1. En el ya muy
lejano año 2007, y muy poco después de la puesta en marcha de este blog, redacté
una entrada titulada “Tabaco y trabajo” , de la que permito ahora recuperar unos
fragmentos:
“El día 15 de
diciembre de 2005 se aprobó por el Parlamento español la ley que regula, entre
otros aspectos relevantes, la prohibición absoluta de fumar en centros de
trabajo, sin que finalmente prosperaran algunas enmiendas que planteaban la
posibilidad de que hubiera salas reservadas para fumadores en dichos centros.
Las reacciones ante esta ley desde algunas organizaciones empresariales y
sindicales pusieron más el acento en los riesgos que conllevaba, siempre según
su parecer, de destrucción de empleo, de conflictos entre las direcciones de
las empresas y los representantes los trabajadores, y también entre los propios
trabajadores. Desde el ámbito empresarial se alertó, igualmente, de la dureza
de las sanciones que podían recibir por no hacer cumplir la ley, y de las
tareas prácticamente policiales que se les encomendaba para dicho cumplimiento.
Casi dos años
después, hemos avanzado mucho en la protección de la salud de los trabajadores
en las empresas, pero queda aún bastante por hacer, en especial en sectores
como la restauración. Soy consciente de las dificultades que las direcciones de
las empresas y los representantes de los trabajadores pueden tener en más de
una ocasión para garantizar su efectivo cumplimiento, pero estoy seguro que por
parte de las primeras no será muy superior a las responsabilidades que ya
tienen asumidas en la normativa laboral y de seguridad social como
manifestación de su poder de dirección, de organización y de sanción en la
empresa, y que por parte de los segundos recibirán cada vez más el respaldo mayoritario
de las personas trabajadoras, entre las que quizás se encuentre todavía el
alumno que me planteó su problema, por el empuje que la ley concede a la
protección de la salud.
A quienes
defienden las reglas recogidas y aprobadas en la Ley 26/2005 de 26 de diciembre
se les ha tachado en más de una ocasión de fundamentalistas y de querer coartar
los derechos de los fumadores hasta hacerles prácticamente la vida imposible.
Es cierto que ha podido haber excesos tanto por parte de los defensores como de
los opositores a la ley, y que el diálogo, los acuerdos y la conciliación entre
posiciones enfrentadas es, habitualmente, la mejor forma de dar solución a los
conflictos laborales que se plantean en el mundo del trabajo. Ahora bien, de lo
que no debe caber duda alguna es de que debe primar el derecho a la salud y a
un ambiente de trabajo sano y seguro. Hay que desear y luchar porque la ley
siga contribuyendo a ello, y que las organizaciones empresariales y sindicales
contribuyan activamente a su aplicación”.
2. He dedicado
atención a la problemática relativo a fumar en los centros de trabajo y las
consecuencias jurídicas que conlleva en algunas entradas posteriores.
Así, en la entrada“El tabaco y las relaciones laborales. Una nueva, y buena, ley para la salud” efectué una valoración positiva de la Ley 42/2010, de 30 de diciembre, por la que se
modificaba la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al
tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad
de los productos del tabaco, manifestando mi parecer de que contribuiría a la
mejora de la salud, y muy en especial en el ámbito laboral, “a la de los
trabajadores de la restauración, que además de ver protegida su salud laboral
podrán exigir ante los órganos administrativos y jurisdiccionales, como
titulares de un derecho o interés legítimo afectado, la observancia y
cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley”.
Y también considero de interés referirme a la entrada “Tranquilidad: se puede fumar y tomar café durante la pausa laboral (cuestión distinta es determinar si es o no tiempo de descanso o de trabajo). Notas a la sentencia del TS de 22 de febrero de 2023 y muy amplio recordatorio de la dictada por la AN el 10 de diciembre de 2019”
3. Si vuelvo ahora
sobre el impacto, jurídico, de fumar en el centro de trabajo, o en los lugares
en donde debe prestar su actividad la parte trabajadora en razón del tipo de
actividad desarrollada por la empresa para la que presta sus servicios, es por
la lectura de una reciente sentencia dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia el 31 de julio, de la que fue ponente la
magistrada Garbiñe Biurrún, que, ya lo he adelantado en el título, considera
causa justificada de despido el fumar durante la actividad laboral, confirmado
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Donostia-San
Sebastián de 15 de abril de 2025 (no disponible, hasta donde mi conocimiento
alcanza en CENDOJ)
Le he preguntado a
ChatGPT “¿Qué me puedes decir de la sentencia e36f0d/20250904 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia el 29 de julio del País Vasco (recurso de suplicación número
1671/2025) que declara causa justificada de despido el fumar durante la
actividad laboral?”.
Ha respondido que “No tengo acceso a
información en tiempo real o a bases de datos específicas con sentencias
recientes, pero te puedo ofrecer un análisis general y algunas posibles
implicaciones de una sentencia como la que mencionas. Si la Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha dictado una sentencia el 31
de julio de 2025 en la que se considera causa justificada de despido el fumar
durante la actividad laboral, es probable que se base en una interpretación de
las normas laborales, la salud laboral y las políticas internas de la empresa...
“, y que “... si la sentencia establece que fumar en el lugar de trabajo
constituye una causa justificada de despido, es probable que la decisión se
base en la violación de normas de seguridad, salud o disciplina laboral. Sin
embargo, como toda sentencia, también podría estar sujeta a recursos o
interpretación dependiendo de la situación concreta y de si la empresa había
advertido adecuadamente al trabajador”.
Dicho más
claramente, facilita criterios generales sobre cómo abordar un conflicto como
el ahora analizado, pero no da repuesta concreta a la pregunta planteada.
Con carácter más
general, he preguntado a IAlaboral qué información podía facilitarme sobre “fumar
en el trabajo”, y su respuesta, muy detallada, ha sido esta:
“Fumar en el
trabajo: régimen jurídico, potestad disciplinaria y pautas prácticas
1) Qué artículos y
principios aplicaré (paso a paso)
Prohibición
sanitaria de fumar en centros de trabajo: - Ley 28/2005, modificada por Ley
42/2010: prohibición general de fumar en espacios cerrados de uso público o
colectivo, que alcanza a los centros y lugares de trabajo.
Deberes y
facultades en la relación laboral: - Estatuto de los Trabajadores (ET): poder
de dirección y control empresarial (art. 20), deber general de obediencia del
trabajador (art. 5) y régimen disciplinario (art. 54). - Ley 31/1995, de
Prevención de Riesgos Laborales (LPRL): deber del trabajador de velar por su
propia seguridad y la de terceros y de cumplir instrucciones en materia
preventiva (art. 29).
Tipificación
disciplinaria y proporcionalidad: - ET art. 54.2.b) indisciplina o
desobediencia; y, en su caso, incumplimiento de medidas de seguridad. -
Principios de tipicidad, proporcionalidad y gradualidad sancionadora (ET arts.
58 y 60, y convenios colectivos).
Prescripción de
faltas disciplinarias: - ET art. 60.2: leves (10 días), graves (20 días), muy
graves (60 días), desde el conocimiento por la empresa y, en todo caso, 6 meses
desde su comisión.
Criterios
jurisprudenciales de proporcionalidad en incumplimientos de seguridad: -
Relevancia del riesgo creado y la reacción del trabajador ante el requerimiento
del superior. A título ilustrativo, la Sala ha considerado improcedente el
despido cuando la infracción de seguridad cesa de inmediato tras la
advertencia, al no alcanzar la gravedad extintiva: STSJ de Cantabria de 31 de
julio de 2016 (incumplimiento de medidas de seguridad corregido en el acto).
2) Fundamentación
jurídica
Ley 28/2005, de
medidas sanitarias frente al tabaquismo (modificada por Ley 42/2010):
Establece una
prohibición general de fumar en los espacios cerrados de uso público o
colectivo, incluyendo centros y lugares de trabajo, con muy contadas
excepciones (p.ej., determinados entornos específicos). La empresa debe
señalizar la prohibición y velar por su cumplimiento.
La infracción
puede generar responsabilidad administrativa para la persona que fuma y, en su
caso, para el titular del establecimiento por falta de vigilancia.
Estatuto de los
Trabajadores:
Art. 20: faculta a
la empresa para dictar instrucciones, supervisar el cumplimiento de la
normativa sanitaria y preventiva y organizar los descansos; el trabajador debe
acatar las órdenes lícitas.
Art. 54.2.b): la
indisciplina o desobediencia en el trabajo puede constituir causa de despido
disciplinario cuando revista gravedad suficiente.
Arts. 58 y 60:
régimen sancionador interno y prescripción de faltas (leves, graves, muy
graves), con respeto a la proporcionalidad y a lo pactado en Convenio
Colectivo.
Ley 31/1995, de
Prevención de Riesgos Laborales:
Art. 29: el
trabajador debe velar por su seguridad y la de las personas a las que pueda
afectar su actividad y cumplir las instrucciones de la empresa. Fumar en zonas
prohibidas, especialmente en áreas con riesgo (inflamables, atmósferas
explosivas, sanitarias, alimentación), vulnera este deber.
Jurisprudencia
(proporcionalidad y seguridad):
STSJ de Cantabria
de 31 de julio de 2016: la infracción de una medida de seguridad que cesa tras
la advertencia carece de entidad extintiva; orienta sobre la relevancia de
valorar riesgo real, reiteración, desobediencia y reacción del trabajador.
Analogía útil para conductas como fumar en áreas no habilitadas: no toda
infracción aislada justifica el despido; el contexto y la peligrosidad del
puesto son determinantes.
3) Análisis y
criterios prácticos
1) Prohibición
general de fumar en el trabajo - Regla: no se puede fumar en centros o lugares
de trabajo cerrados. Las empresas deben señalizar y hacer cumplir la
prohibición. - Zonas exteriores: solo es posible fumar en espacios al aire
libre que no estén cerrados ni semi-cerrados en los términos de la normativa
sanitaria. Muchas empresas delimitan zonas exteriores específicas, conforme a
su evaluación de riesgos. - Vehículos de empresa: si son de uso compartido o
destinados al servicio, se aplica la prohibición.
2) ¿Puede
sancionarse disciplinariamente al trabajador que fuma en el trabajo? - Sí.
Base: ET art. 54.2.b) (indisciplina/desobediencia) y LPRL art. 29
(incumplimiento de instrucciones preventivas). - La sanción debe ser
proporcional, siguiendo el Convenio Colectivo aplicable (que suele tipificar
como falta leve o grave “fumar en zonas prohibidas” o “incumplir normas de
seguridad e higiene”).
3) ¿Cabe el
despido disciplinario por fumar? - En general, un solo episodio en puesto
ordinario sin especial riesgo, y que cesa ante el requerimiento, difícilmente
alcanza la gravedad extintiva. La doctrina de proporcionalidad y la orientación
de la STSJ de Cantabria 31/07/2016 refuerzan que incumplimientos puntuales de
seguridad corregidos inmediatamente suelen no justificar el despido. - Sí puede
ser procedente el despido cuando concurra alguno de estos factores: - Alta
peligrosidad objetiva del puesto o del área (p.ej., presencia de material
inflamable, atmósferas explosivas, instalaciones críticas): fumar crea un
riesgo grave y cierto para la seguridad, equiparable a otras conductas de
riesgo tolerancia cero. - Reiteración o persistencia en la conducta pese a
apercibimientos por escrito o sanciones previas (reincidencia tipificada en
Convenio como falta grave/muy grave). - Desobediencia abierta a instrucciones
expresas de superiores o a normas internas de seguridad (instrucciones lícitas
y conocidas). - Afección grave a terceros (usuarios/pacientes/clientes) o a la
imagen y responsabilidades de la empresa (p.ej., ámbitos sanitarios o
alimentarios). - En estos supuestos, el encaje jurídico es la
indisciplina/desobediencia y/o el incumplimiento grave de obligaciones
preventivas, valorando el riesgo inherente al puesto (criterio de “valoración
del puesto de trabajo” que la jurisprudencia aplica, con más intensidad en
alcohol/drogas y tareas peligrosas, por su carácter de infracción de peligro).
4) Procedimiento y
plazos - Comunicación escrita y motivada de la sanción (ET art. 58.2), con
descripción de hechos, fecha, lugar y normas internas infringidas (prohibición
de fumar, instrucciones de prevención). - Prescripción (ET art. 60.2): faltas
leves (10 días), graves (20 días), muy graves (60 días), desde el conocimiento
empresarial y, en todo caso, 6 meses desde la comisión. - Si existe
representación legal de los trabajadores o se trata de faltas muy graves,
revisar si el Convenio exige expediente contradictorio o audiencia previa.
5) Pausas para
fumar - No existe derecho legal a “pausas para fumar”. Salvo que el Convenio o
pacto establezca pausas, el tiempo destinado a fumar no computa como trabajo
efectivo y requiere autorización para ausentarse del puesto. El abandono no
autorizado puede ser sancionable (en su caso, como falta leve o grave según
duración, reiteración y perjuicio).
6)
Responsabilidades administrativas - La persona que fuma en zona prohibida
incurre en infracción sanitaria conforme a la Ley 28/2005 (régimen sancionador
específico). La empresa puede ser sancionada si no adopta medidas de control
(señalización, vigilancia razonable, protocolos).
7) Buenas
prácticas empresariales - Política escrita de “ambientes libres de humo”
integrada en la Evaluación de Riesgos. - Señalización visible; delimitación de
eventuales áreas exteriores permitidas. - Información y formación al personal;
recordatorios periódicos. - Régimen disciplinario graduado y coherente con el
Convenio (apercibimiento → sanción proporcional → despido solo en supuestos de
alta gravedad/reincidencia). - Documentación de hechos y de las advertencias
previas.
4) Conclusiones
operativas
Fumar en el
trabajo (espacios cerrados o no habilitados) está prohibido por la normativa
sanitaria y puede ser sancionado disciplinariamente.
La medida
disciplinaria debe ser proporcional. Como regla, un episodio aislado en entorno
sin riesgo especial y que cesa tras la advertencia suele dar lugar a sanciones
leves o graves, no a despido. La gravedad aumenta si el trabajador desobedece
de forma contumaz, reitera la conducta, o el puesto entraña riesgos relevantes.
En zonas de alto
riesgo (inflamables, químicas, instalaciones críticas, sanitarias), fumar puede
justificar el despido desde el primer hecho por la entidad del peligro creado.
La empresa debe
prevenir, señalizar y acreditar el cumplimiento de sus obligaciones; el
trabajador debe obedecer y cumplir las instrucciones de prevención” (la negrita
es mía).
3. La respuesta,
desestimatoria primero de la demanda y después del recurso de suplicación
interpuestos por la parte trabajadora, que han dado el JS y el TSJ se entenderá
perfectamente cuando los lectores y lectoras conozcan los hechos probados más
relevantes de la sentencia de instancia y que reproduzco a continuación.
“PRIMERO.-D.
Carlos Jesús venía prestando sus servicios para la empresa "Tenetalde,
S.L." desde el 14 de Marzo del 2.019, con la categoría profesional de
oficial 1ª, y percibiendo un salario mensual de 2.705,67 euros, incluidas las
prorratas de las pagas extraordinarias.
SEGUNDO.-La
actividad de la empresa "Tenetalde, S.L." consiste en realizar
reformas en domicilios particulares, y tiene una plantilla de tres
trabajadores, uno de los cuales, D. Blas , hace las funciones de encargado.
TERCERO.-En la
empresa "Tenetalde, S.L." se aplica el convenio colectivo de la
construcción y obras públicas de Gipuzkoa para los años 2.022/24.
CUARTO.-En razón
de la peligrosidad que supone la utilización de elementos inflamables durante
las tareas de reforma que realiza la empresa "Tenetalde, S.L.", y de
las directivas sanitarias y los planes impulsados desde los diferentes
gobiernos, central y autonómico, sobre los perjuicios que causa el consumo de
tabaco, la Dirección de la empresa "Tenetalde, S.L." ha prohibido
terminantemente fumar a sus trabajadores, tanto en las instalaciones de la
empresa como en los domicilios en los que hace reformas, durante el tiempo de
trabajo.
QUINTO.-A pesar de
la prohibición de fumar durante el tiempo de trabajo que realizó la Dirección
de la empresa "Tenetalde, S.L.", D. Carlos Jesús venía incumpliendo
sistemáticamente esta norma de la empresa, a pesar de los recordatorios que
sobre este punto periódicamente le hacía D. Blas , en función de sus tareas de
encargado.
SEXTO.-Dado el
incumplimiento de la prohibición de fumar por parte de D. Carlos Jesús , el 14
de Febrero del2.023 la Dirección de la empresa "Tenetalde, S.L."
entregó una carta a todos los trabajadores de la empresa, incluido D. Carlos
Jesús, en la que les recordaba la prohibición de fumar en la empresa
"Tenetalde, S.L." obra o en el almacén.
Igualmente, la
Dirección de la empresa "Tenetalde, S.L." ha colocado en el almacén
de la empresa diversos carteles en los que se recuerda a las personas que
acuden a las instalaciones, especialmente a los trabajadores de la empresa, la
prohibición de fumar.
SEPTIMO.-El 9 de
Noviembre del 2.023, la Dirección de la empresa "Tenetalde, S.L."
entregó una carta a D. Carlos Jesús en la que le imponía una sanción de cinco
días de suspensión de empleo y sueldo, al considerarle autor de una falta grave
de disminución continuada y voluntaria en su rendimiento de trabajo.
D. Carlos Jesús
recurrió esta sanción que le impuso la Dirección de la empresa e interpuso una
demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa para solicitar su
revocación, esta demanda correspondió en turno de reparto al Juzgado de lo
Social número Cinco, no constando si en el momento de celebrarse el acto de la vista
oral dicho expediente había sido resuelto.
OCTAVO.-A
comienzos del mes de Enero del 2.024, la empresa "Tenetalde, S.L."
estaba realizando una reforma en un inmueble situado en la DIRECCION000 , de la
localidad de Donostia, tarea para la que la Dirección de laempresa
"Tenetalde, S.L." había asignado dos trabajadores, D. Inocencio y D.
Carlos Jesús.
NOVENO.-El 22 de
Enero del 2.024, la Dirección de la empresa "Tenetalde, S.L." realizó
una visita a la obra que estaba realizando en el inmueble situado en la
DIRECCION000 , de la localidad de Donostia, y pudo comprobar que D. Carlos
Jesús se encontraba fumando mientras manejaba un soplete alimentado por una
botella de gas propano.
DECIMO.-El 15 de
Febrero del 2.024, la Dirección de la empresa "Tenetalde, S.L."
entregó una carta a D. Carlos Jesús en la que le imponía una sanción de quince
días de suspensión de empleo y sueldo, al considerar que su comportamiento
fumando mientras manejaba un soplete era constitutivo de una falta grave.
DECIMOPRIMERO.-D.
Carlos Jesús recurrió la sanción de quince días de suspensión de empleo y
sueldo que le impuso la empresa "Tenetalde, S.L." el 15 de Febrero
del 2.024, y tras fracasar el previo intento de conciliación ante la autoridad
laboral, D. Carlos Jesús interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social
de Gipuzkoa, para solicitar que se revocara y quedara sin efecto dicha sanción.
Esa demanda
correspondió en turno de reparto al Juzgado de lo Social número Dos de los de
Gipuzkoa, ante el cual se conciliaron las partes el 8 de Noviembre del 2.024,
rebajando la Dirección de la empresa "Tenetalde,S.L." la calificación
de la falta de grave a leve, y sustituyendo la sanción impuesta de quince días
de suspensión de empleo y sueldo por una amonestación por escrito, proposición
que aceptó D. Carlos Jesús .
DECIMOSEGUNDO.-El
5 de Abril del 2.024, la Dirección de la empresa "Tenetalde, S.L."
acudió de nuevo a la obra que estaba realizando en el inmueble situado en la
DIRECCION000 , de la localidad de Donostia, y pudo comprobar que D. Carlos
Jesús se encontraba fumando mientras estaba realizando sus tareas, si bien al percatarse
de la presencia de la Dirección de la empresa, procedió a tirar el cigarro a un
cubo en el que se estaban recogiendo los residuos de obra.
DECIMOTERCERO.-El
10 de Abril del 2.024, D. Carlos Jesús se puso a fumar de nuevo mientras
realizaba las tareas de reforma que le había encomendado la Dirección de la
empresa "Tenetalde, S.L.", lo cual fue visto por otro trabajador
perteneciente a la empresa " DIRECCION001 .", D. Guillermo , el cual
comunicó esta circunstancia a la Dirección de la empresa "Tenetalde,
S.L.".
DECIMOCUARTO.-El
15 de Abril del 2.024, la empresa "Tenetalde, S.L." entregó una carta
a D. Carlos Jesús, en la que le comunicaba su despido con efectos desde el 16
de Abril del 2.024, alegando que su conducta de fumar durante el tiempo de
trabajo, a pesar de las advertencias y sanciones que le había impuesto,
constituía una desobediencia reiterada a las órdenes recibidas, así como una
conducta temeraria que podía perjudicara terceros, señaladamente a sus
compañeros de trabajo” (la negrita es mía)
4. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo del art.
193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir alegando
infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto los arts. 14
de la Constitución, 20 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, 3.2 de la
misma norma (aun cuando por error, en la sentencia se menciona CE), en relación
con el principio de proporcionalidad y la doctrina gradualista del TS, con cita
de varias sentencias. Para la parte recurrente (véase fundamento de derecho segundo)
se argumentaba en esencia que “la carta de despido solamente imputa dos días de
falta; que las fotografías aportadas no determinan si en ellas aparece el
demandante o no; que los testigos que intervinieron desconocían los hechos”.
La Sala pasa
revista a los hechos enjuiciados y después transcribe ampliamente su sentencia
de 21 de enero de 2025 , de la que fue ponente el magistrado Fernando M. Breñosa, en la que se efectúa
un amplio examen de los elementos del incumplimiento contractual grave y
culpable que se requieren para poder acreditar la conformidad a derecho de un
despido disciplinario. Sobre la doctrina gradualista, alegada por la parte
recurrente, me permito remitir a la entrada “La doctrina gradualista en materia
de despido disciplinario. ¿Se aleja el TS de su aplicación? Notas a la
sentencia de 17 de octubre de 2023”
En contra de la
tesis de la parte recurrente, la Sala manifiesta, y con plena corrección a mi
parecer, que su sentencia anteriormente referenciada no lleva a estimar el
recurso, sino a mantener la tesis de la sentencia de instancia y la
desestimación íntegra del recurso, ante el mantenimiento inalterado de los
hechos probados, cuya modificación no se ha instado por la parte recurrente.
Así, para la Sala,
“se ha acreditado que el demandante, incluso tras haber sido sancionado y haber
admitido una sanción por falta leve en conciliación judicial, ha seguido
fumando en el trabajo, pese a todas las prohibiciones habidas, lo que ha
quedado sobradamente acreditado.
Y resulta
irrelevante a estos efectos que ello solamente haya sido detectado en los días
5 y 10 de abril de 2024, toda vez que, como se ha dicho, ya había una sanción -
por falta leve - por tales hechos y otra sanción por falta grave por idénticos
hechos imputados por la empresa y aún no juzgados - hecho probado séptimo -.
No se trata de una
conducta que pueda ser valorada como el demandante pretende, dado que se trata
de una reiterada desobediencia a órdenes claras, precisas y debida y
reiteradamente comunicadas por la empresa, en relación con hechos con un
importante potencial lesivo, dada la actividad de la demandada.
En definitiva, se
trata de una falta muy grave, tal como la empresa la ha calificado.
A ello no obsta la
doctrina gradualista, en el caso que nos ocupa, dado todo el relato de lo
acontecido y de la reiteración de la conducta del trabajador” (la negrita es
mía).
5. En definitiva,
y con ello concluyo la presente entrada, fumar sí puede tener consecuencias
negativas para la parte trabajadora si se lleva a cabo durante su actividad
laboral, y mucho más cuando se trabaja con sustancias inflamables.
Buena lectura.
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