1. El Tribunal de
Justicia de la Unión Europea ha dictado recientemente tres sentencias de interés
en el ámbito laboral. Se trata de las dictadas por la Gran Sala, Sala tercera y
nuevamente Gran Sala, respectivamente, los días 13, 14 y 20 de noviembre (asuntos C-33/17, C-18/17, y C-147/17)
Las dos primeras
tienen como punto de conexión la aplicación de la normativa comunitaria sobre
libre desplazamiento de trabajadores (la Directiva 96/71/CE, vigente en el
momento de producirse los conflictos). La tercera se refiere a la (no) consideración
como trabajadores a los efectos de la Directiva marco de aplicación de medidas
para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores
(89/391/CEE) de los “acogedores familiares profesionales” (litigio suscitado en
Rumania) y se diferencia de la dictada el 26 de julio de 2017 (asunto C-175/16)en un caso de “padres sustitutos” (conflicto que se produjo en Finlandia).
Para el estudio de
la Directiva de 1996 es muy recomendable la lectura y consulta de monografías y
artículos de indudable interés, entre los que pueden citarse los del profesor
Javier Gárate Castro (coordinador), “Desplazamientos
Transnacionales de trabajadores - (Estudios sobre la Directiva 96/71/CE)”, la
de la profesora Mª Emilia Casas Baamonde “Los desplazamientos temporales de
trabajadores en la Unión Europea y el espacio económico europeo”, el artículo
de los profesores José Ignacio García Ninet y Arantxa Vicente Palacio “La Ley
45/1999 de 29 de noviembre relativa al desplazamiento (temporal y no
permanente) de trabajadores en el marco de una prestación de servicios
transnacional”, y el artículo del profesor José Manuel Gómez Muñoz, “Principios
del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea”. En este último texto citado, el profesor Gómez recuerda que la
Directiva 96/71 encuentra un origen directo en la sentencia de 27 de marzo de
1990 (asunto C-113/89, caso Rush Portuguesa), y que la norma pretende
“establecer un régimen más o menos uniforme para este tipo de movilidad de la
mano de obra en todo el territorio de la Comunidad”, aun cuando dicha sentencia
haya quedado como atípica en la jurisprudencia comunitaria en cuanto que marcó
una línea de política del Derecho “que ha terminado por ser prácticamente
abandonada por la acción del mismo TJCE”, que poco a poco volvió a “las
construcciones tradicionales en el campo de las libertades comunitarias,
basadas en el reconocimiento mutuo y en la aplicación de la legislación del
Estado de origen”.
2. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Gran Sala el 13de noviembre (asunto C-33/17), que da respuesta a la cuestión prejudicial
planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE, por
el Tribunal de Distrito de la ciudad austriaca de Bleiburg)y versa sobre la
interpretación del art. 56 del TFUE (“En el marco de las disposiciones
siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de
servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros
establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la
prestación. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento
legislativo ordinario, podrán extender el beneficio de las disposiciones del
presente capítulo a los prestadores de servicios que sean nacionales de un
tercer Estado y se hallen establecidos dentro de la Unión”) y la Directiva
2014/67/UE relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE,
sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación
de servicios”.
El gabinete deprensa del TJUE publicó una nota sobre dicha sentencia con el título “Una
normativa de un Estado miembro que permita exigir, al destinatario de un
servicio, que retenga el pago y constituya una fianza para garantizar el cobro
de la multa que podría imponerse al prestador del servicio, establecido en otro
Estado miembro, por infringir el Derecho del trabajo del primer Estado miembro,
es contraria al Derecho de la Unión”, y el subtítulo “Las medidas nacionales de
esas características van más allá de lo necesario para conseguir los objetivos
de protección de los trabajadores, de lucha contra el fraude, en especial
social, y de prevención de los abusos”.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Artículo 56 TFUE
— Libre prestación de servicios — Restricciones — Servicios en el mercado
interior — Directiva 2006/123/CE — Derecho del trabajo — Desplazamiento de
trabajadores para la realización de obras de construcción — Declaración de los
trabajadores — Conservación y traducción de las nóminas — Retención del pago —
Prestación de una fianza por el destinatario de servicios — Garantía de una
multa que, en su caso, se imponga al prestador de servicios”.
El abogado generalNils Wahl presentó sus conclusiones el 8 de mayo de 2018, siendo su propuesta
sustancialmente acogida por la sentencia si bien con un título jurídico
distinto, pidiendo que el TJUE se pronunciara en estos términos: “Los artículos
16 y 19 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12
de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, se
oponen a que un Estado miembro imponga a un destinatario de servicios una
retención de pago y la prestación de una fianza equivalente al saldo pendiente
del precio de un servicio prestado, por medio de trabajadores desplazados, por
un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro, cuando la medida
controvertida tiene por objeto garantizar el pago de una eventual multa que
pueda ser impuesta posteriormente al prestador por el Estado miembro de acogida
por un incumplimiento de la legislación laboral de dicho Estado”.
3. El litigio
encuentra su origen en la demanda interpuesta por un ciudadano residente en
Austria, que había formalizado un contrato de obra para la ejecución de una
vivienda de su propiedad con una empresa domiciliada en Eslovenia. Mientras se
estaba llevando a cabo la obra, la policía financiera austriaca realizó una
inspección y comprobó dos irregularidades jurídicas: la primera, que la citada
empresa no había comunicado al organismo nacional competente el empleo de dos
trabajadores desplazados, con infracción de la normativa austriaca aplicable (Ley
de adaptación de la normativa relativa al contrato de trabajo), y en segundo
término, que no disponía de nóminas en lengua alemana, circunstancia que
suponía una nueva vulneración de la citada ley nacional.
Como consecuencia
de esta situación, se ordenó en primer lugar al ciudadano titular de la vivienda
que realizara una retención del pago con respecto a dicha obra, y en segundo
lugar que procediera a depositar una fianza de 5.2000 euros con el fin de
garantizar una eventual multa que pudiera imponerse a la empresa contratista en
un procedimiento ulterior. El afectado depositó la fianza y no recurrió contra
dicha decisión de la autoridad administrativa del distrito donde se ubicaba la
obra. Posteriormente, la empresa contratista fue sancionada con dos multas
(1.000 y 8.000 euros, respectivamente) por las infracciones anteriormente
reseñadas, habiendo sido recurrida dicha decisión y quedando constancia en el
apartado 14 de la sentencia que en la fecha de envío al TJUE de la cuestión
prejudicial, “aún no se había adoptado una decisión acerca de dichos recursos”.
Más allá de estos
avatares jurídicos, la contratista siguió adelante con la obra y finalizó la
misma, solicitando inmediatamente un pago de 5.000 euros, no siendo abonada
esta cantidad por el titular de la vivienda y provocando por ello una demanda
de la contratista para que se le abonara tal importe. En el juicio, la alegación
de la parte demandada fue que no adeudaba cantidad alguna en virtud de la
fianza que había debido abonar a la autoridad administrativa, siendo del
parecer que con arreglo a la normativa austriaca aplicable “el abono de la fianza
tenía efecto liberatorio”.
Ante tal situación
jurídica, y sin que se recoja en la sentencia la argumentación que llevó al
tribunal de distrito a acudir al TJUE, las preguntas formuladas en la cuestión
prejudicial, remitida por resolución de 17 de enero de 2017, fueron las
siguientes:
«1) ¿Deben
interpretarse el artículo 56 TFUE y la Directiva [2014/67] en el sentido
de que prohíben a un Estado miembro imponer a un dueño de obra de ese Estado
una retención del pago y la prestación de una fianza por el importe del precio
pendiente de la obra contratada cuando el único objetivo que se persigue con la
retención del pago y la prestación de la fianza es asegurar el cobro de la
multa que, en su caso, pueda imponerse, a través de un procedimiento separado,
a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro?
2) En
caso de respuesta negativa a esta pregunta:
a) ¿Deben
interpretarse el artículo 56 TFUE y la Directiva [2014/67] en el sentido
de que prohíben a un Estado miembro imponer a un dueño de obra de ese Estado
una retención del pago y la prestación de una fianza por el importe del precio
pendiente de la obra contratada, si el prestador de servicios establecido en
otro Estado miembro que va a ser sancionado con una multa no está legitimado
para impugnar la resolución por la que se exige la fianza en el procedimiento
relativo a la prestación de fianza respecto de un prestador de servicios
establecido en otro Estado miembro, y un recurso del dueño de la obra contra
dicha resolución carece de efecto suspensivo?
b) ¿Deben
interpretarse el artículo 56 TFUE y la Directiva [2014/67] en el sentido
de que prohíben a un Estado miembros imponer a un dueño de obra de ese Estado
una retención del pago y la prestación de una fianza por el importe del precio
pendiente de la obra contratada por el único motivo de que el prestador de
servicios está establecido en otro Estado miembro?
c) ¿Deben
interpretarse el artículo 56 TFUE y la Directiva [2014/67] en el sentido
de que prohíben a un Estado miembro imponer a un dueño de obra de ese Estado
una retención del pago y la prestación de una fianza por el importe del precio
pendiente de la obra contratada aunque este aún no sea exigible y el importe
del precio definitivo de la obra todavía no se haya determinado, debido a la
existencia de obligaciones recíprocas y derechos de retención?”.
4. El TJUE procede
primeramente al examen de la normativa europea y estatal aplicable.
De la primera son referenciados los considerandos 7
y14 de la Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado
interior, la conocida como Directiva Bolkestein, que contiene una referencia
expresa a la necesidad de que la norma tenga en cuenta otros objetivos de
interés general, entre los que se cita expresamente “la necesidad de ajustarse al
Derecho del Trabajo”, y que su contenido no afecta a unas amplias parcelas de
esta rama del ordenamiento jurídico ni tampoco a la legislación estatal sobre protección
social. La concreción en el texto articulado se efectúa en el art. 6, al
disponer que la Directiva “no afecta al Derecho laboral, es decir, a cualquier
disposición legal o contractual relativa a las condiciones de empleo o de
trabajo, incluida la salud y seguridad en el trabajo, o las relaciones entre
empleadores y trabajadores, que los Estados miembros apliquen de acuerdo con la
legislación nacional conforme al Derecho comunitario. Tampoco afecta a la
legislación nacional en materia de seguridad social de los Estados miembros”.
Con relación al
Derecho austriaco, de la ley antes citada son referenciados sus arts. 7.b,
apartados 3 y 8, y 7.1, apartado 4. En ambos preceptos se considera infracción
administrativa, sancionada con multa por cada trabajador afectado, la no
declaración de la actividad de los trabajadores desplazados y la no disposición
de las nóminas en el idioma oficial de Austria. Igualmente, las referencias se
extienden al art. 7m, que fue aquel en virtud del cual se ordenó al titular de
la vivienda que depositara la fianza, en concreto por la razón de que las
circunstancias “lleven a presumir que el
enjuiciamiento o la ejecución de las penas será imposible o sustancialmente más
difícil por razones relacionadas con la persona del empresario (contratista) o
de la empresa que pone a disposición la mano de obra”, previendo expresamente
que el pago en concepto de tal fianza “tendrá el efecto de liberar al dueño de
la obra o al empresario de su deuda con el contratista o la empresa que pone a
disposición la mano de obra”.
5. Antes de entrar en
la resolución sustantiva o de fondo del conflicto suscitado, el TJUE
desestimará la petición del gobierno austriaco de declarar inadmisible la
cuestión prejudicial, basada en considerar que el órgano jurisdiccional
remitente estaba en condiciones de emitir su fallo sin necesidad de aquella,
por tratarse de un conflicto suscitado en sede administrativa, siendo así que el
órgano jurisdiccional remitente únicamente podría conocer de “la acción civil
relativa al precio de la obra que aún se adeuda tras el abono de la antedicha
fianza”; o dicho en otros términos, la decisión que adoptara no podría modificar
o anular el importe de la sanción impuesta a la empresa contratista.
Tras un recordatorio de
su consolidada doctrina sobre su ámbito competencial y la del órgano jurisdiccional
nacional remitente, con los muy estrictos límites dentro de los que el TJUE
puede moverse para negarse a resolver sobre una cuestión prejudicial, este llega
la conclusión de que hay una posible relación entre el litigio suscitado y la interpretación
requerida del Derecho de la Unión, en los mismos términos que se manifestó el
abogado general en sus conclusiones. En efecto, tal como se expone en el
apartado 22, “…. de la resolución de remisión se desprende que el litigio
principal está estrechamente vinculado a los efectos de las medidas objeto de
las cuestiones prejudiciales, dado que la respuesta a la cuestión de la
compatibilidad de dichas medidas con el Derecho de la Unión podría tener una
incidencia sobre la resolución de dicho litigio. En efecto, el órgano
jurisdiccional remitente explica que el Sr. … motivó su negativa a pagar a …. la cuantía de
5 000 euros correspondiente al importe de la obra de que se trata aún adeudado,
negativa que dio origen al litigio, basándose en que, en virtud del artículo
7m, apartado 5, de la AVRAG, el abono de la fianza de 5 200 euros que se le
había impuesto en aplicación del artículo 7m, apartado 3, de esa misma Ley le
liberaba de su deuda con ….”.
6. Desestimada la
excepción procesal formal, el TJUE se adentra en la resolución sustantiva o de
fondo del litigio, poniendo de manifiesto en primer lugar que no es aplicable
al caso la Directiva 2014/67, cuyo plazo de transposición finalizaba el 18 de
junio de 2016, por cuanto la norma austriaca de transposición, la Ley contra el
dumping salarial y social, fue aprobada el 13 de junio de dicho año y entró en
vigor el 1 de enero de 2017, habiéndose producido los hechos que dieron origen
al litigio en marzo de 2016. La cuestión quedará acotada a determinar si hay
que tomar en consideración, a efectos de determinar la compatibilidad de la
medida adoptada de acuerdo al ordenamiento jurídico nacional austriaco, bien el
art. 56 TFUE o bien las disposiciones antes citadas de la Directiva
2006/123/CE, la Directiva “de servicios o Bolkestein”.
El interés de la
sentencia desde la perspectiva del ámbito jurídico laboral radica especialmente
a mi parecer en el examen que realiza dicha resolución, y bastante más ampliamente
el abogado general en sus conclusiones, del art. 6 de la citada Directiva y más
concretamente de la no afectación de la normativa sobre libre prestación de
servicios a amplias parcelas del Derecho Laboral, ya sean de índole sustantiva
material o de carácter administrativo, es decir tanto de las que regulan
derechos y establecen medidas para garantizar su respeto como también, y sería
el caso enjuiciado, “las destinadas a garantizar la efectividad de las sanciones
impuestas en caso de incumplimiento de dichas normas”.
Queda claro, por
consiguiente, que las medidas administrativas sancionadoras (por referirnos a
España, podemos pensar claramente en las contenidas en la Ley sobre infracciones
y sanciones en el orden social) entran dentro del concepto de “Derecho Laboral”
del art. 6, apartado 1, de la Directiva 2006/123/CE, en cuanto que cumplen uno
de los objetivos que debe respetar dicha norma. Por decirlo con las propias
palabras de la sentencia (apartado 34), “… el establecimiento, por una
normativa nacional como la controvertida en litigio principal, de medidas
disuasorias para garantizar el cumplimiento de normas materiales del Derecho
del trabajo y de normas destinadas a garantizar la efectividad de las sanciones
impuestas en caso de incumplimiento de esas normas materiales contribuye a
garantizar un alto nivel de protección del objetivo de interés general que es
la necesidad de ajustarse al Derecho del trabajo”.
De ahí, que la
sentencia no considera aplicable al caso litigioso la citada Directiva, sin que
ello sea óbice (y de ahí la importancia del caso desde la perspectiva laboral)
para que, basándose el TJUE en los propios términos del art. 6.1, para
dispensarle de verificar si “tal normativa es conforme con el Derecho de la
Unión y, en particular, con el artículo 56 TFUE, al cual se hace referencia en
las cuestiones prejudiciales planteadas por el órgano jurisdiccional
remitente”.
Por consiguiente, sí
se va a pronunciar el TJUE sobre la compatibilidad de una medida nacional,
tendente a velar por el cumplimiento de la normativa laboral, con la
comunitaria, y más concretamente sobre si el alcance de la primera impone una
restricción a la libre prestación de servicios que vulneraría el art. 56 TFUE,
llegando a una conclusión afirmativa sobre la existencia de una restricción
contraria al derecho originario comunitario.
7. ¿Cómo llegará a
dicha conclusión el TJUE? Lo hará tras un repaso previo sobre su jurisprudencia
relativa la libre prestación de servicios y las restricciones limitadas que
pueden establecerse a este principio fundamental del Derecho de la Unión,
poniendo de manifiesto que son restrictivas “todas las medidas que prohíban, obstaculicen
o hagan menos interesante el ejercicio de esta libertad”, y que el art. 56 TFUE
confiere derechos “no solo al propio prestador de servicios sino también al
destinatario de dichos servicios”.
De entrada, cabe
plantearse si la normativa austriaca de obligación de depositar una fianza por
el titular de la vivienda cuando hubiera sospechas razonables de infracción
administrativa de la normativa nacional por parte del prestador de servicios
puede ser una medida restrictiva, y la respuesta es afirmativa porque,
acogiendo el TJUE la tesis del abogado general, se concluye que “puede disuadir
tanto a los dueños de obra del Estado miembro de que se trate de recurrir a
prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro como a estos
últimos de proponer sus servicios a los primeros”, ya que por una parte “pueden
… por una parte, adelantar el momento en
el que el destinatario de los servicios debe abonar el importe de la obra aún
adeudado y privarle de ese modo de la posibilidad de retener, como prevé
normalmente la normativa nacional aplicable, parte de ese importe en concepto
de compensación por retraso o deficiencias en la conclusión de las obras”, y
por otra “pueden privar a los prestadores de servicios establecidos en otros
Estados miembros del derecho a reclamar a sus clientes austriacos el pago del
importe pendiente de la obra de que se trate, exponiéndoles a un riesgo de
retraso en el pago”.
Afirmada la existencia
de una medida restrictiva, cabe determinar entonces si puede estar justificada
por responder al objetivo que persiguen y sin “ir más allá de lo necesario para
alcanzar dicho objetivo”. ¿Cuál sería el
objetivo perseguido según el gobierno austriaco en la norma cuya adecuación al
Derecho de la Unión se cuestiona? Pues “la protección social de los
trabajadores, de lucha contra el fraude, en especial social, y de prevención de
los abusos”, objetivos que sin duda pueden justificar una restricción y así lo
ha puesto de manifiesto el TJUE en, entre otras, las sentencias de 19 de
diciembre de 2012, C 577/10, y 3 de diciembre de 2014. C 315/13.
Por consiguiente, al
tratarse de una medida que pretende garantizar asegurar la efectividad de las
sanciones que podrían imponerse al prestador de servicios en caso de infracción
de la legislación nacional en materia de Derecho del trabajo, “pueden
considerarse adecuadas para garantizar la realización de tales objetivos”. En
la misma línea se manifestó el abogado general, que con apoyo en la propia jurisprudencia
del TJUE concluyó que “el objetivo de permitir a las autoridades nacionales
verificar y hacer cumplir la legislación laboral nacional adoptada para
proteger a los trabajadores y evitar la competencia desleal y el dumping social
(que es la justificación invocada por el Gobierno austriaco) constituye una
razón imperiosa de interés general que puede justificar una restricción a la
libre prestación de servicios”.
Ahora bien, superado
el test de la adecuación de la medida a los objetivos perseguidos, hay que
proceder a la determinación de si existe proporcionalidad en cuanto que no vaya
más allá de lo necesario” para alcanzarlo, y es aquí donde tanto las
conclusiones como la sentencia se manifestarán en sentido radicalmente
contrario, considerando las primeras que la norma nacional suscita dudas
relevantes respecto al respeto de los arts. 47 y 48 dela Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, relativo el primer al derecho a la tutela judicial
efectiva y a un juez imparcial, y el segundo a la presunción de inocencia y el
derecho a la defensa, y yendo la segunda en la misma línea.
En efecto, la medida
nacional cuestionada permite imponer una fianza cuando exista una “sospecha
razonable” de infracción administrativa, es decir antes de que se haya
constatado efectivamente la misma y que pudiera afectar al objetivo perseguido
de la protección social de los derechos de los trabajadores. En segundo lugar,
al adoptar la autoridad administrativa austriaca la decisión de imponer la fianza
al titular de la vivienda, no se prevé un mecanismo legal mediante el cual el
prestador de servicios (la empresa contratista) pueda formular observación alguna
“sobre los hechos que se le reprochan antes de la adopción de las antedichas medidas”,
siendo contundente el abogado general en este punto al afirmar que “no veo cómo
puede ser debidamente ejercido el derecho a la tutela judicial efectiva cuando
(como sucedió en el caso de …) el prestador del servicio ni siquiera fue
puntualmente informado por la Administración austriaca sobre la adopción de la
medida controvertida”. Por fin, el importe de la fianza es fijado por la
autoridad competente en razón de la posible infracción o infracciones que pudiera
haber cometido el prestador de servicios sin tomar en consideración posibles
deficiencias en la construcción u otros incumplimientos del prestador de tales
servicios, que hubieran posibilitado en su caso, de acuerdo a la normativa civil
aplicable, una reducción de la cantidad a abonar por el titular de la vivienda,
y por ello la cuantía de la fianza impuesta podría exceder “incluso de manera
considerable, la cuantía que normalmente tendría que haber pagado el dueño de
la obra una vez finalizada esta”.
7. Por último, cabe
destacar que son particularmente interesantes las aportaciones del abogado general
en sus conclusiones, no recogidas en la sentencia, sobre la posibilidad de que
las autoridades eslovenas hubieran podido colaborar con sus homólogas austriacas
si se hubiera dado la necesidad de ejecutar la sanción de forma transfronteriza,
cuando esta coordinación entre autoridades de distintos Estados está prevista
en la Directiva 2014/67 en casos tales como el incumplimiento por parte del
prestador de servicios en otros Estado, al que desplaza trabajadores, “de
declarar el comienzo de la prestación de servicios y de conservar las nóminas
en una de las lenguas oficiales del Estado miembro de acogida o en otra lengua
aceptada por este”, haciendo especial hincapié el abogado general en que “los
artículos 13 a 19 de la Directiva 2014/67 (capítulo VI, «ejecución
transfronteriza de las sanciones y multas administrativas») obligan a los
Estados miembros a asistirse mutuamente en la ejecución de las normas
nacionales adoptadas en aplicación de dicha Directiva, lo que implica la
obligación de reconocimiento mutuo de las multas y la asistencia mutua en el
cobro de las sanciones y multas administrativas. Dichos artículos establecen
también algunas disposiciones específicas a tal efecto”.
Buena lectura.
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