Sobre el informe de la Inspección de Trabajo en los expedientes de regulación de empleo en Cataluña y el Criterio técnico 1/2013. Las diferencias con el Criterio operativo estatal 92/2012.

1. El día 26 de enero la Directora General de la Inspecció de Treball dictó el “Criterio técnico 1/2013, sobre contenido del Informe de la Inspección de Trabajo en los expedientes de regulación de empleo”, dirigido a los subdirectores generales y jefes territoriales de Inspección. Se trata de un texto de 15 páginas al que se acompaña un detallado anexo en el que se efectúa un resumen de selección de sentencias (16) dictadas por la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia tras la entrada en vigor de la reforma laboral el 12 de febrero de 2012, y los modelos del informe a elaborar. Hasta donde mi conocimiento alcanza, el texto no se encuentra disponible al público en general en la páginaweb de la ITC, y he podido acceder a su lectura gracias al envío de una buena amiga.

2. Conviene recordar que dos meses antes, el 28 de noviembre, el Director General de la ITSS, Autoridad Central, había dictado el criterio operativo núm. 92/2012 sobre la actuación de la ITSS “en los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada”, dirigido a los subdirectores generales, director especial, director de escuela de Inspección, directores territoriales y jefes de ITSS. Se trata de un texto bastante más amplio que el anterior, 34 páginas, al que igualmente se acompaña un anexo de criterios jurisprudenciales, en el que se efectúan comentarios de diversas sentencias y que se reproducen “con el fin de que sirvan de herramienta o instrumento de consulta, en su caso, a los actuantes a la hora de elaborar su informe”. He procedido a un comentariode los aspectos más destacados a mi parecer del citado criterio operativo enuna anterior entrada del blog, y recojo ahora aquello que me pareció en su momento lo más destacado del mismo.

El Criterio operativo núm. 92 “deja sin efecto” el criterio núm 90/2011 de 28 de septiembre, dictado después de la entrada en vigor del RD 801/2011 de 10 de junio, si bien hay muchas referencias de este último que se trasladan mecánicamente al CO 92, así como también la “Nota informativa” de 26 de marzo de 2012, dictada tras la entrada en vigor del RDL 3/2012. Su finalidad es fijar criterios comunes de actuación por parte de la ITSS tras la entrada en vigor del RD 1483/2012 que desarrolla la Ley 3/2012 en materia de regulación procedimental de los ERES, nueva normativa que supone según el documento “una reorientación, principalmente, de las funciones inspectoras hacia una labor de apoyo, asistencia y supervisión de los procedimientos de regulación de empleo”. Tales criterios comunes versan sobre las pautas de actuación en los períodos de consulta, el contenido de los informes a emitir, y las eventuales actuaciones posteriores a requerimiento de las autoridades judiciales.

El CO destaca la función de auxilio a la autoridad laboral competente que debe asumir la ITSS desde el momento que esta le remita la comunicación empresarial del inicio del procedimiento, para que pueda formular, en su caso, las observaciones y advertencias que considere procedentes a la empresa, observaciones y advertencias que también puede realizar la propia ITSS en el ejercicio de las funciones de asistencia técnica previstas en su ley reguladora. En cualquier caso, y aquí encontramos la primera manifestación clara e indubitada del cambio operado por la reforma laboral desde la perspectiva de la Dirección general de la ITSS, en el CO se advierte que las advertencias, observaciones o recomendaciones que se efectúen en su caso por la autoridad laboral “no tienen carácter compulsivo ni obligatorio, y su aceptación o no por las empresas se enmarca en el ejercicio de su propia responsabilidad”, enfatizando el documento que la empresa ha de cumplir con sus obligaciones y que la función de la autoridad laboral y de la ITSS “se circunscribe a servir como fórmula para interpelar a la empresa en el correcto ejercicio de esa responsabilidad”.

Como complemento de lo anterior, cabe indicar que en la reunión que celebre la ITSS con las partes antes de emitir su informe, y que el CO recomienda que sea conjunta aunque no lo establece taxativamente, se limita la actuación inspectora a escuchar a las partes y tener acceso a toda la documentación presentada durante el período de consultas, no debiendo el inspector actuante “solicitar documentación complementaria a la empresa afectada por el procedimiento de despido colectivo, pues el período de consultas habrá finalizado ya”.

Que la Dirección general de la ITSS tiene claro, clarísimo, que el rol de la ITSS es formal, y que las autoridades laborales ya no tienen ningún papel interpretativo o decisorio en la resolución que se adopte, porque así lo quiere la reforma laboral (otra cosa bien distinta, recuerdo, es cómo interpretan los jueces las normas) es la tajante afirmación contenida en la página 10, al referirse a la comunicación empresarial, en letra negrita como otras afirmaciones consideradas de especial importancia, de que la ITSS “no debe entrar en analizar la existencia o suficiencia de las causas alegadas por la empresa para despedir”, ya que el cambio de la reforma laboral, nos recuerda el CO por si alguien se hubiera olvidado de ello, “es trasladar la determinación de la causa al empresario, en la medida en que se trata de cuestiones de gestión empresarial”. Será en su caso, y ciertamente así lo establece la reforma en el modificado artículo 124 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social la que procederá a la revisión de la decisión empresarial si es impugnada, “sin que resulte por tanto oportuna la pretederminación del juicio por parte de la Administración”.

En la misma perspectiva, y al referirse al desarrollo del período de consultas, el CO se refiere a la negociación de buena fe que debe existir entre las partes según disponen tanto la normativa legal como la reglamentaria, por lo que el informe de la ITSS reflejará las incidencias que se hayan producido sobre este punto en su informe, y deberá evitar, obsérvese el tono imperativo, “realizar apreciaciones genéricas o valoraciones puramente subjetivas sobre este particular”.

El CO, como he indicado, aborda la actuación de la ITSS a requerimiento de los órganos judiciales ex art. 124 LRJS, recordando previamente, a modo de “obiter dicta administrativo” que la autoridad judicial que conozca de la impugnación del ERE ya tendrá en el expediente el informe de la ITSS, “por lo que en la mayoría de los supuestos no debería ser necesario la solicitud de un nuevo informe”, pero no descarta que pueda ser solicitado, alertando del carácter “problemático” de un nuevo informe en el que, hipotéticamente, la autoridad judicial laboral le pida al inspector que “vaya más allá de lo que ha dicho”, es decir que profundice en la existencia o no de la causa alegada, algo que no debería ser así en ningún caso porque, reitera y remacha el CO, en el primer informe el inspector no habría entrado a valorar ni a analizar la existencia o suficiencia de la causa “porque así lo establece el nuevo marco jurídico de los  procedimientos de regulación de empleo”, y de ahí que el CO enfatice que el informe complementario nunca podrá ir más allá de lo dispuesto en los art. 47 y 51 de la LET es decir los extremos de la comunicación empresarial y el periodo de consultas, reiterando el CO que “ése es el marco legal delimitado actualmente por el legislador para la intervención de la ITSS en estos procedimientos”.

El último párrafo del CO, bajo el rótulo de “control de calidad” es claro y definitivo, dando instrucciones a los directores territoriales y jefes de inspección para que extremen los controles de calidad sobre los informes de los inspectores y que rechacen aquellos “que no incorporen pruebas suficientes para fundar la demanda de oficio que deben interponer la autoridad laboral”. Como buenos y exigentes profesores, tales jefes deberán devolver los informes a sus “alumnos”, los inspectores, cuando “no hayan hecho bien los deberes” para que los corrijan, que según el CO se producirá cuando “contengan meras suposiciones, no resulten debidamente motivados sus razonamientos o estos vayan más allá de las previsiones legales establecidas, contengan insuficiencia del relato fáctico o realicen calificaciones jurídicas o juicio de razonabilidad para los que no resulte competente la ITSS”.

3. Ambos documentos, el autonómico y el estatal, se dictan como consecuencia de la publicación del Real Decreto 1483/2012. Respecto al criterio autonómico, su apoyo jurídico se encuentra, una vez transferidas las competencias en materia de ITSS en 2010, en el Decreto 352/2011 de 7 de junio, de reestructuración delDepartamento de Economía y Empresa, en los artículos 103 y 106. En concreto, el art. 103.1  dispone que “La Dirección General de la Inspección de Trabajo, que ejerce las atribuciones propias de la Administración de la Generalidad en materia de inspección de trabajo en Cataluña, y aquellas a que se refiere el Real decreto 206/2010, de 26 de febrero, ejerce la dirección, la organización, la coordinación, la planificación, la fiscalización y la evaluación de la inspección de trabajo”. Por su parte, el artículo 106 atribuye a la Subdirección General de Asistencia y Coordinación “b) Dar soporte y asistencia técnica a los órganos de la Inspección de Trabajo para el desarrollo de sus funciones inspectoras, de comprobación y de control, mediante el establecimiento de instrucciones, de criterios técnicos, operativos y de funcionamiento interno”.  

El criterio técnico se dicta como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 3/2012 (y su posterior desarrollo reglamentario), norma que “cambia sustancialmente el papel de la Administración laboral en los expedientes de regulación y, por lo tanto, también el papel de la propia Inspección de Trabajo”, y de ahí que la autoridad autonómica  considere necesario “unificar y homogeneizar la actuación inspectora en esta materia, y particularmente el contenido de los informes a emitir”.

En el título de la entrada me preguntaba si hay diferencias entre los dos documentos, y la respuesta es afirmativa a mi parecer por la mayor importancia que se confiere al informe de la ITSS en el texto autonómico que en el estatal, que queda reflejado con claridad en la pregunta que se formula (y en las respuestas que se dan posteriormente) respecto a si el control de legalidad que debe realizarse por el Inspector actuante en su informe “es meramente formal o también material” (en negrita en el original), control que debe predicarse tanto en los ERES de extinción de contratos como en los de suspensión de contratos o reducción de jornada de trabajo.  

El texto pasa repaso a todo el contenido del informe, a partir de lo dispuesto en la LET y el RD 1483/2012, poniendo de manifiesto que el control de legalidad debe realizarse “de todo el procedimiento de despido, artículo por artículo: documentación a presentar (art. 3, 4, 5), período de consultas (art. 7), medidas de acompañamiento (art. 8) y plan de recolocación externa (art. 9)”. A partir de aquí encontramos algunas afirmaciones en el documento, con las que coincido en su gran mayoría y que también han sido acogidas por numerosas sentencias dictadas por la AN y los TSJ desde la primera dictada por el TSJ de Cataluña el 23 de mayo, que me parecen sustancialmente diferentes de las vertidas en el documento estatal, y que en  algunas ocasiones se destacan en negrita en el texto original.

Para empezar con el control de legalidad de la documentación presentada, que debe ajustarse a lo dispuesto en los arts. 4 y 5 del Reglamento, el criterio técnico no se queda en la manifestación de que basta con que la documentación empresarial cumpla los requisitos formales, sino por el contrario deduce de aquellos preceptos (que son desarrollo del art. 51 LET) que la Inspección tendrá que verificar “que la documentación permite acreditar realmente la situación económica negativa o la causa alegada”. Además, pone el acento en la importancia de verificar el cumplimiento del requisito sobre la no discriminación en la selección de los trabajadores afectados por el ERE, de tal manera que la remisión al art. 17 de la LET llevará a que “sólo se pueden tener en cuenta los factores y las causas de discriminación que allí se contemplan”. Recuerdo que el TSJ del País Vasco ha dictado dos sentencias en las que declara la nulidad de las decisiones empresariales por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical.

El criterio técnico se detiene con detalle en el control de legalidad del período de consultas, con atención especial a qué significa la obligación de negociar de buena fe  y cómo la entienden los tribunales, poniendo de manifiesto que se trata de estar abiertos al acuerdo, se llegue o no finalmente al mismo. Adjunta una serie de criterios extraídos de diferentes resoluciones judiciales del TS y de los TSJ para concluir que la buena fe no existirá si se produce “la falta de una voluntad real de negociación, que durante el proceso se hace patente con manifestaciones diversas”, y de aquí que emplace al inspector actuante a que en su informe “habrá de evidenciar si se detecta alguna de estas manifestaciones”.

También dedica especial atención el Criterio técnico al control de legalidad del acuerdo, es decir al art. 11 del RD 1483/2012, a la inexistencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, y a no tener por objetivo percibir de forma indebida prestaciones por desempleo. En el estudio que he realizado de las sentencias dictadas desde mayo de 2012 a enero de 2013 sólo he encontrado una, del TSJ de Galicia, en la que el inspector actuante se planteaba la existencia de esa segunda actuación contraria a derecho. El Criterio recoge abundante jurisprudencia sobre los supuestos más arriba indicados, y enfatiza la importancia de que el ERE responda a causas reales y no ficticias, y de ahí que al investigar el fraude en la obtención de prestaciones, el Inspector queda obligado (y desde luego esto no lo dice el criterio operativo estatal) “como mínimo a valorar si existe o  no causa del expediente”, ya que de otra manera, se afirma con buen criterio en el documento, “no resulta posible conocer si la finalidad de las partes en el pacto consiste en crear una falsa situación legal de desempleo para obtener, de forma indebida, las prestaciones”.

     

En relación con los ERES en el sector público, la novedad más destacada del RD 1483/2012 y que ya ha sido objeto de una monografía por el profesor Carlos A. Mellado con el título “Despido, suspensión contractual y reducción de jornada por motivoseconómicos y reorganizativos en la Administración Pública”, el Criterio técnico resalta lógicamente la importancia que en la norma se concede al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, así como también para el supuesto de las Administraciones Públicas la información que debe facilitar la Administración afectada “sobre los criterios utilizados para establecer prioridad de permanencia del personal laboral fijo”.

Coincido con la tesis expuesta en el documento, al referirse a los ERES en las AA PP, de que las especificidades del procedimiento administrativo regulado en la norma “no pueden implicar ninguna excepción al procedimiento general, ya que la normativa legal no lo prevé”, y consecuentemente las especificidades “no sustituyen, sino que se añaden, a las exigencias del procedimiento general”. Como es también lógico, el documento autonómico destaca la importancia que la norma ha otorgado al órgano competente en materia de función pública en la tramitación del ERE, que califica de “intervención intensa”.

El informe de la ITSS deberá dictarse teniendo en consideración tanto las disposiciones generales como específicas y deberá adaptar su contenido “en su caso, al concepto particular de la causa justificativa alegada”. Al respecto, traigo a colación aquí una manifestación que efectué al comentar el CO 92: “Resulta particularmente interesante…. la tesis del CO, en el apartado relativo a la regulación de empleo que afecten a entes, organismos o entidades del sector público, del carácter preceptivo de la intervención de la ITSS. Parece claro que no hay ninguna duda si el ERE se aplica a una entidad que no es Administración Pública, porque se aplica la misma normativa que a los restantes ERES, pero más sugerente es la tesis de que si se trata de una Administración Pública hay que acudir al art. 42.3 del RD 1483/2012, que hace referencia a la aplicación de lo dispuesto en los art. 3 a 6 del RD en el trámite procedimental siendo bien cierto que el art. 6.3 se refiere “al traslado de la comunicación  a la ITSS por parte de la autoridad laboral a efectos de la emisión del informe por parte de esta”.   

Es en las conclusiones donde se refleja aún más, si cabe, la importancia que el Criterio otorga al informe de la Inspección, ya que aun aceptando que la nueva normativa limita la posibilidad de entrar a valorar las causas del ERE, al haber desaparecido la referencia en la normativa a que el informe deba pronunciarse sobre las causas motivadores del ERE, como sí ocurría en la normativa vigente antes de la reforma laboral, no la suprime, y al efecto enumera tres supuestos en los que el Inspector deberá entrar a valorar las causas del ERE, es decir no se limitará a efectuar un mero control del cumplimiento de la legalidad en la tramitación procedimental.

El primero, en el informe al que se refiere el artículo 138 de la LRJS (que regula el proceso por “Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor”), cuyo apartado 3 tiene una redacción clara e indubitada: “El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación acordada y demás circunstancias concurrentes”.

El segundo, tal como ya he explicado con anterioridad, con ocasión del control del fraude en las prestaciones por desempleo, ya que dicho control “exige entrar en las causas del despido”, porque la cobertura de prestaciones por desempleo “no está prevista en los supuestos de despido colectivo en los que no exista causa”.

El tercero, cuando la documentación presentada sea insuficiente para acreditar la causa, subrayando el documento que “en ocasiones, sin embargo, la insuficiencia de la acreditación es absoluta, de manera que resulta imposible ignorarla”.

Buena lectura del documento autonómico… por parte de todos aquellos que puedan tener acceso al mismo.