lunes, 5 de diciembre de 2016

Competencias autonómicas en materia laboral y despidos colectivos. La intervención de la Inspección de Trabajo (¿sólo en el País Vasco?), es mucho más que una simple constatación de la propuesta y documentos presentados por la empresa. Notas a la importante sentencia del TS (C-A) de 2 de noviembre de 2016 y a la del TSJ vasco de 11 de junio de 2015.



1.  Las redes sociales cumplen, cuando son bien utilizadas, una importante tarea de difusión de información, y desde luego en el ámbito jurídico ayudan al conocimiento de resoluciones judiciales que, aun estando ya publicadas en la base de datos del CENDOJ, no siempre llegan a nuestro conocimiento, la mayor parte de las ocasiones por la imposibilidad de disponer del tiempo necesario para acceder a toda la información que deseas consultar.


Probablemente ello me hubiera ocurrido, o al menos hubiera transcurrido más tiempo hasta que hubiera tenido conocimiento, con la sentencia dictada el 2 de noviembre por laSala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Jesús Cudero, que aborda una cuestión de indudable interés como es el ámbito, el contenido material, de la intervención  de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con ocasión de la tramitación por parte empresarial de un procedimiento de despido colectivo, y más concretamente el contenido del informe que debe emitir en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa vigente desde la reforma laboral operada primero por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero y continuada después por la Ley 3/2012 de 6 de julio.

Afortunadamente, tuve conocimiento de la sentencia a través de una recomendación, efectuada en la red social Linkedin por el letrado Alfredo Bayón, de la información publicada en la página web de Labor10 Asesores el 1 de diciembre, titulada “Laactuación de la Inspección de Trabajo en los despidos colectivos”, en la que se efectúa una breve síntesis de la sentencia del TS que incitaba a su lectura íntegra, y ello es lo que podido hacer al estar disponible, como ya he indicado, la sentencia en el CENDOJ, al igual que también lo está la sentenciarecurrida, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del País Vascode 11 de junio de 2015, de la que fue ponente la magistrada Ana Isabel Rodrígo.   

El litigio suscitado versa sobre la conformidad o no a derecho de la Instrucción 2/2012 de la Subdirección de la Inspección de Trabajo en el País Vasco “relativa a la actuación inspectora tras la nueva regulación de los ERES primero por el RDL 3/201 y ahora por la Ley 3/2012 de 6 de julio (BOE, 7 de julio”), al que se acompaña un anexo complementario, de fecha 7 de enero de 2013 y firmado por la Directora de Trabajo. Dicha Instrucción fue impugnada por la Abogacía del Estado por considerar que la Administración autonómica se había extralimitado en sus competencias en materia laboral, siendo esta tesis acogida por el TSJ vasco. Interpuesto recurso de casación por la Administración autonómica, el TS estimará el mismo y declarará que la Instrucción, más exactamente aquello relativo al contenido del informe preceptivo que debe emitir la ITSS, era conforme a derecho y que no vulneraba el marco normativo vigente. Volveré más adelante sobre ambas sentencias.  

2. Las competencias autonómicas en materia de legislación y ejecución laboral han merecido detallada atención por mi parte en diversas entradas del blog, y más concretamente también lo han sido la asunción de competencias en el ámbito de la ITSS por las Comunidades Autónomas de Cataluña y el País Vasco, habiendo sido objeto de estudio la Instrucción dictada por la autonomía catalana respecto, igualmente, al contenido del informe de la ITSS con ocasión de la tramitación de PDC, poniendo de manifiesto por mi parte las importantes diferencias con el criterio operativo 92 de la Dirección General de la ITSS. Asimismo, han merecido mi atención las tesis defendidas por la Sala de lo Social del TS respecto a la actuación de la ITSS, es decir al informe que debe emitir en un PDC, y sobre cuál es su valor probatorio, siendo obligada la referencia a la sentencia de 18 de marzo de 2014, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, que ha sido objeto de cita concreta, en defensa de su tesis, por la Administración autonómica vasca, tanto en instancia como en casación. En fin, he procedido a un detallado análisis de las competenciasautonómicas en la Ley 23/2015 de 21 de julio.

Recupero a continuación algunos de los fragmentos más relevantes de anteriores entradas sobre las competencias autonómicas y el criterio del TS, para enmarcar adecuadamente la resolución del alto tribunal de 2 de noviembre.

3. Recuerdo en primer lugar, que la CC AA vasca asumió competencias en materia deITSS mediante el Real Decreto 895/2011, de 24 de junio, sobre traspaso de funciones y servicios a dicha autonomía en materia de Función Pública Inspectora de la ITSS. Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En dicha norma, se regulan las funciones y servicios que se traspasan, es decir la función inspectora en el ámbito territorial autonómico y los órganos, funcionarios y medios materiales para llevar a cabo la tarea atribuida legalmente a la ITSS de velar por el cumplimiento de las normas de orden social, “sin perjuicio de la necesaria coordinación y colaboración con la Administración del Estado”, siempre que se trate de las materia de competencia autonómica y que son las recogidas en el EA y en los RD de traspasos de competencias a la CC AA vasca.

Por consiguiente, la administración vasca asume en el ámbito de sus competencias el ejercicio de los cometidos de la función inspectora (regulados en el momento del traspaso en la Ley 42/1997 de 14 de noviembre, derogada por la Ley 23/2015). Se incluyen aquí la vigilancia y la exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y el contenido normativo de los convenios colectivos en los ámbitos enumerados en el texto (entre los que destacan, el arbitraje, la conciliación y mediación en los ámbitos enumerados en el texto.

El mantenimiento del carácter nacional del cuerpo superior de ITSS y del cuerpo de subinspectores, el principio de ingreso único y de convocatoria única y de movilidad entre ambas administraciones se reafirma en el texto del acuerdo, como ya se hizo con ocasión del traspaso a Cataluña, así como también la defensa de la concepción única e integral del sistema de ITSS, el principio de unidad de función y actuación, y el principio de eficacia. Al respecto, se dispone que “Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, en el ámbito de sus respectivas facultades y competencias, podrán realizar actuaciones de investigación y adoptar medidas inspectoras en todas las materias del orden social, aun cuando sean de la competencia de una Administración distinta a la de su dependencia orgánica. Correlativamente, los funcionarios del Sistema de Inspección deberán dar completo cumplimiento a los servicios encomendados, adoptando las medidas que correspondan dentro de su ámbito de facultades y competencias, con independencia de su dependencia orgánica, de acuerdo con lo establecido en los convenios de colaboración”.

4. Mi atención se detiene a continuación en el debate jurídico suscitado con ocasión de la emisión, el 26 de enero de 2013, por parte de la Directora General de la Inspecció de Treball, del “Criteriotécnico 1/2013, sobre contenido del Informe de la Inspección de Trabajo en losexpedientes de regulación de empleo”, dirigido a los subdirectores generales y jefes territoriales de Inspección. Conviene recordar que dos meses antes, el 28 de noviembre, el Director General de la ITSS, Autoridad Central, había dictado el criterio operativo núm. 92/2012 sobre la actuación de la ITSS “en los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada”, dirigido a los subdirectores generales, director especial, director de escuela de Inspección, directores territoriales y jefes de ITSS.

Ambos documentos, el autonómico y el estatal, se dictan como consecuencia de la publicación del Real Decreto 1483/2012. Respecto al criterio autonómico, su apoyo jurídico se encuentra, una vez transferidas las competencias en materia de ITSS en 2010, en el Decreto 352/2011, de 7 de junio, de reestructuración del Departamento de Economía y Empresa, en los artículos 103 y 106. En concreto, el art. 103.1 dispone que “La Dirección General de la Inspección de Trabajo, que ejerce las atribuciones propias de la Administración de la Generalidad en materia de inspección de trabajo en Cataluña, y aquellas a que se refiere el Real decreto 206/2010, de 26 de febrero, ejerce la dirección, la organización, la coordinación, la planificación, la fiscalización y la evaluación de la inspección de trabajo”. Por su parte, el artículo 106 atribuye a la Subdirección General de Asistencia y Coordinación “b) Dar soporte y asistencia técnica a los órganos de la Inspección de Trabajo para el desarrollo de sus funciones inspectoras, de comprobación y de control, mediante el establecimiento de instrucciones, de criterios técnicos, operativos y de funcionamiento interno”. 

El criterio técnico autonómico se dicta como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 3/2012 (y su posterior desarrollo reglamentario), norma que “cambia sustancialmente el papel de la Administración laboral en los expedientes de regulación y, por lo tanto, también el papel de la propia Inspección de Trabajo”, y de ahí que la autoridad autonómica  considere necesario “unificar y homogeneizar la actuación inspectora en esta materia, y particularmente el contenido de los informes a emitir”.

¿Hay diferencias entre los criterios estatal y autonómico? La respuesta es afirmativa a mi parecer por la mayor importancia que se confiere al informe de la ITSS en el texto autonómico que en el estatal, que queda reflejado con claridad en la pregunta que se formula (y en las respuestas que se dan posteriormente) respecto a si el control de legalidad que debe realizarse por el Inspector actuante en su informe “es meramente formal o también material” (en negrita en el original), control que debe predicarse tanto en los ERES de extinción de contratos como en los de suspensión de contratos o reducción de jornada de trabajo. 

El texto pasa repaso a todo el contenido del informe, a partir de lo dispuesto en la LET y el RD 1483/2012, poniendo de manifiesto que el control de legalidad debe realizarse “de todo el procedimiento de despido, artículo por artículo: documentación a presentar (art. 3, 4, 5), período de consultas (art. 7), medidas de acompañamiento (art. 8) y plan de recolocación externa (art. 9)”. A partir de aquí encontramos algunas afirmaciones en el documento, con las que coincido en su gran mayoría y que también han sido acogidas por numerosas sentencias dictadas por la AN y los TSJ desde la primera dictada por el TSJ de Cataluña el 23 de mayo, que me parecen sustancialmente diferentes de las vertidas en el documento estatal, y que en algunas ocasiones se destacan en negrita en el texto original.

Para empezar con el control de legalidad de la documentación presentada, que debe ajustarse a lo dispuesto en los arts. 4 y 5 del Reglamento, el criterio técnico no se queda en la manifestación de que basta con que la documentación empresarial cumpla los requisitos formales, sino por el contrario deduce de aquellos preceptos (que son desarrollo del art. 51 LET) que la Inspección tendrá que verificar “que la documentación permite acreditar realmente la situación económica negativa o la causa alegada”. Además, pone el acento en la importancia de verificar el cumplimiento del requisito sobre la no discriminación en la selección de los trabajadores afectados por el ERE, de tal manera que la remisión al art. 17 de la LET llevará a que “sólo se pueden tener en cuenta los factores y las causas de discriminación que allí se contemplan”.

El criterio técnico se detiene con detalle en el control de legalidad del período de consultas, con atención especial a qué significa la obligación de negociar de buena fe y cómo la entienden los tribunales, poniendo de manifiesto que se trata de estar abiertos al acuerdo, se llegue o no finalmente al mismo. Adjunta una serie de criterios extraídos de diferentes resoluciones judiciales del TS y de los TSJ para concluir que la buena fe no existirá si se produce “la falta de una voluntad real de negociación, que durante el proceso se hace patente con manifestaciones diversas”, y de aquí que emplace al inspector actuante a que en su informe “habrá de evidenciar si se detecta alguna de estas manifestaciones”.

También dedica especial atención el Criterio técnico al control de legalidad del acuerdo, es decir al art. 11 del RD 1483/2012, a la inexistencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, y a no tener por objetivo percibir de forma indebida prestaciones por desempleo. El Criterio enfatiza la importancia de que el ERE responda a causas reales y no ficticias, y de ahí que al investigar el fraude en la obtención de prestaciones, el Inspector queda obligado (y desde luego esto no lo dice el criterio operativo estatal) “como mínimo a valorar si existe o  no causa del expediente”, ya que de otra manera, se afirma con buen criterio en el documento, “no resulta posible conocer si la finalidad de las partes en el pacto consiste en crear una falsa situación legal de desempleo para obtener, de forma indebida, las prestaciones”.
    
En relación con los ERES en el sector público, el Criterio técnico resalta lógicamente la importancia que en la norma se concede al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, así como también para el supuesto de las Administraciones Públicas la información que debe facilitar la Administración afectada “sobre los criterios utilizados para establecer prioridad de permanencia del personal laboral fijo”.

Es en las conclusiones donde se refleja aún más, si cabe, la importancia que el Criterio otorga al informe de la ITSS, ya que aun aceptando que la nueva normativa limita la posibilidad de entrar a valorar las causas del ERE, al haber desaparecido la referencia en la normativa a que el informe deba pronunciarse sobre las causas motivadores del ERE, como sí ocurría en la normativa vigente antes de la reforma laboral, no la suprime, y al efecto enumera tres supuestos en los que el Inspector deberá entrar a valorar las causas del ERE, es decir no se limitará a efectuar un mero control del cumplimiento de la legalidad en la tramitación procedimental.

El primero, en el informe al que se refiere el art. 138 de la Ley reguladora de jurisdicción social (que regula el proceso por “Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor”), cuyo apartado 3 tiene una redacción clara e indubitada: “El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación acordada y demás circunstancias concurrentes”.

El segundo, tal como ya he explicado con anterioridad, con ocasión del control del fraude en las prestaciones por desempleo, ya que dicho control “exige entrar en las causas del despido”, porque la cobertura de prestaciones por desempleo “no está prevista en los supuestos de despido colectivo en los que no exista causa”.

El tercero, cuando la documentación presentada sea insuficiente para acreditar la causa, subrayando el documento que “en ocasiones, sin embargo, la insuficiencia de la acreditación es absoluta, de manera que resulta imposible ignorarla”.

5. Por fin, recuerdo que el TS ya se ha pronunciado sobre el valor del informe emitido por la ITSS en el marco de la nueva regulación de los despidos colectivos efectuada por la reforma laboral de 2012. Lo ha hecho en la sentencia dictada el 18 demarzo de 2014, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, que resuelve el recurso de casación interpuesto contra la primera sentencia dictada en materia de despidos colectivos tras la entrada en vigor de la reforma laboral por el RDL 3/2012, dictada por el TSJ el 23 de mayo de 2012, de la que fue ponente la magistrada Mar Serna. La sentencia del TS desestima el recurso de casación interpuesto por la empresa y confirma la sentencia de instancia, en los mismos términos que se manifestó el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe.

En esta sentencia, el TS debe pronunciarse sobre el valor jurídico tras la reforma laboral del informe preceptivo y no vinculante que ha de emitir la ITSS tras las finalización del período de consultas, pretendiendo la parte recurrente que se había vulnerado la normativa sustantiva y procesal laboral (art. 51.2 LET y 124 LRJS) y civil (art. 319.2 LEC: “La fuerza probatoria de los documentos administrativos no comprendidos en los números 5.º y 6.º del artículo 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado”) porque la sentencia de instancia, según se recoge en el fundamento de derecho cuarto. “debió de dar valor al informe de la Inspección de Trabajo, dándole presunción de certeza y que la prueba que se practicó en juicio no desvirtuaba lo que en dicho informa se constata”.

Vale decir que este litigio se sustanció antes de la publicación del Criterio operativo 92, de 28 de diciembre de 2012, de la Dirección General de la ITSS y del Criterio técnico 1/2013 de 26 de enero de la ITC, dando este segundo un papel mucho más relevante a la actuación de la ITSS que el primero, como he explicado con anterioridad. El rechazo del recurso se asienta en primer lugar nuevamente en la inadecuación del cauce utilizado, ya que se pretende una modificación en punto a la valoración de los medios de prueba utilizados en el juicio, cuando no se pide revisión de hechos probados en los que pudiera basarse su argumentación jurídica. De otra parte, la Sala efectúa un breve recordatorio del importante cambio operado respecto a la intervención de la autoridad administrativa en un procedimiento de despido colectivo, a la que asiste la ITSS cuyas actuaciones tiene el valor de un medio probatorio más para el juzgador, enfatizando que la función de la ITSS  es de apoyo a la autoridad laboral que, a su vez, cumpla con la misión de advertir, hacer observaciones y recomendaciones a la empresa, quien resulta la única responsable de su seguimiento”.

Aunque, repito, el criterio operativo 92 se dictó a posteriori de la demanda, acto de juicio y sentencia de instancia, la Sala sustenta parte de su argumentación anterior en la tajante afirmación de que las actuaciones de la autoridad laboral, con la asistencia de la ITSS, tendrán como misión principal la de “servir como fórmula para interpelar a la empresa en el correcto ejercicio de esa responsabilidad”. Por cierto, hubiera sido conveniente, creo, la cita del criterio de la ITSS de Cataluña, al tratarse de un conflicto de ámbito territorial autonómico y por ser Cataluña una CC AA, junto con el País Vasco, que tiene transferida las competencias en materia de IT, que insisto que otorga una actuación mucho más incisiva a la ITSS y que no me consta que haya sido recurrida declarado no conforme a derecho en sede contencioso-administrativa, a diferencia de lo ocurrido con la Instrucción 2/2012 de la ITSS en el País Vasco (en instancia, posteriormente revocada en casación), sobre cuya litigiosidad en sede judicial me referiré inmediatamente a continuación.
 
6. Detengámonos, en primer lugar, en la sentencia dictada por el TSJ (C-A) el 11de junio de 2015. La Sala conoce del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la abogacía del Estado, en el que se solicitaba la nulidad del anexo complementario a la Instrucción 2/2012, “en lo relativo al contenido del informe que debe elaborar la Inspección de Trabajo”. Por la parte demandada se solicitó la inadmisión del recurso o subsidiariamente su desestimación íntegra.

En dicho anexo se dispone, en su parte final, y es el motivo del litigio, que “más claramente, la actuación inspectora no debe limitarse simplemente a verificar que el expediente contiene todos los documentos preceptivos, y que dentro del procedimiento se han cumplido todos los plazos reglamentarios sino que, en función del extremo a comprobar, debe poder desplegar su capacidad investigadora para asegurar que cada una de las obligaciones empresariales señaladas en la norma se cumple de manera efectiva conforme a su finalidad".  Con anterioridad, en la Instrucción, tras referirse al marco normativo estatal y al precepto regulador del informe de la ITSS, se expone este criterio propio: “Obviamente, un informe sobre dichos extremos no puede limitarse a la comprobación de que han sido mencionados en la comunicación empresarial, sino que deberá entrar a valorar tanto su existencia cuanto su suficiencia o adecuación en orden a justificar las medidas empresariales pretendidas y cualquier otra cuestión que el inspector actuante considere relevante u oportuno para la correcta tramitación del expediente. Más claramente, la actuación inspectora no debe limitarse simplemente a verificar que el expediente contiene todos los documentos preceptivos y que dentro del procedimiento se han cumplido todos los plazos reglamentarios, sino que, en función del extremo a comprobar, debe poder desplegar su capacidad investigadora para asegurar que cada una de las obligaciones empresariales señaladas en la norma se cumple de manera efectiva según su finalidad”.

La sentencia debe pronunciarse en primer lugar sobre una excepción procesal formal, en cuanto que la administración autonómica alega que debió inadmitirse el recurso por dirigirse contra una instrucción interna que carecería de valor normativo, apoyándose en el art. 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (“La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación”). La tesis defendida es que se trata de una actuación de índole administrativa que encaja dentro de las competencias de ejecución de la legislación laboral, “… que se limita a orientar la actividad de los órganos subordinados en un aspecto concreto, sin pretender regular normativamente la conducta de los ciudadanos…. que se dirige a los inspectores de trabajo, como funcionarios subordinados, y que se limita a establecer criterios interpretativos…”.  Tesis contraria es la defendida por la abogacía del Estado, ya que a su parecer el anexo de la instrucción señala “en términos imperativos” qué contenido ha de tener dicho informe, contenido distinto del previsto en la normativa estatal aplicable, en concreto el art. 11 del RD 1483/2012, y que dicho informe produce “efectos ad extra, al formar parte del expediente administrativo”.

La Sala procede en primer lugar a recordar cuál es la normativa estatal aplicable, con transcripción de fragmentos de la exposición de motivos del RDL 3/2012, de la Ley 3/2012 y del RD 1483/2012, siendo en este último en el que puede encontrarse una mención expresa a que, al tratarse de un procedimiento distinto al que existía antes de la reforma laboral, “… la participación de la autoridad laboral, aun cuando se mantiene, es otra y diversa respecto de la configurada por la regulación estatutaria anterior”, así como al “contenido y alcance del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social…”. A continuación, reproduce el art. 11 del citado RD, dedicado justamente al informe de la ITSS y a su contenido, en el que se utilizan términos como “constatará” (núm.3), “informará” (núm. 4), “constatará” (núm. 5), “verificará” (núm. 6), “deberá informar” (núm. 7) y “comprobará” (núm. 7).

Inmediatamente después, se detiene en el examen y análisis de si estamos o no en presencia de una mera instrucción interna que carecería de todo valor normativo, citando aquí la sentencia del TS de 18 de marzo de 2014, objeto de atención con anterioridad, que califica el informe emitido por la ITSS como “…un medio probatorio más, sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno…”. En este punto acude al art. 21 de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), regulador de las instrucciones y órdenes de servicio, en el que se disponía que “1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio. Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda. 2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir”.

La Sala procede al repaso de la jurisprudencia sobre el alcance normativo o no de las instrucciones, y de esta resalta que a los efectos de determinar si nos encontramos o no en presencia de una norma jurídica (y no de una mera actuación administrativa de eficacia puramente interna) hay que estar “al alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión”, es decir “no debemos atender a su legalidad o ilegalidad, sino a su naturaleza (STS de 7 de junio de 2006).

Aplicada esta doctrina al caso ahora enjuiciado, la Sala concluye, y en los mismos términos se pronunciará el TS al desestimar, sólo en esta cuestión, el recurso de casación, que ciertamente la Instrucción da unas pautas de actuación a los funcionarios transferidos de la ITSS en el País Vasco, si bien los términos en que se manifiesta supone introducir “una reinterpretación de la normativa que justifica suficientemente la impugnación sostenida por la Administración del Estado en defensa de sus competencias”. Aquí la Sala del TSJ vasco procede a recordar el contenido del RD de traspaso de competencias y el art. 47.5 del RD 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la ITSS (sobre esta norma, la disposición derogatoria de la Ley 31/2015 dispone que “Las normas reglamentarias actualmente en vigor continuarán siendo de aplicación, en tanto no contradigan o se opongan a la presente ley, hasta tanto se proceda a su derogación o modificación por las normas previstas en la disposición final tercera”), y subraya que la Instrucción no queda limitada a un mero ámbito organizativo interno, con fijación de criterios orientativos para la actuación de los funcionarios autonómicos, sino que fija cuales deben ser tales criterios, con lo que ello conlleva de tener dos efectos “ad extra”, que impiden aceptar la tesis de la parte demandada de la inadmisibilidad del recurso: en primer lugar “porque puede afectar al principio de unidad de actuación”, reiteradamente recogido tanto en la normativa estatal como el RD de traspaso de competencias (supongo que quiere decir que se produciría una diferencia del contenido de los informes entre los funcionarios “estatales”, a los que sería de aplicación el criterio operativo 92, y a los “transferidos”, que deberían ajustarse a la Instrucción 2/2012); y en segundo término, ya que el informe, y aquí también la Sala acude a la sentencia del TS de 18 de marzo de  2014 pero desde un planteamiento distinto de aquel de la demandada, va a constituir “un medio probatorio” en un eventual procedimiento judicial, afirmando, para sustentar su tesis de rechazo de la petición de inadmisibilidad del recurso, que “aunque carezca de efecto vinculante para la decisión judicial, el alcance de dicho informe no es irrelevante, sino que es un elemento valorativo”.

Desestimada la excepción procesal formal, en cuyo rechazo ya se han introducido a mi parecer manifestaciones relevante sobre el fondo del litigio y coincido en este punto con el TS cuando afirma (fundamento de derecho segundo, último párrafo) que “Se limita el Gobierno Vasco, en efecto, a manifestar su desacuerdo con la afirmación de la sentencia sobre la reinterpretación, por la Instrucción recurrida, de la normativa de aplicación, siendo así que tal afirmación se efectúa respecto del fondo de las pretensiones deducidas en el recurso, pero no en relación con su eventual inadmisibilidad por no ser la actuación recurrida susceptible de impugnación jurisdiccional”, la Sala entra en el examen de la posible extralimitación de la administración autonómica en el ejercicio de sus competencias, recordando que la normativa reguladora del informe de la ITSS, recogida en el art. 11 del RD 1483/2012, dispone que este es preceptivo y que debe ajustarse en cuanto a su alcance y contenido a lo que en dicho precepto se dispone.

La tesis fundamental de la sentencia, ya apuntada, es que efectivamente se produce extralimitación, por ir más lejos en el contenido del informe que el previsto en el art. 11, de tal manera que las directrices de actuación fijadas en la Instrucción “soslayan el alcance de la reforma laboral”. Por su interés para comprender la argumentación del TSJ vasco, reproduzco el penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto:

“Como resulta de la E.M. antes transcrita se ha producido una modificación normativa relevante, que afecta a la participación de la autoridad laboral en los procedimientos de despido colectivo. En realidad el propio Anexo explica su finalidad cuando afirma que "se ha pasado de un procedimiento sometido a autorización a otro en que la actuación administrativa queda reducida a "advertencias y recomendaciones" y "traslado" a la empresa de las "observaciones" Si bien, a continuación señala que aunque la dicción literal de la nueva normativa "parece indicar que se pretende un control formal del procedimiento" "es el propio tenor literal el que ampara la posibilidad de profundizar tanto en la causas alegadas cuanto en el desarrollo del período de consultas... ". Es decir, el Anexo controvertido, aunque conoce el alcance de la reforma, dirige instrucciones a los Jefes Territoriales para que desplieguen su "capacidad investigadora", aunque tras la reforma el procedimiento no está dirigido a obtener una "autorización administrativa", sino que es "esencialmente distinto y con distinta finalidad", como se expresa en la propia E.M”.  

7. Contra lasentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por la administraciónautonómica vasca. Se alega, en primer lugar, vulneración del art. 69 c) de la LRJCA, en relación con el art. 21 de la Ley 30/1992, reiterando la tesis ya defendida en la instancia de encontrarnos en presencia de una “pura instrucción interna carente de contenido normativo”; en segundo término, se invoca la vulneración del art. 11 del RD 1483/2012, siendo esta sin duda la parte más de relevante del recurso por cuanto provocará que el TS deba manifestarse sobre el alcance y el contenido del informe de la ITSS. Según se recoge en el antecedente de hecho quinto de la sentencia del alto tribunal, el art. 11 y las normas concordantes “permiten la profundización por la Inspección en el período de consultas y en la realidad de la comunicación empresarial, lo que conlleva el ejercicio de las labores investigadores que le son propias y que la Instrucción impugnada se limita a resaltar”.

Sobre la primera cuestión, la afirmación de estar en presencia de una pura instrucción interna sin valor normativo, y por consiguiente no susceptible de impugnación en sede jurisdiccional contenciosa, será rechazada por el TS haciendo suya la tesis del tribunal de instancia, no sin antes recordar su consolidada doctrina de que hay que atender al contenido de las Instrucciones o Circulares para determinar si son susceptibles de impugnación directa, de tal manera que “si puede identificarse que, materialmente, la Circular o la Instrucción produce efectos ad extra a los propios de la pura organización administrativa habrá que reconocer que nos hallamos ante una disposición recurrible en sede judicial”. Para el TS “esta fuera de toda duda” que nos encontramos en presencia de una Instrucción que tiene eficacia “ad extra”, ya que, acudiendo nuevamente a la tesis expuesta en su sentencia de 18 de marzo de 2014, dicho Informe puede constituir “un medio probatorio para quien, en su caso, haya de juzgar la legalidad de la decisión empresarial de que se trate”.

Rechazado el primer motivo del recurso, el TS se adentra en el fundamento jurídico tercero sobre la argumentación efectuada por la administración autonómica para defender la conformidad a derecho de la Instrucción, es decir su no vulneración de la normativa estatal aplicable, art. 11 del RD 1483/2012, en cuanto que dicha Instrucción se limitaría a “resaltar” las funciones atribuidas a la ITSS de velar por el cumplimiento de la legalidad vigente en general y en este caso concreto en un procedimiento de despido colectivo (o suspensión de contratos, o reducción de jornada) en particular. No obstante, ya ha marcado el camino a seguir en el fundamento de derecho anterior, en cuanto que, una vez rechazada la tesis del carácter meramente interno de la Instrucción afirma con claridad que “En cualquier caso, no está de más conectar el análisis de la naturaleza de la Instrucción con las razones que justifican la impugnación efectuada por la Administración del Estado, pues ésta cuestiona su legalidad por entender que vulnera las (limitadas) potestades que la normativa que resulta de aplicación habría otorgado a la Inspección de Trabajo y a la propia autoridad laboral”, ya que, de aceptarse la tesis de la abogacía del Estado, como así ocurrió en la sentencia de instancia, “…en todos los procedimientos de despido colectivo la Inspección de Trabajo en el País Vasco efectuaría un informe que iría mucho más allá del legal y reglamentariamente permitido, al desarrollar unas labores de investigación que el ordenamiento - señaladamente, el artículo 11 del Real Decreto 1483/2012 - no le otorga en modo alguno…”.

Al igual que efectuó el TSJ vasco, el TS procede a repasar, y recordar, cuál es la normativa estatal aplicable, para poder después dar respuesta a la tesis ya conocida de la parte recurrente, ya que la sentencia de instancia se basó en el contenido de dicha normativa para llegar a la conclusión de que “el Anexo de la Instrucción controvertida otorga a la Inspección de Trabajo unas funciones que a tenor de aquella legislación claramente carece”. Tales preceptos son, en primer lugar, el art. 11 del RD 1483/2012; a continuación, se transcribe el art. 4 de la misma norma, regulador de la documentación que debe aportarse por la empresa en los despidos colectivos por causas económicas, y el art. 5, regulador de la documentación que debe aportarse en los despidos colectivos en los que se argumenten causas técnicas, organizativas o de producción. Finalmente, se transcribe el apartado 2 del art. 51 de la LET, en el que se incluyen las referencias a cómo debe actuar la autoridad administrativa laboral.

Y a continuación, la Sala entra directamente a responder al motivo del recurso, siendo su primera afirmación, con la que coincido plenamente como he expuesto en anteriores entradas y en artículos publicados sobre esta materia, clara, precisa y contundente; de los preceptos citados debe extraerse una primea consecuencia: “aun cuando, ciertamente, la reforma laboral ha suprimido el requisito de la autorización de la autoridad administrativa, tal circunstancia no ha convertido a los funcionarios de la Inspección de Trabajo en meros fedatarios de la existencia en el procedimiento correspondiente de los documentos exigidos por la norma”.

A continuación, el TS va desgranando cuáles son los contenidos concretos del informe a emitir  por la Inspección, no quedándose en una lectura meramente formalista respecto a las obligaciones que asume la ITSS de constatar, verificar o informar, sino prestando atención a una interpretación de la norma que responda a la razón de ser de la función inspectora, que no es otra que velar por el cumplimiento de la legalidad vigente, algo que difícilmente puede conseguirse si no se entra en el examen atento del contenido de la documentación presentada según cuál sea la causa o casusas alegadas. Difícilmente podrá argumentarse la existencia de fraude o dolo si no se efectúa, como acertadamente a mi parecer dictamina el TS haciendo suyo en este punto la tesis de la parte demandada, “un análisis pormenorizado de las causas alegadas y de la concurrencia de las circunstancias aducidas por el empresario.

En definitiva, el TS rechaza la argumentación de la sentencia recurrida sobre la extralimitación por la autoridad autonómica en el ejercicio de sus competencias y haber corregido la reforma laboral en cuanto al contenido del informe de la ITSS, y lo hace nuevamente insistiendo en su tesis anterior (si no quieres caldo, toma dos tazas, como dice el refrán), enfatizando el papel de garante de la legalidad de la ITSS, es decir de vigilancia del cumplimiento de la normativa legal y convencional. Y además, dispara por elevación contra la reforma laboral (curioso que sea la Sala C-A más crítica en la actualidad con dicha reforma que la Sala de lo Social del TS, o al menos así me lo parece tras la lectura de un buen número de sentencias dictadas por esta última en los años 2015 y 2016) al sostener, en tesis que comparto pero que sin duda no será del agrado de aquellos que la diseñaron, que la reforma laboral iniciada en 2012 “no ha desapoderado a la Inspección de Trabajo de las funciones que tiene legalmente encomendadas al punto de convertirla, como se dijo, en un simple servicio encargado de la mera constatación formal y externa de los procesos de despidos colectivos”. 

El rapapolvo jurídico se lo lleva finalmente la abogacía del Estado al afirmar y sostener, nuevamente con contundencia, que mal podrá cumplir con sus cometidos la ITSS, tales como vigilar el cumplimiento de las normas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes, “con una actuación tan superficial y meramente formal como la que defiende, en relación con los despidos colectivos, el representante de la Administración del Estado”. Supongo que esta argumentación satisfará a mis amigos y amigas de la ITSS, ya que después de haber pasado bastante tiempo preparando las oposiciones para el acceso al Cuerpo de Inspectores sería cuando menos paradójico que su tarea quedara reducida a “constatar”, en sentido meramente formal y nada real, que se ha presentado una documentación, sin entrar en absoluto a conocer su contenido. No desconozco en modo alguno qué dice el art. 51 de la LET y el art. 11 del RD 1483/2012, así como las instrucciones fijadas por el Criterio operativo 92 y que, si hemos de hacer caso a las referencias contenidas en las sentencias que he leído sobre despidos colectivos, han sido seguidos y respetados por una parte importante de la inspección estatal. Pero una vez reconocido esto, no me cabe duda de que la sentencia del TS es una bocanada de aire fresco para que sean posibles, y no sólo en el País vasco, actuaciones inspectoras que no se queden en la mera formalidad del fedatario público, en la mera constatación de que se ha presentado documentación y de que ha existido un período de consultas, por citar los dos casos más significativos, y que simplemente no se “constata” la existencia de fraude o dolo.

En conclusión, el TS estima el recurso de casación en cuanto al segundo motivo expuesto, no dándole mayor importancia al hecho de que existan en la Comunidad Autónoma Vasca funcionarios transferidos y otros que no lo han sido, ya que la cuestión de la que ha debido conocer jurídicamente es la del valor jurídico y conformidad a derecho de una Instrucción, que no vulnera la normativa vigente “ni otorga a la Inspección de Trabajo potestades contra legem”. Por todo ello, concluye el TS manifestando su sorpresa jurídica por la alegación de la abogacía del Estado de vulnerarse, por medio de la Instrucción cuestionada, los principios de seguridad jurídica y unidad de actuación, que fueron ya alegados en instancia y que mereció el segundo de ellos valoración positiva del TSJ vasco, en cuanto que la Instrucción no conculca en modo alguno la normativa laboral, no se excede “del régimen jurídico derivado de las modificaciones operadas por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, por la Ley 3/2012, de 6 de julio, y por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre”. 

Buena lectura de (así me lo parece) esta importante sentencia del TS (C-A).   
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