ahora por la Ley 3/2012 de 6 de julio (BOE, 7 de julio”), al que se acompaña un
anexo complementario, de fecha 7 de enero de 2013 y firmado por la Directora de
Trabajo. Dicha Instrucción fue impugnada por la Abogacía del Estado por
considerar que la Administración autonómica se había extralimitado en sus
competencias en materia laboral, siendo esta tesis acogida por el TSJ vasco.
Interpuesto recurso de casación por la Administración autonómica, el TS
estimará el mismo y declarará que la Instrucción, más exactamente aquello relativo
al contenido del informe preceptivo que debe emitir la ITSS, era conforme a
derecho y que no vulneraba el marco normativo vigente. Volveré más adelante
sobre ambas sentencias.
2. Las
competencias autonómicas en materia de legislación y ejecución laboral han
merecido detallada atención por mi parte en diversas entradas del blog, y más
concretamente también lo han sido la asunción de competencias en el ámbito de
la ITSS por las Comunidades Autónomas de Cataluña y el País Vasco, habiendo
sido objeto de estudio la Instrucción dictada por la autonomía catalana
respecto, igualmente, al contenido del informe de la ITSS con ocasión de la
tramitación de PDC, poniendo de manifiesto por mi parte las importantes
diferencias con el criterio operativo 92 de la Dirección General de la ITSS.
Asimismo, han merecido mi atención las tesis defendidas por la Sala de lo
Social del TS respecto a la actuación de la ITSS, es decir al informe que debe
emitir en un PDC, y sobre cuál es su valor probatorio, siendo obligada la
referencia a la sentencia de 18 de marzo de 2014, de la que fue ponente la
magistrada Lourdes Arastey, que ha sido objeto de cita concreta, en defensa de
su tesis, por la Administración autonómica vasca, tanto en instancia como en
casación. En fin, he procedido a un detallado análisis de las competenciasautonómicas en la Ley 23/2015 de 21 de julio.
Recupero a
continuación algunos de los fragmentos más relevantes de anteriores entradas
sobre las competencias autonómicas y el criterio del TS, para enmarcar
adecuadamente la resolución del alto tribunal de 2 de noviembre.
3.
Recuerdo en primer lugar, que la CC AA vasca asumió competencias en materia deITSS mediante el Real Decreto 895/2011, de 24 de junio, sobre traspaso de funciones
y servicios a dicha autonomía en materia de Función Pública Inspectora de la ITSS.
Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
En dicha norma, se
regulan las funciones y servicios que se traspasan, es decir la función
inspectora en el ámbito territorial autonómico y los órganos, funcionarios y
medios materiales para llevar a cabo la tarea atribuida legalmente a la ITSS de
velar por el cumplimiento de las normas de orden social, “sin perjuicio de la
necesaria coordinación y colaboración con la Administración del Estado”,
siempre que se trate de las materia de competencia autonómica y que son las recogidas
en el EA y en los RD de traspasos de competencias a la CC AA vasca.
Por consiguiente,
la administración vasca asume en el ámbito de sus competencias el ejercicio de
los cometidos de la función inspectora (regulados en el momento del traspaso en
la Ley 42/1997 de 14 de noviembre, derogada por la Ley 23/2015). Se incluyen
aquí la vigilancia y la exigencia del cumplimiento de las normas legales,
reglamentarias y el contenido normativo de los convenios colectivos en los
ámbitos enumerados en el texto (entre los que destacan, el arbitraje, la
conciliación y mediación en los ámbitos enumerados en el texto.
El mantenimiento
del carácter nacional del cuerpo superior de ITSS y del cuerpo de subinspectores,
el principio de ingreso único y de convocatoria única y de movilidad entre
ambas administraciones se reafirma en el texto del acuerdo, como ya se hizo con
ocasión del traspaso a Cataluña, así como también la defensa de la concepción
única e integral del sistema de ITSS, el principio de unidad de función y
actuación, y el principio de eficacia. Al respecto, se dispone que “Los
Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores de Empleo y
Seguridad Social, en el ámbito de sus respectivas facultades y competencias,
podrán realizar actuaciones de investigación y adoptar medidas inspectoras en
todas las materias del orden social, aun cuando sean de la competencia de una
Administración distinta a la de su dependencia orgánica. Correlativamente, los
funcionarios del Sistema de Inspección deberán dar completo cumplimiento a los
servicios encomendados, adoptando las medidas que correspondan dentro de su
ámbito de facultades y competencias, con independencia de su dependencia
orgánica, de acuerdo con lo establecido en los convenios de colaboración”.
4. Mi atención se
detiene a continuación en el debate jurídico suscitado con ocasión de la
emisión, el 26 de enero de 2013, por parte de la Directora General de la Inspecció de Treball, del “Criteriotécnico 1/2013, sobre contenido del Informe de la Inspección de Trabajo en losexpedientes de regulación de empleo”, dirigido a los subdirectores generales y
jefes territoriales de Inspección. Conviene recordar que dos meses antes, el 28
de noviembre, el Director General de la ITSS, Autoridad Central, había dictado
el criterio operativo núm. 92/2012 sobre la actuación de la ITSS “en los
procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de
jornada”, dirigido a los subdirectores generales, director especial, director
de escuela de Inspección, directores territoriales y jefes de ITSS.
Ambos
documentos, el autonómico y el estatal, se dictan como consecuencia de la
publicación del Real Decreto 1483/2012. Respecto al criterio autonómico, su
apoyo jurídico se encuentra, una vez transferidas las competencias en materia
de ITSS en 2010, en el Decreto 352/2011, de 7 de junio, de reestructuración del
Departamento de Economía y Empresa, en los artículos 103 y 106. En concreto, el
art. 103.1 dispone que “La Dirección General de la Inspección de Trabajo, que
ejerce las atribuciones propias de la Administración de la Generalidad en
materia de inspección de trabajo en Cataluña, y aquellas a que se refiere el
Real decreto 206/2010, de 26 de febrero, ejerce la dirección, la organización,
la coordinación, la planificación, la fiscalización y la evaluación de la
inspección de trabajo”. Por su parte, el artículo 106 atribuye a la
Subdirección General de Asistencia y Coordinación “b) Dar soporte y asistencia
técnica a los órganos de la Inspección de Trabajo para el desarrollo de sus
funciones inspectoras, de comprobación y de control, mediante el establecimiento
de instrucciones, de criterios técnicos, operativos y de funcionamiento
interno”.
El criterio
técnico autonómico se dicta como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley
3/2012 (y su posterior desarrollo reglamentario), norma que “cambia sustancialmente
el papel de la Administración laboral en los expedientes de regulación y, por
lo tanto, también el papel de la propia Inspección de Trabajo”, y de ahí que la
autoridad autonómica considere necesario
“unificar y homogeneizar la actuación inspectora en esta materia, y
particularmente el contenido de los informes a emitir”.
¿Hay diferencias
entre los criterios estatal y autonómico? La respuesta es afirmativa a mi
parecer por la mayor importancia que se confiere al informe de la ITSS en el
texto autonómico que en el estatal, que queda reflejado con claridad en la
pregunta que se formula (y en las respuestas que se dan posteriormente)
respecto a si el control de legalidad que debe realizarse por el Inspector
actuante en su informe “es meramente formal
o también material” (en negrita
en el original), control que debe predicarse tanto en los ERES de extinción de
contratos como en los de suspensión de contratos o reducción de jornada de
trabajo.
El texto
pasa repaso a todo el contenido del informe, a partir de lo dispuesto en la LET
y el RD 1483/2012, poniendo de manifiesto que el control de legalidad debe
realizarse “de todo el procedimiento de despido, artículo por artículo:
documentación a presentar (art. 3, 4, 5), período de consultas (art. 7),
medidas de acompañamiento (art. 8) y plan de recolocación externa (art. 9)”. A
partir de aquí encontramos algunas afirmaciones en el documento, con las que
coincido en su gran mayoría y que también han sido acogidas por numerosas
sentencias dictadas por la AN y los TSJ desde la primera dictada por el TSJ de
Cataluña el 23 de mayo, que me parecen sustancialmente diferentes de las
vertidas en el documento estatal, y que en algunas ocasiones se destacan en
negrita en el texto original.
Para empezar
con el control de legalidad de la documentación presentada, que debe ajustarse
a lo dispuesto en los arts. 4 y 5 del Reglamento, el criterio técnico no se
queda en la manifestación de que basta con que la documentación empresarial
cumpla los requisitos formales, sino por el contrario deduce de aquellos
preceptos (que son desarrollo del art. 51 LET) que la Inspección tendrá que
verificar “que la documentación permite acreditar
realmente la situación económica negativa o la causa alegada”. Además, pone
el acento en la importancia de verificar el cumplimiento del requisito sobre la
no discriminación en la selección de los trabajadores afectados por el ERE, de
tal manera que la remisión al art. 17 de la LET llevará a que “sólo se pueden
tener en cuenta los factores y las causas de discriminación que allí se
contemplan”.
El criterio
técnico se detiene con detalle en el control de legalidad del período de
consultas, con atención especial a qué significa la obligación de negociar de
buena fe y cómo la entienden los tribunales, poniendo de manifiesto que se
trata de estar abiertos al acuerdo, se llegue o no finalmente al mismo. Adjunta
una serie de criterios extraídos de diferentes resoluciones judiciales del TS y
de los TSJ para concluir que la buena fe no existirá si se produce “la falta de una voluntad real de negociación,
que durante el proceso se hace patente con manifestaciones diversas”, y de
aquí que emplace al inspector actuante a que en su informe “habrá de evidenciar
si se detecta alguna de estas manifestaciones”.
También
dedica especial atención el Criterio técnico al control de legalidad del
acuerdo, es decir al art. 11 del RD 1483/2012, a la inexistencia de fraude,
dolo, coacción o abuso de derecho, y a no tener por objetivo percibir de forma
indebida prestaciones por desempleo. El Criterio enfatiza la importancia de que
el ERE responda a causas reales y no ficticias, y de ahí que al investigar el
fraude en la obtención de prestaciones, el Inspector queda obligado (y desde
luego esto no lo dice el criterio operativo estatal) “como mínimo a valorar si existe o
no causa del expediente”, ya que de otra manera, se afirma con buen
criterio en el documento, “no resulta posible conocer si la finalidad de las
partes en el pacto consiste en crear una falsa situación legal de desempleo
para obtener, de forma indebida, las prestaciones”.
En relación
con los ERES en el sector público, el Criterio técnico resalta lógicamente la
importancia que en la norma se concede al cumplimiento de los objetivos de
estabilidad presupuestaria, así como también para el supuesto de las
Administraciones Públicas la información que debe facilitar la Administración
afectada “sobre los criterios utilizados
para establecer prioridad de permanencia del personal laboral fijo”.
Es en las
conclusiones donde se refleja aún más, si cabe, la importancia que el Criterio
otorga al informe de la ITSS, ya que aun aceptando que la nueva normativa
limita la posibilidad de entrar a valorar las causas del ERE, al haber
desaparecido la referencia en la normativa a que el informe deba pronunciarse
sobre las causas motivadores del ERE, como sí ocurría en la normativa vigente
antes de la reforma laboral, no la suprime, y al efecto enumera tres supuestos
en los que el Inspector deberá entrar a valorar las causas del ERE, es decir no
se limitará a efectuar un mero control del cumplimiento de la legalidad en la
tramitación procedimental.
El primero,
en el informe al que se refiere el art. 138 de la Ley reguladora de
jurisdicción social (que regula el proceso por “Movilidad geográfica,
modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato
y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción o derivadas de fuerza mayor”), cuyo apartado 3 tiene una redacción
clara e indubitada: “El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y
documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como
justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación
acordada y demás circunstancias concurrentes”.
El segundo,
tal como ya he explicado con anterioridad, con ocasión del control del fraude
en las prestaciones por desempleo, ya que dicho control “exige entrar en las
causas del despido”, porque la cobertura de prestaciones por desempleo “no está prevista en los supuestos de despido
colectivo en los que no exista causa”.
El tercero,
cuando la documentación presentada sea insuficiente para acreditar la causa,
subrayando el documento que “en ocasiones, sin embargo, la insuficiencia de la
acreditación es absoluta, de manera que resulta imposible ignorarla”.
5. Por fin,
recuerdo que el TS ya se ha pronunciado sobre el valor del informe emitido por
la ITSS en el marco de la nueva regulación de los despidos colectivos efectuada
por la reforma laboral de 2012. Lo ha hecho en la sentencia dictada el 18 demarzo de 2014, de la que fue
ponente la magistrada Lourdes Arastey, que resuelve el recurso de casación
interpuesto contra la primera sentencia dictada en materia de despidos
colectivos tras la entrada en vigor de la reforma laboral por el RDL 3/2012,
dictada por el TSJ el 23 de mayo de 2012, de la que fue ponente la magistrada Mar
Serna. La sentencia del TS desestima el recurso de casación interpuesto por la
empresa y confirma la sentencia de instancia, en los mismos términos que se
manifestó el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.
En esta
sentencia, el TS debe pronunciarse sobre el valor jurídico tras la reforma
laboral del informe preceptivo y no vinculante que ha de emitir la ITSS tras
las finalización del período de consultas, pretendiendo la parte recurrente que
se había vulnerado la normativa sustantiva y procesal laboral (art. 51.2 LET y
124 LRJS) y civil (art. 319.2 LEC: “La fuerza probatoria de los documentos
administrativos no comprendidos en los números 5.º y 6.º del artículo 317 a los
que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las
leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en
tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos
documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte,
salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado”)
porque la sentencia de instancia, según se recoge en el fundamento de derecho
cuarto. “debió de dar valor al informe de la Inspección de Trabajo, dándole
presunción de certeza y que la prueba que se practicó en juicio no desvirtuaba
lo que en dicho informa se constata”.
Vale decir
que este litigio se sustanció antes de la publicación del Criterio operativo
92, de 28 de diciembre de 2012, de la Dirección General de la ITSS y del
Criterio técnico 1/2013 de 26 de enero de la ITC, dando este segundo un papel
mucho más relevante a la actuación de la ITSS que el primero, como he explicado
con anterioridad. El rechazo del recurso se asienta en primer lugar nuevamente
en la inadecuación del cauce utilizado, ya que se pretende una modificación en
punto a la valoración de los medios de prueba utilizados en el juicio, cuando
no se pide revisión de hechos probados en los que pudiera basarse su
argumentación jurídica. De otra parte, la Sala efectúa un breve recordatorio
del importante cambio operado respecto a la intervención de la autoridad
administrativa en un procedimiento de despido colectivo, a la que asiste la
ITSS cuyas actuaciones tiene el valor de un medio probatorio más para el
juzgador, enfatizando que la función de la ITSS
es de apoyo a la autoridad laboral que, a su vez, cumpla con la misión
de advertir, hacer observaciones y recomendaciones a la empresa, quien resulta
la única responsable de su seguimiento”.
Aunque,
repito, el criterio operativo 92 se dictó a posteriori de la demanda, acto de
juicio y sentencia de instancia, la Sala sustenta parte de su argumentación
anterior en la tajante afirmación de que las actuaciones de la autoridad
laboral, con la asistencia de la ITSS, tendrán como misión principal la de
“servir como fórmula para interpelar a la empresa en el correcto ejercicio de
esa responsabilidad”. Por cierto, hubiera sido conveniente, creo, la cita del
criterio de la ITSS de Cataluña, al tratarse de un conflicto de ámbito
territorial autonómico y por ser Cataluña una CC AA, junto con el País Vasco,
que tiene transferida las competencias en materia de IT, que insisto que otorga
una actuación mucho más incisiva a la ITSS y que no me consta que haya sido recurrida
declarado no conforme a derecho en sede contencioso-administrativa, a diferencia
de lo ocurrido con la Instrucción 2/2012 de la ITSS en el País Vasco (en
instancia, posteriormente revocada en casación), sobre cuya litigiosidad en
sede judicial me referiré inmediatamente a continuación.
6.
Detengámonos, en primer lugar, en la sentencia dictada por el TSJ (C-A) el 11de junio de 2015. La Sala conoce del recurso contencioso-administrativo interpuesto
por la abogacía del Estado, en el que se solicitaba la nulidad del anexo
complementario a la Instrucción 2/2012, “en lo relativo al contenido del
informe que debe elaborar la Inspección de Trabajo”. Por la parte demandada se
solicitó la inadmisión del recurso o subsidiariamente su desestimación íntegra.
En dicho
anexo se dispone, en su parte final, y es el motivo del litigio, que “más
claramente, la actuación inspectora no debe limitarse simplemente a verificar
que el expediente contiene todos los documentos preceptivos, y que dentro del
procedimiento se han cumplido todos los plazos reglamentarios sino que, en
función del extremo a comprobar, debe poder desplegar su capacidad
investigadora para asegurar que cada una de las obligaciones empresariales
señaladas en la norma se cumple de manera efectiva conforme a su finalidad".
Con anterioridad, en la Instrucción,
tras referirse al marco normativo estatal y al precepto regulador del informe
de la ITSS, se expone este criterio propio: “Obviamente, un informe sobre
dichos extremos no puede limitarse a la comprobación de que han sido mencionados
en la comunicación empresarial, sino que deberá entrar a valorar tanto su
existencia cuanto su suficiencia o adecuación en orden a justificar las medidas
empresariales pretendidas y cualquier otra cuestión que el inspector actuante
considere relevante u oportuno para la correcta tramitación del expediente. Más
claramente, la actuación inspectora no debe limitarse simplemente a verificar que
el expediente contiene todos los documentos preceptivos y que dentro del procedimiento
se han cumplido todos los plazos reglamentarios, sino que, en función del
extremo a comprobar, debe poder desplegar su capacidad investigadora para
asegurar que cada una de las obligaciones empresariales señaladas en la norma
se cumple de manera efectiva según su finalidad”.
La sentencia
debe pronunciarse en primer lugar sobre una excepción procesal formal, en
cuanto que la administración autonómica alega que debió inadmitirse el recurso
por dirigirse contra una instrucción interna que carecería de valor normativo,
apoyándose en el art. 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa (“La sentencia declarará la
inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos
siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no
susceptibles de impugnación”). La tesis defendida es que se trata de una
actuación de índole administrativa que encaja dentro de las competencias de ejecución
de la legislación laboral, “… que se limita a orientar la actividad de los
órganos subordinados en un aspecto concreto, sin pretender regular
normativamente la conducta de los ciudadanos…. que se dirige a los inspectores
de trabajo, como funcionarios subordinados, y que se limita a establecer
criterios interpretativos…”. Tesis
contraria es la defendida por la abogacía del Estado, ya que a su parecer el
anexo de la instrucción señala “en términos imperativos” qué contenido ha de
tener dicho informe, contenido distinto del previsto en la normativa estatal
aplicable, en concreto el art. 11 del RD 1483/2012, y que dicho informe produce
“efectos ad extra, al formar parte del expediente administrativo”.
La Sala
procede en primer lugar a recordar cuál es la normativa estatal aplicable, con
transcripción de fragmentos de la exposición de motivos del RDL 3/2012, de la
Ley 3/2012 y del RD 1483/2012, siendo en este último en el que puede
encontrarse una mención expresa a que, al tratarse de un procedimiento distinto
al que existía antes de la reforma laboral, “… la participación de la autoridad
laboral, aun cuando se mantiene, es otra y diversa respecto de la configurada
por la regulación estatutaria anterior”, así como al “contenido y alcance del
informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social…”. A continuación,
reproduce el art. 11 del citado RD, dedicado justamente al informe de la ITSS y
a su contenido, en el que se utilizan términos como “constatará” (núm.3), “informará”
(núm. 4), “constatará” (núm. 5), “verificará” (núm. 6), “deberá informar” (núm.
7) y “comprobará” (núm. 7).
Inmediatamente
después, se detiene en el examen y análisis de si estamos o no en presencia de
una mera instrucción interna que carecería de todo valor normativo, citando
aquí la sentencia del TS de 18 de marzo de 2014, objeto de atención con anterioridad,
que califica el informe emitido por la ITSS como “…un medio probatorio más, sin
que quepa atribuirle efecto vinculante alguno…”. En este punto acude al art. 21
de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
(derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas), regulador de las instrucciones y
órdenes de servicio, en el que se disponía que “1. Los órganos administrativos
podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes
mediante instrucciones y órdenes de servicio. Cuando una disposición específica
así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de
los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se
publicarán en el periódico oficial que corresponda. 2. El incumplimiento de las
instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los
actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la
responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir”.
La Sala procede
al repaso de la jurisprudencia sobre el alcance normativo o no de las instrucciones,
y de esta resalta que a los efectos de determinar si nos encontramos o no en
presencia de una norma jurídica (y no de una mera actuación administrativa de
eficacia puramente interna) hay que estar “al alcance y significación que su
autor otorgue a dicha decisión”, es decir “no debemos atender a su legalidad o ilegalidad,
sino a su naturaleza (STS de 7 de junio de 2006).
Aplicada
esta doctrina al caso ahora enjuiciado, la Sala concluye, y en los mismos
términos se pronunciará el TS al desestimar, sólo en esta cuestión, el recurso de
casación, que ciertamente la Instrucción da unas pautas de actuación a los
funcionarios transferidos de la ITSS en el País Vasco, si bien los términos en
que se manifiesta supone introducir “una reinterpretación
de la normativa que justifica suficientemente la impugnación sostenida por
la Administración del Estado en defensa de sus competencias”. Aquí la Sala del
TSJ vasco procede a recordar el contenido del RD de traspaso de competencias y
el art. 47.5 del RD 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento
de Organización y Funcionamiento de la ITSS (sobre esta norma, la disposición
derogatoria de la Ley 31/2015 dispone que “Las normas reglamentarias
actualmente en vigor continuarán siendo de aplicación, en tanto no contradigan
o se opongan a la presente ley, hasta tanto se proceda a su derogación o
modificación por las normas previstas en la disposición final tercera”), y
subraya que la Instrucción no queda limitada a un mero ámbito organizativo
interno, con fijación de criterios orientativos para la actuación de los
funcionarios autonómicos, sino que fija cuales deben ser tales criterios, con
lo que ello conlleva de tener dos efectos “ad extra”, que impiden aceptar la
tesis de la parte demandada de la inadmisibilidad del recurso: en primer lugar “porque
puede afectar al principio de unidad de
actuación”, reiteradamente recogido tanto en la normativa estatal como el
RD de traspaso de competencias (supongo que quiere decir que se produciría una
diferencia del contenido de los informes entre los funcionarios “estatales”, a
los que sería de aplicación el criterio operativo 92, y a los “transferidos”,
que deberían ajustarse a la Instrucción 2/2012); y en segundo término, ya que
el informe, y aquí también la Sala acude a la sentencia del TS de 18 de marzo
de 2014 pero desde un planteamiento
distinto de aquel de la demandada, va a constituir “un medio probatorio” en un
eventual procedimiento judicial, afirmando, para sustentar su tesis de rechazo
de la petición de inadmisibilidad del recurso, que “aunque carezca de efecto
vinculante para la decisión judicial, el alcance de dicho informe no es
irrelevante, sino que es un elemento valorativo”.
Desestimada
la excepción procesal formal, en cuyo rechazo ya se han introducido a mi parecer
manifestaciones relevante sobre el fondo del litigio y coincido en este punto
con el TS cuando afirma (fundamento de derecho segundo, último párrafo) que “Se
limita el Gobierno Vasco, en efecto, a manifestar su desacuerdo con la
afirmación de la sentencia sobre la reinterpretación, por la Instrucción
recurrida, de la normativa de aplicación, siendo así que tal afirmación se
efectúa respecto del fondo de las pretensiones deducidas en el recurso, pero no
en relación con su eventual inadmisibilidad por no ser la actuación recurrida
susceptible de impugnación jurisdiccional”, la Sala entra en el examen de la
posible extralimitación de la administración autonómica en el ejercicio de sus
competencias, recordando que la normativa reguladora del informe de la ITSS,
recogida en el art. 11 del RD 1483/2012, dispone que este es preceptivo y que
debe ajustarse en cuanto a su alcance y contenido a lo que en dicho precepto se
dispone.
La tesis
fundamental de la sentencia, ya apuntada, es que efectivamente se produce
extralimitación, por ir más lejos en el contenido del informe que el previsto
en el art. 11, de tal manera que las directrices de actuación fijadas en la
Instrucción “soslayan el alcance de la reforma laboral”. Por su interés para
comprender la argumentación del TSJ vasco, reproduzco el penúltimo párrafo del
fundamento de derecho cuarto:
“Como
resulta de la E.M. antes transcrita se ha producido una modificación normativa
relevante, que afecta a la participación de la autoridad laboral en los
procedimientos de despido colectivo. En realidad el propio Anexo explica su
finalidad cuando afirma que "se ha pasado de un procedimiento sometido a autorización
a otro en que la actuación administrativa queda reducida a "advertencias y
recomendaciones" y "traslado" a la empresa de las
"observaciones" Si bien, a continuación señala que aunque la dicción
literal de la nueva normativa "parece indicar que se pretende un control
formal del procedimiento" "es el propio tenor literal el que ampara
la posibilidad de profundizar tanto en la causas alegadas cuanto en el
desarrollo del período de consultas... ". Es decir, el Anexo controvertido,
aunque conoce el alcance de la reforma, dirige instrucciones a los Jefes
Territoriales para que desplieguen su "capacidad investigadora", aunque
tras la reforma el procedimiento no está dirigido a obtener una
"autorización administrativa", sino que es "esencialmente
distinto y con distinta finalidad", como se expresa en la propia E.M”.
7. Contra lasentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por la administraciónautonómica vasca. Se alega, en primer lugar, vulneración del art. 69 c) de la
LRJCA, en relación con el art. 21 de la Ley 30/1992, reiterando la tesis ya
defendida en la instancia de encontrarnos en presencia de una “pura instrucción
interna carente de contenido normativo”; en segundo término, se invoca la
vulneración del art. 11 del RD 1483/2012, siendo esta sin duda la parte más de
relevante del recurso por cuanto provocará que el TS deba manifestarse sobre el
alcance y el contenido del informe de la ITSS. Según se recoge en el
antecedente de hecho quinto de la sentencia del alto tribunal, el art. 11 y las
normas concordantes “permiten la profundización por la Inspección en el período
de consultas y en la realidad de la comunicación empresarial, lo que conlleva
el ejercicio de las labores investigadores que le son propias y que la
Instrucción impugnada se limita a resaltar”.
Sobre la
primera cuestión, la afirmación de estar en presencia de una pura instrucción
interna sin valor normativo, y por consiguiente no susceptible de impugnación
en sede jurisdiccional contenciosa, será rechazada por el TS haciendo suya la
tesis del tribunal de instancia, no sin antes recordar su consolidada doctrina
de que hay que atender al contenido de las Instrucciones o Circulares para
determinar si son susceptibles de impugnación directa, de tal manera que “si
puede identificarse que, materialmente, la Circular o la Instrucción produce
efectos ad extra a los propios de la pura organización administrativa habrá que
reconocer que nos hallamos ante una disposición recurrible en sede judicial”. Para
el TS “esta fuera de toda duda” que nos encontramos en presencia de una
Instrucción que tiene eficacia “ad extra”, ya que, acudiendo nuevamente a la
tesis expuesta en su sentencia de 18 de marzo de 2014, dicho Informe puede
constituir “un medio probatorio para quien, en su caso, haya de juzgar la
legalidad de la decisión empresarial de que se trate”.
Rechazado el
primer motivo del recurso, el TS se adentra en el fundamento jurídico tercero
sobre la argumentación efectuada por la administración autonómica para defender
la conformidad a derecho de la Instrucción, es decir su no vulneración de la
normativa estatal aplicable, art. 11 del RD 1483/2012, en cuanto que dicha
Instrucción se limitaría a “resaltar” las funciones atribuidas a la ITSS de
velar por el cumplimiento de la legalidad vigente en general y en este caso
concreto en un procedimiento de despido colectivo (o suspensión de contratos, o
reducción de jornada) en particular. No obstante, ya ha marcado el camino a
seguir en el fundamento de derecho anterior, en cuanto que, una vez rechazada
la tesis del carácter meramente interno de la Instrucción afirma con claridad
que “En cualquier caso, no está de más conectar el análisis de la naturaleza de
la Instrucción con las razones que justifican la impugnación efectuada por la
Administración del Estado, pues ésta cuestiona su legalidad por entender que
vulnera las (limitadas) potestades que la normativa que resulta de aplicación
habría otorgado a la
Inspección de Trabajo y a la propia autoridad laboral”, ya que, de aceptarse la
tesis de la abogacía del Estado, como así ocurrió en la sentencia de instancia,
“…en todos los procedimientos de despido colectivo la Inspección de Trabajo en
el País Vasco efectuaría un informe que iría mucho más allá del legal y
reglamentariamente permitido, al desarrollar unas labores de investigación que
el ordenamiento - señaladamente, el artículo 11 del Real Decreto 1483/2012 - no
le otorga en modo alguno…”.
Al igual que
efectuó el TSJ vasco, el TS procede a repasar, y recordar, cuál es la normativa
estatal aplicable, para poder después dar respuesta a la tesis ya conocida de
la parte recurrente, ya que la sentencia de instancia se basó en el contenido
de dicha normativa para llegar a la conclusión de que “el Anexo de la
Instrucción controvertida otorga a la Inspección de Trabajo unas funciones que
a tenor de aquella legislación claramente carece”. Tales preceptos son, en
primer lugar, el art. 11 del RD 1483/2012; a continuación, se transcribe el
art. 4 de la misma norma, regulador de la documentación que debe aportarse por
la empresa en los despidos colectivos por causas económicas, y el art. 5,
regulador de la documentación que debe aportarse en los despidos colectivos en
los que se argumenten causas técnicas, organizativas o de producción.
Finalmente, se transcribe el apartado 2 del art. 51 de la LET, en el que se
incluyen las referencias a cómo debe actuar la autoridad administrativa
laboral.
Y a
continuación, la Sala entra directamente a responder al motivo del recurso,
siendo su primera afirmación, con la que coincido plenamente como he expuesto
en anteriores entradas y en artículos publicados sobre esta materia, clara,
precisa y contundente; de los preceptos citados debe extraerse una primea
consecuencia: “aun cuando, ciertamente, la reforma laboral ha suprimido el requisito
de la autorización de la autoridad administrativa, tal circunstancia no ha
convertido a los funcionarios de la Inspección de Trabajo en meros fedatarios
de la existencia en el procedimiento correspondiente de los documentos exigidos
por la norma”.
A
continuación, el TS va desgranando cuáles son los contenidos concretos del
informe a emitir por la Inspección, no
quedándose en una lectura meramente formalista respecto a las obligaciones que
asume la ITSS de constatar, verificar o informar, sino prestando atención a una
interpretación de la norma que responda a la razón de ser de la función
inspectora, que no es otra que velar por el cumplimiento de la legalidad
vigente, algo que difícilmente puede conseguirse si no se entra en el examen
atento del contenido de la documentación presentada según cuál sea la causa o
casusas alegadas. Difícilmente podrá argumentarse la existencia de fraude o
dolo si no se efectúa, como acertadamente a mi parecer dictamina el TS haciendo
suyo en este punto la tesis de la parte demandada, “un análisis pormenorizado
de las causas alegadas y de la concurrencia de las circunstancias aducidas por
el empresario.
En definitiva,
el TS rechaza la argumentación de la sentencia recurrida sobre la
extralimitación por la autoridad autonómica en el ejercicio de sus competencias
y haber corregido la reforma laboral en cuanto al contenido del informe de la
ITSS, y lo hace nuevamente insistiendo en su tesis anterior (si no quieres
caldo, toma dos tazas, como dice el refrán), enfatizando el papel de garante de
la legalidad de la ITSS, es decir de vigilancia del cumplimiento de la
normativa legal y convencional. Y además, dispara por elevación contra la
reforma laboral (curioso que sea la Sala C-A más crítica en la actualidad con
dicha reforma que la Sala de lo Social del TS, o al menos así me lo parece tras
la lectura de un buen número de sentencias dictadas por esta última en los años
2015 y 2016) al sostener, en tesis que comparto pero que sin duda no será del
agrado de aquellos que la diseñaron, que la reforma laboral iniciada en 2012 “no
ha desapoderado a la Inspección de Trabajo de las funciones que tiene
legalmente encomendadas al punto de convertirla, como se dijo, en un simple
servicio encargado de la mera constatación formal y externa de los procesos de
despidos colectivos”.
El rapapolvo
jurídico se lo lleva finalmente la abogacía del Estado al afirmar y sostener,
nuevamente con contundencia, que mal podrá cumplir con sus cometidos la ITSS,
tales como vigilar el cumplimiento de las normas de orden social y exigir las
responsabilidades pertinentes, “con una actuación tan superficial y meramente
formal como la que defiende, en relación con los despidos colectivos, el representante
de la Administración del Estado”. Supongo que esta argumentación satisfará a
mis amigos y amigas de la ITSS, ya que después de haber pasado bastante tiempo
preparando las oposiciones para el acceso al Cuerpo de Inspectores sería cuando
menos paradójico que su tarea quedara reducida a “constatar”, en sentido
meramente formal y nada real, que se ha presentado una documentación, sin
entrar en absoluto a conocer su contenido. No desconozco en modo alguno qué
dice el art. 51 de la LET y el art. 11 del RD 1483/2012, así como las instrucciones
fijadas por el Criterio operativo 92 y que, si hemos de hacer caso a las
referencias contenidas en las sentencias que he leído sobre despidos
colectivos, han sido seguidos y respetados por una parte importante de la
inspección estatal. Pero una vez reconocido esto, no me cabe duda de que la
sentencia del TS es una bocanada de aire fresco para que sean posibles, y no
sólo en el País vasco, actuaciones inspectoras que no se queden en la mera
formalidad del fedatario público, en la mera constatación de que se ha
presentado documentación y de que ha existido un período de consultas, por
citar los dos casos más significativos, y que simplemente no se “constata” la
existencia de fraude o dolo.
En
conclusión, el TS estima el recurso de casación en cuanto al segundo motivo
expuesto, no dándole mayor importancia al hecho de que existan en la Comunidad
Autónoma Vasca funcionarios transferidos y otros que no lo han sido, ya que la
cuestión de la que ha debido conocer jurídicamente es la del valor jurídico y
conformidad a derecho de una Instrucción, que no vulnera la normativa vigente “ni
otorga a la Inspección de Trabajo potestades contra legem”. Por todo ello, concluye el TS manifestando su
sorpresa jurídica por la alegación de la abogacía del Estado de vulnerarse, por
medio de la Instrucción cuestionada, los principios de seguridad jurídica y
unidad de actuación, que fueron ya alegados en instancia y que mereció el
segundo de ellos valoración positiva del TSJ vasco, en cuanto que la
Instrucción no conculca en modo alguno la normativa laboral, no se excede “del
régimen jurídico derivado de las modificaciones operadas por el Real
Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, por la Ley 3/2012, de 6 de julio, y por
el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre”.
Buena
lectura de (así me lo parece) esta importante sentencia del TS (C-A).
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