Tranquilidad: se puede fumar y tomar café durante la pausa laboral (cuestión distinta es determinar si es o no tiempo de descanso o de trabajo). Notas a la sentencia del TS de 22 de febrero de 2023 y muy amplio recordatorio de la dictada por la AN el 10 de diciembre de 2019

 

I. Introducción.

Reconozco que he dedicado un cierto tiempo a pensar cuál podría ser el título de la presente entrada.

¿El motivo? Los titulares aparecidos en los medios de comunicación y redes sociales, incluidos aquí diarios jurídicos electrónicos, el 9 de marzo, y también algún día después, sobre la sentencia dictada, por unanimidad, el 22 de febrero por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo , de la que fue ponente la magistrada María Luz García, también integrada por los magistrados Ignacio García-Perrote y Ángel Blasco, y la magistrada Rosa Virolés.  La votación y fallo de la sentencia tuvo lugar el 22 de enero.

¿Y cuáles fueron esos titulares? Sólo con búsqueda de “Tribunal Supremo + café y cigarrillo” podemos encontrar muchos, de los que ahora sólo cito algunos:

“El Supremo avalaque los trabajadores tengan que fichar cuando salen a fumar o tomar café”   ,  

El TribunalSupremo avala que la pausa del café no compute como jornada laboral  

El Supremo avalaobligar a fichar en las pausas para fumar o tomar un café 

El Supremo abre la puerta a que la empresa descuente el tiempo del café o de fumar    

Habrá que ficharpara salir a fumar o a tomar un café en horario laboral 

El Supremo dictaque las pausas para fumar o café hay que descontarlas de la jornada laboral 

Muchas personas que lean sólo el titular de la noticia quedarán convencidas de que el alto tribunal no permite, en cualquier empresa, que el café y el cigarrillo, algo muy frecuente en la vida laboral que requiere de momentos de pausa y conversación entre compañeros y compañeras (de la salud laboral hablaremos otro día) pueda ser “disfrutado” con normalidad, ya que si se computa como tiempo de trabajo entonces habrá mucho menos interés, por no decir que muy poco en su disfrute.  

Ahora bien, si siguen leyendo la noticia, comprobarán que se trata de una empresa, en la que se suscita un problema jurídico relativo al concepto de tiempo de trabajo y a cómo debe llevarse a cabo el registro de jornada, y que ello afecta de manera incidental al “café y cigarrillo”, es decir a la pausa a que la toda persona trabajadora tiene derecho durante la jornada de trabajo si concurren las circunstancias previstas en el art. 36.4 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo”) o así está regulado en el convenio colectivo de aplicación.

Y como veremos a continuación, el TS no “dicta” ni “avala” que todas las personas trabajadores tengan que dedicar su tiempo de descanso, y no parte de su tiempo de trabajo, a la pausa laboral, sino que ello estará en función de cuál sea la regulación aplicable en cada empresa, y más concretamente en el caso ahora analizado, si existía una tolerancia empresarial hacia tal disfrute, de manera que se considerara como tiempo de trabajo efectivo, o lo que es lo mismo, si había una condición más beneficiosa, que ya adelanto que no se pudo probar en instancia, y que por ello el TS parte de los inalterados hechos probados para llegar a su fallo.  

Es cierto también, hay que decirlo, que algún titular es mas claro sobre el contenido de esta parte (muy pequeña) de la sentencia. Por ejemplo, “El Tribunal Supremo avalaque Galp obligue a fichar a los trabajadores cuando salgan a tomar café o afumar”

En definitiva, permítanme que lo diga con claridad: en primer lugar, sí hay derecho a tomar un café, conversar, descansar... durante la pausa laboral; y en segundo término, que se compute o no como tiempo de trabajo efectivo o no, dependerá del marco convencional aplicable.

Es decir, en todas aquellas empresas en las que se compute el tiempo de descanso como de trabajo efectivo, no hay nada que les afecte de la sentencia del TS, y por tanto la hipotética preocupación, si no han leído toda la noticia (algo más que posible) y desde luego si no han leído la sentencia (algo mucho más probable) debe quedar desvanecida.

Supongo que la resolución judicial fue leída en su integridad por quienes redactaron la noticia sobre su contenido. Por mi parte, he debido esperar a la muy reciente publicación de la sentencia  en CENDOJ para poder emitir un parecer al respecto, algo que como todo jurista sabe es aquello que debe hacerse, haber leido la sentencia,  para valorar no solo su contenido sino también su importancia e impacto real.

Y después de su lectura, y reconozco que los titulares periodísticos me habían puesto sobre la pista, he “descubierto” que la sentencia de instancia fue objeto de una muy amplia explicación en una entrada anterior del blog, y que también en aquella ocasión traté de distinguir entre cómo se dio la noticia en los medios de comunicación y cuál era su importante contenido.

Por ello, como, efectivamente, el TS confirma la sentencia de la AN y desestima el recurso de casación interpuesto por la parte sindical, es obligado, y necesario, recuperar amplios fragmentos de mi explicación anterior, dado que, como veremos, el TS aquello que hace es esencialmente confirmar las tesis de la AN.  

Pongámonos, pues, manos a la obra, manos al ordenador, y repasemos primero el origen del conflicto y la sentencia de la AN, para ir después a la resolución dictada por el TS.

II. Sentencia de la AN de 10 de diciembre de 2019.  

El titular la entrada en la que analicé la sentencia de la AN era el siguiente: “La sentencia“del café y del cigarrillo”. O como hay que distinguir entre los titularesperiodísticos y el texto completo de la resolución judicial. Notas a lasentencia de la AN de 10 de diciembre de 2019”, y parte de su contenido  lo reproduzco a continuación (todas las citas se encuentran en el citado texto).

1... ¿Ya no se podrá tomar café durante el trabajo? ¿Ya no se podrá fumar un cigarrillo durante el trabajo? ¿Ya no podremos desayunar? Déjenme que exagere un poco deliberadamente para “calentar” más del debate, ya que es bien sabido que son los titulares los que marcan tendencia y que no todas las personas (ni mucho menos) que leen el titular siguen leyendo con atención todo el artículo.

... “La postura de la Audiencia sobre las horas extra es, en opinión del catedrático de Derecho del Trabajo Eduardo Rojo, más relevante que el criterio sobre la pausa del café y el cigarro "aunque tenga un titular más atractivo". Rojo se inclina también por considerar las horas extra como el exceso de jornada que efectivamente cumple el trabajador. "Si trabajas más porque no te queda más remedio, por ejemplo porque estás terminando un artículo, ¿te tiene que dar autorización tu director para acabarlo? Eso es una chorrada, perdón por la expresión", opina. Para la pausa del cigarro o el café, el profesor universitario recuerda, como siempre, que la sentencia se refiere a un caso concreto y conviene ser prudente a la hora de extrapolarlo a una situación general. Por ello, hay que analizar cómo computa cada empresa estas pausas: "Habrá empresas a las que les dé igual que su trabajador baje a fumar si es eficiente y otras que a lo mejor no. Hay que decir que no está escrito en ningún lugar que el tiempo del cigarrillo sea tiempo de trabajo".

... La sentencia ha sido ya objeto de un detallado análisis jurídico por el profesor José María Goerlich en su artículo, publicado el día 14 en el blog Foro de Labos, “Conflictos derivados de la implantación de jornada”, en el que concluye que “La SAN 144/2019 es, pues, más interesante que su reseña periodística. Y no solo porque esta simplifica excesivamente su contenido. Los aspectos discutidos y validados se están utilizando de forma generalizada al perfilar los sistemas de registro horario, con el beneplácito, por cierto, de las propias organizaciones sindicales –pueden encontrarse, por ejemplo, en el recientemente publicado Acuerdo del sector banca–. Habrá que esperar que el TS nos diga si es o no correcta la interpretación de la AN”.

2. Toca ya entrar por mi parte en el examen de la citada sentencia, dictada el 10 de diciembre de 2019, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, y cuyo resumen oficial es el siguiente: “CONFLICTO COLECTIVO. Impugnándose por CCOO determinados puntos del sistema de registro de jornada implantado por la empresa GALP ENERGIA ESPAÑA SAU de forma unilateral tras la una serie de consultas con la RLT existente en la empresa, se desestima la demanda puesto que el sindicato actor no ha acreditado la previa existencia de las condiciones de trabajo que se reputan modificadas”. 

El litigio encuentra su origen en la presentación el 16 de octubre de 2019 de una demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por parte de la Federación de Industria de CCOO, habiéndose celebrado el acto del juicio el 4 de diciembre. De obligada lectura para quien quiere tener un exacto conocimiento de los términos del conflicto, es decir las pretensiones de la parte demandante y la oposición de la parte demandada, es el antecedente de hecho tercero, siendo la cuestión debatida, y en la que se ha reparado muy poco en los medios de comunicación y redes sociales, si estamos o no ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, dado que de ser así (tesis de la parte sindical, negada por la parta empresarial y desestimada por la sentencia) hubiera debido darse cumplimiento a lo dispuesto en el art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en cuanto que la decisión empresarial, adoptada unilateralmente el 26 de septiembre por considerar que entraba dentro de sus potestades ordinarias de dirección y organización de la actividad empresarial, se refería al tiempo de trabajo. Es decir, el debate se centra sobre una posible MSCT que afecta, según la parte demandante, a nuevas condiciones de trabajo en materia de “jornadas, descansos y tiempo de trabajo efectivo”.

¿Qué pidió la parte demandante en el juicio, ratificándose en el contenido de la demanda?

“1.- La nulidad de la decisión empresarial relativa a la implantación como criterio de registro de que todo el personal como oficina y comercial se rija por la consideración de que si se realiza viaje y no se regresa a la oficina en el mismo día se contabiliza como trabajo efectivo 7,45 horas en total y no el tiempo invertido en el viaje más el trabajo efectivamente desarrollado en atención al cliente cuya duración total puede ser superior o eventualmente inferior, con lo cual la empresa está modificando lo relativo a computo de jornada de trabajo”. Para la demandante, esta decisión empresarial significaba que no dejaba de contabilizarse “como era habitual antes” el tiempo de viaje más el tiempo efectivo de atención al cliente.

“2.- Se declare la nulidad de la medida consistente en que la prolongación de jornada fuera de lo establecido en el calendario laboral y jornada diaria, es decir las horas extraordinarias están supeditadas a que se cumpla con el requisito de la autorización previa por parte del responsable directo y de la dirección de personas-área recompensa y operaciones, y no a la realización efectiva y material de esos trabajos más allá de la jornada ordinaria o exceso de jornada”.  Para la parte demandante, se condiciona aquello que sea una hora extra y la prolongación de jornada “a que exista una autorización previa”.

3.- “Se declare nula el nuevo cómputo de fichajes de incidencia sobre ausencia para fumar, tomar café, desayunar, que hasta ahora se integraban como tiempo de trabajo dentro de la jornada y no se fichaba ni se descontaba”. Para la parte demandante, esta medida suponía incluir en el tiempo de trabajo períodos (con independencia de su duración) dedicados a “salir un momento a fumar, tomar café”, que anteriormente no lo estaban, y por ello significaba una MSCT al ampliar el tiempo efectivo de trabajo.

¿Cuál fue la tesis de la parte empresarial al oponerse a la demanda?

Que no se trataba de una MSCT, ya que el sistema de registro de jornada, implantado por la decisión empresarial de 26 de septiembre, con entrada en vigor el 1 de octubre, y para dar cumplimiento a la obligación de su implantación, “en modo alguno alteraba condiciones de trabajo que se viniesen disfrutando con anterioridad”, y que además la decisión se había adoptado después de conversaciones con el comité de empresa del centro de trabajo de Madrid, única representación del personal existente, y no haberse alcanzado acuerdo.

A su parecer, las medidas adoptadas por la parte empresarial entraban plenamente dentro de su poder de dirección, organización y control de la actividad empresarial, y así,

“Señaló que la jornada de la empresa es de 7 horas y 45 minutos diarios y que existen dos grupos de trabajadores: el personal de oficinas y los comerciales, teniendo los primeros un régimen de horario flexible con entrada de 8:00 a 10:00 horas y salida a partir de las 17:00 horas disponiendo de una hora para la comida, existiendo un control de accesos respecto de los primeros por el que se pasaba a la entrada y a la salida, que únicamente se utilizaba por la empresa a efectos de control de acceso, no como modo para verificar el cumplimiento de la jornada, y gozando los segundos de total flexibilidad horaria, de forma que planificaban sus horas de forma libre, siendo prueba de ello que no solicitaban permiso retribuido alguno. …

… respecto de los comerciales se les indica que si han concluido su jornada encontrándose desplazados la empresa les señala que deben pernoctar donde se encuentren abonándose los gastos y dietas correspondientes, y que para sobrepasar su jornada y, por ende, poder devengar horas extraordinarias es necesaria la autorización de la empresa;

- respecto del personal de oficinas se negó que la empresa considerase con anterioridad como tiempo de trabajo el salir a fumar o a tomar un café”.

3. Una vez conocidas las tesis de ambas partes, es necesario hacer referencia a la comunicación empresarial de 26 de septiembre de 2019 que fue la detonante del conflicto en sede judicial. El correo dirigido a todo el personal ese día, con las indicaciones sobre las cuestiones ya referenciadas, se transcribe íntegramente en el hecho probado quinto. De su contenido, y por su directa relación con el litigio, destaco estos puntos:

“Viaje.- si no se regresa a la oficina en el día. En este caso, se contabilizarán como trabajo efectivo 7:45 h. El día de regreso, la entrada se registrará automáticamente a las 8 horas, independientemente de la hora de inicio de la jornada.

Cualquier prolongación de la jornada fuera de lo establecido en el calendario laboral y jornada tiene que ser excepcional, justificada y autorizada por el responsable directo del colaborador, que lo comunicará mediante correo electrónico a la Dirección de Personas, Área de Recompensa y Operaciones- Bernarda : DIRECCION000…”.

Junto al correo se adjuntaban varios “documentos de soporte”, teniendo conocimiento en el hecho probado sexto que el listado de incidencias a registrar para el personal que usa el sistema de tornos se señalaban las siguientes: “entreplanta (reuniones, formación y archivos), - vacaciones, asuntos propios y licencias de convenio, - descanso jornada intensiva (15 minutos)- Viajes- Trabajos exteriores (entrada y salida en el día)- desayuno, salida a fumar, tomar café (puntualizando con relación a esta incidencia que el tiempo dedicado a esta incidencia no se contabiliza como jornada efectiva)”. Por su directa relación con la cuestión “más litigiosa socialmente hablando”, es decir las pausas para tomar café o fumar un cigarrillo, se recoge en el hecho probado séptimo, que en el centro de trabajo “existía un sistema de acceso a través de tornos, que no se utilizaba por la empresa para hacer un seguimiento de la jornada efectivamente desarrollada por los trabajadores, sin que se controlase de forma alguna si salían a fumar o a tomar café, lo que se admitía dada la flexibilidad del horario y salida de las instalaciones estipulado - testifical de la empresa-“.

4. Toca ya entrar, una vez conocidas la tesis de ambas partes y los más relevantes hechos probados, en la fundamentación jurídica de la sentencia de la AN, que parte de una previa y sumaria explicación de las pretensiones de la parte actora, para pasar posteriormente a recordar la regulación actual en materia de registro de jornada tras la modificación introducida en el art. 34 de la LET por el Real Decreto-Ley 8/2019 de 8 de marzo, medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo.

... La AN también realiza una amplia transcripción de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/2018, caso Deutsche Bank)   En mi comentario a dicha sentencia me manifesté en estos términos: “El TJUE hace suyas las tesis del abogado general en sus conclusiones de que la inexistencia de un sistema de registro de la jornada diaria de trabajo hace imposible “determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como tampoco el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias”, de tal manera que la posibilidad de que se respeten los derechos reconocidos en la CDFUE y en la Directiva 2003/88/CE se convierte, lo dice el TJUE, en algo “extremadamente difícil, cuando no imposible en la práctica”. Es necesario que el trabajador pueda conocer, y disponer de los medios adecuados para ello, cuál es su jornada diaria de trabajo, y me refiero no a lo que diga la norma, el convenio colectivo o el contrato aplicable, sino a las horas efectivamente trabajadas, como vía para conseguir que pueda garantizarse el respeto de la normativa comunitaria, de tal manera que una normativa, como la española según la interpretación efectuada por el TS del art. 34 de la LET, que no establezca la obligación de utilizar un instrumento “que permita determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal” no puede asegurar, concluye la Sala de acuerdo a su consolidada jurisprudencia, “el efecto útil de los derechos que confieren el artículo 31, apartado 2, de la Carta y esta Directiva, en la medida en que priva tanto a los empresarios como a los trabajadores de la posibilidad de comprobar si se respetan tales derechos, y, por lo tanto, puede comprometer el objetivo de dicha Directiva, que consiste en garantizar una mejor protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores”. No obsta en modo alguno a esta tesis, tal como alegó el gobierno español en defensa de sus tesis, que la normativa interna sea más favorable respecto a la regulación de los descansos diario y semanal que la comunitaria, por cuanto que aquello que se debate en el litigio en cuestión no es la mayor o menor favorabilidad de la norma sino si hay o no un sistema que permita computar la jornada diaria efectiva y que permita que el trabajador pueda lograr “que se respete efectivamente la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, independientemente de cuál sea esa duración”.

Tras estos recordatorios fácticos, normativos y jurisprudenciales, la AN efectúa una síntesis de aquello que a su parecer debe ser, y para qué debe servir, el registro de jornada, para los derechos y obligaciones tanto de la parte empresarial como de la parte trabajadora, y cómo debe tramitarse su implantación en la empresa. A continuación, y dado que estamos en presencia de un litigio en el que se debate sobre la existencia o no de MSCT, transcribe el art. 41 de la LET y recuerda que cuando se trate de tal situación la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone en su art. 138.7 que será nula la decisión empresarial que se haya adoptado sin respetar el procedimiento de tramitación (existencia de causa y consulta-negociación con la representación del personal). Acude después a la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco para recordar el concepto de MSCT para el alto tribunal, si bien más relevante para ello me parece que es la sentencia dictada por el Pleno de la Sala el 16 de julio de 2015, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro.  

Por último, y antes de abordar las cuestiones concretas suscitadas en el caso litigioso en el fundamento de derecho quinto, la AN se refiere al “fraude de ley y su prueba”, con cita de dos de sus sentencias, de 10 de marzo de 2017 t de 7 de mayo de 2018, que se remiten a la jurisprudencia del TS al respecto sobre cuándo existe y cómo pueden acreditarse su existencia.

5. Para dar respuesta a cada una de las tres pretensiones formuladas en la demanda la AN expone que su éxito dependerá de “1º. la existencia de una previa condición de trabajo en los términos que exponíamos”, y “2º.- que el empleador, con ocasión de la implantación de un sistema de registro de jornada y amparándose en la obligación legal que le impone la implantación mismo, de forma torticera, ha alterado tales condiciones de trabajo en perjuicio de los trabajadores, de forma que tal que la modificación de las mismas deba ser tildada de sustancia y no de accidental”.  Ninguna tendrá éxito ya que la Sala llega a la conclusión de que “o bien no se ha acreditado la existencia de una condición de trabajo previa que se vea alterada por el registro de jornada, o bien se parte de premisas fácticas erróneas…”.

Sobre la jornada de los comerciales, la AN concluye que según la prueba practicada la tesis de la parte demandante no era correcta, por cuando la actuación empresarial “era toda la contraria”; más exactamente, se acoge la tesis de la empresa de que su política era que el comercial “debía pernoctar en la localidad en la que había concluido su jornada de trabajo y regresar al domicilio o centro de trabajo el día siguiente”, por lo que la decisión empresarial adoptada el 26 de septiembre “no altera o modifica en modo alguno y de forma perjudicial para los trabajadores su régimen existente”. Sobre esta argumentación de la sentencia el profesor Goerlich, en el artículo antes citado, expone que “la AN vuelve a situarse en el terreno de la condición más beneficiosa lo que, una vez excluido que antes del nuevo sistema existiera otro que incluyera el tiempo de viaje, le lleva a desestimar la pretensión. El interés de esta parte radica en que la AN presupone que es ajustado a Derecho el sistema establecido para el registro horario en estos supuestos, mediante una determinación objetiva de la duración de la jornada diaria, con independencia de su duración efectiva. Podían existir dudas al respecto a la vista del Criterio técnico 101/201 de la Inspección de Trabajo –que exige que el registro sea “documentado” (§ 2.5)– y de la Guía sobre el registro de jornada publicada por el Ministerio –que se refiere en estos casos al registro del “tiempo de trabajo efectivo” (p. 6)–. La SAN 144/2019 parte, sin embargo, de que este tipo de criterios es aceptable. Y creo que ello es razonable, sin perjuicio de que, en ciertos casos o en relación con determinados tipos de trabajo, pudiera considerarse otra cosa”.  En las críticas formuladas a la sentencia por parte sindical no he encontrado observaciones al respecto sobre este punto, si bien cabe suponer que sí existirán en el recurso de casación.

6. Pasemos a la segunda cuestión litigiosa, cómo debe determinarse si se realizan o no horas extras y si debe existir o no autorización empresarial, y ya sabemos que en el escrito de la dirección se disponía la necesidad de esta por parte de la responsable de la Dirección de personas, área de recompensa y operaciones. Tras recordar el contenido del art. 35 de la LET, la Sala manifiesta que no ha quedado acreditada “la existencia de pacto expreso, ya sea de carácter colectivo o incorporado en masa en los contratos de trabajo en virtud del cual el trabajador se comprometa a la realización de horas extraordinarias”, por lo que su realización requiere de pacto, y de ahí da el salto jurídico para concluir que aquello que decidió la empresa y comunicó en su escrito de 26 de septiembre “no es más que la forma en la que la empresa ha decidido expresar su consentimiento al respecto, lo cual no altera condición de trabajo previa- pues no consta acreditado que en estos casos la realización de una jornada más allá de la jornada quedase al arbitrio del trabajador, lo cual, además supondría una manifiesta contravención del art. 1.256 Cc-, pudiendo suponer en michos casos un incumplimiento por el empresario de la deuda de seguridad y salud que tiene contraída con el trabajador con relación al tiempo de trabajo”.

Reitero en este punto las críticas al razonamiento judicial que efectúe en el artículo de eldiario.es. y añado, permítanme con un poco de ironía, que ocurrirá si una sentencia se dicta el último día del plazo legalmente previsto en la normativa procesal, por ejemplo la laboral, y si la jornada de trabajo del funcionario público llegara a su término impediría su finalización si no hubiera autorización expresa al respecto de las autoridades competentes del Consejo General del Poder Judicial…, aunque ya sé que me dirán, quienes se enfaden por este comentario, que la sentencia se dictaría sin cumplimiento de los plazos legalmente previstos por “acumulación de asuntos pendientes”.

7. Por último, aunque haya sido de lo casi único de lo que se ha hablado en los medios de comunicación y en las redes sociales... ,llegamos al tercer punto litigioso. Tras exponer la Sala que se pide que sea declarada “la nulidad del nuevo cómputo de fichajes de incidencia sobre ausencia para fumar, tomar café, desayunar, que hasta ahora se integraban como tiempo de trabajo dentro de la jornada y no se fichaba ni se descontaba”, acude a la existencia o no de una condición más beneficiosa que a su juicio “la organización sindical actora debería haber acreditado … en virtud de la cual las ausencias del trabajador para fumar, tomar café o desayunar, eran consideradas por el empleador con anterioridad a la comunicación de 26-9-2019, como tiempo de trabajo efectivo”. Llegados a este punto acude a la consolidada jurisprudencia del TS sobre qué debe entenderse por condición más beneficiosa, con una amplia transcripción de la sentencia de 2 de octubre de 2019, de la que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste.  También me permito remitir a mi entrada “El derecho al bocadillo, y a su consideración como tiempo de trabajo efectivo, para todos los trabajadores de la empresa. Sobre la sentencia de la AN de 16 de mayo de 2013 y la del TS de 21 de octubre que desestima el recurso empresarial”. 

¿Cuál es el argumento de la Sala para desestimar la demanda? Que quedó probado que existía un control de acceso mediante tornos, “que únicamente se utilizaba a efectos de riesgos del edificio, no de control de jornada, se venía tolerando, por una política de confianza empresarial en virtud la cual cada trabajador es responsable de desarrollar la jornada comprometida, que los trabajadores salieran de las instalaciones para fumar o para tomar, café”, sin que quepa deducir de tal circunstancia, concluye la sentencia que “la empresa reputase dichas interrupciones de la prestación de servicios como de trabajo efectivo, entre otras cosas, porque no existía un efectivo control y seguimiento de la jornada desarrollada por cada trabajador”.

Vamos a ver, si no existía ese control supongo que esas pausas no se descontaban del tiempo efectivo de trabajo, y a partir del 1 de octubre sí se hace, y ello, al margen de la necesidad de una regulación de tales pausas, sería una modificación del tiempo de trabajo ya que aumentaría el tiempo efectivo de trabajo, tratándose pues de una MSCT y no de un debate sobre la existencia o no de una condición más beneficiosa, resultándome comprensible el enfado del letrado de la parte trabajadora. Cuestión bien distinta es cómo se regula el derecho al descanso en jornadas continuadas de más de seis horas y si se considera o no como tiempo efectivo de trabajo, para lo que se requiere la existencia de pacto al respecto. Una tesis diferente, o cuando menos mucho más matizada que la que acabo de exponer, es la del profesor Goerlich, para quien “En principio la solución apuntada por la AN parece razonable. Con independencia de que puedan existir casos en los que condiciones similares se hayan consolidado, con carácter general, en un contexto en el que el registro de jornada era potestativo, habrá que pensar que la falta de control de las mismas se explica más en la indicada “política de confianza empresarial” que en la voluntad empresarial de obligarse a considerarlas tiempo de trabajo efectivo”.

III. Sentencia delTS de 22 de febrero de 2023.

1. Concluía mi artículo sobre la sentencia de la AN afirmando que “Concluyo aquí el análisis jurídico, con obvias incrustaciones de carácter social, que me ha merecido la sentencia. Ahora toca espera al TS. Y mientras tanto, y por pedir una vez más que no quede, sería bueno que las relaciones laborales se construyeran sobre el acuerdo de todos los sujetos directamente implicados, ya que ello redundaría en beneficio de todos ellos y ayudaría además a reducir la conflictividad en sede judicial”.

Pues bien, ya conocemos la sentencia del alto tribunal, que desestima el recurso de casación interpuesto por la Federación de Industria de CCOO, en los mismos términos que propugnaba el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas. Sistema de registro de jornada”. Necesidad de acreditar las condiciones laborales que se dicen preexistentes y modificadas por el sistema. Sistema de registro de jornada y horas extraordinarias: La indicación en el sistema de registro de jornada de que las horas extraordinarias precisan de autorización empresarial solo pone de manifiesto la forma en la que la empresa dará su conformidad para ser realizadas, sin alterar el carácter voluntario para el trabajador que las mismas deben tener y respeta la necesidad de pacto al efecto, ex art. 35 del ET”.

2. El recurso de casación se interpone al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto el art. 34.9, en relación con los arts. 41.1 a) y b) de la LET, y la sentencia ya citada con anterioridad del TJUE de 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/18).

La Sala sintetiza, en el fundamento de derecho primero, los argumentos de la parte recurrente, sustancialmente semejantes (no podía ser de otra manera a mi parecer) a los defendidos en instancia, siendo el eje central de su tesis que la empresa “no puede aprovechar la implantación de un instrumento de registro de jornada para revisar las reglas de cómputo de la misma ya que ello constituiría una modificación sustancial de las condiciones de trabajo”..., y también que “.... la empresa no tiene capacidad para, con ocasión de implantar el registro diario de jornada alterar las reglas de cómputo operativas en la empresa que constituye un elemento esencial de la relación de equilibrio en las prestaciones del contrato”. Con respecto a la “polémica” del café y el cigarrillo, argumenta, en la misma línea que en instancia, que “la empresa no puede alterar el criterio de cómputo y lo que antes se permitía como tiempo efectivo de trabajo, en relación con las breves ausencias para fumar, tomar café, etc., ahora se califique como tiempo de descanso y se exija una recuperación horaria que conllevaría una prolongación de la jornada, no pudiendo exigirse la prueba de que existe una condición más beneficiosa sobre la consideración de esas pausas como tiempo de trabajo”.

La Sala parte de los “hechos probados inmodificados en este momento procesal”, y pasa revista a la fundamentación jurídica de la sentencia de la AN con bastante detalle, siendo por ello obligado remitir a los lectores y lectoras a la explicación de la misma que he realizado con anterioridad, exponiendo que en la impugnación del recurso por la parte empresarial se argumenta que, en orden a lo pretendido en el recurso, “... no hay prueba de las afirmaciones que se hacen de contrario en las concretas cuestiones que indica, tal y como refiere la sentencia recurrida para concluir en la inexistencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo”, y también cita la tesis del Ministerio Fiscal de propugnar la improcedencia del recurso “porque está ausente de un sustrato fáctico que lo apoye”.

Será justamente el mantenimiento de los hechos probados en instancia, para los que no se ha pedido modificación en el recurso al amparo del apartado d) del art. 207 LRJS, la base sobre la que construirá el TS su argumentación desestimatoria de aquel, criticando a la parte recurrente por partir, afirma, “de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida”, es decir incurriendo en el defecto conocido como “petición de principio o hacer supuesto de la cuestión”, afirmando que la parte recurrente se apoya en la existencia de unas determinadas condiciones de trabajo que no son, a efectos jurídicos, las que quedan constatadas en la resolución recurrida. La tesis de la “carencia de soporte fáctico” es sobre la que se construye la primera línea de la argumentación desestimatoria del recurso, que se constata en estos dos párrafos que reproduzco a continuación:

“En ningún momento, la sentencia recurrida ha afirmado que la empresa pueda, por la vía del registro de jornada, alterar las condiciones laborales existentes. sino que, para constatar ese proceder empresarial, debe acreditarse la situación preexistente, lo que en el caso no se ha producido. Y en ese aspecto, acreditada una jornada laboral de 7.45 horas, con horario de entrada flexible y de salida a las 17.00, con una hora para la comida, la pausa para fumar o el café no se refleja en el relato fáctico que fuera tiempo efectivo de trabajo por lo que no cabe considerar que el sistema de registro, en este último extremo, haya vulnerado el precepto que se invoca.

En lo relativo a los viajes y cómputo de los desplazamientos como tiempo de trabajo en el mismo día y tras haber realizado la jornada marcada, tampoco se ha dado por probado que esa fuera la condición laboral que gozaban los trabajadores; al contrario, existía otro régimen que no se ha alterado por el sistema de registro -pernoctar en la localidad donde había concluido la jornada y regresar al siguiente día, con abono de alojamiento y dietas”.

Observarán los lectores y lectoras que la importancia que la sentencia dedica al café y al cigarrillo es de poco mas de tres líneas, y que el TS únicamente reitera aquello que ya dijo la AN, cuya crítica por mi parte ya queda recogida con anterioridad. Pero, en fin, es la parte de la sentencia, casi la única, que ha merecido la atención mediática.

Y sin embargo, es bastante más relevante a mi parecer, y con más dosis de polémica, la argumentación contenida en el fundamento de derecho segundo , relativo a la realización de horas extraordinarias y la tesis de la parte recurrente de no ser conforme a derecho que para su realización, siempre según su parecer, sea necesaria la autorización de la empresa, requisito este que llevaría aparejada la infracción del art. 34.9 de la LET, que regula el registro de jornada, con el art. 41.1 a) y b), que regulan modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

La Sala desestimará tal argumentación insistiendo una vez más en la “carencia de soporte fáctico”. Se basa en la dicción del art. 35.4 LET (“La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2”), y tras poner de manifiesto que no existe en la empresa ese pacto que posibilita la LET, expone que la autorización empresarial no modifica el carácter voluntario de las horas extras que realicen, ya que “.... la mención en el sistema de registro a que la prolongación de la jornada más allá de la ordinaria requiere autorización de la empresa, sin más, no infringe precepto alguno y menos cuando nada refiere a que no puedan ser registradas las realizadas sin esa autorización, ni es materia que ahora sea objeto de debate qué acontece si se realizan prolongaciones de la jornada sin aquella autorización”. No deja cerrada la sentencia a mi parecer, la polémica jurídica suscitada primero en la demanda y después en el recurso, y que fue una de las críticas sobre las que el letrado de la parte sindical, Enrique Lillo, basó su argumentación, a que en realidad aquello que pretendería la empresa sería “eludir que se califiquen como horas extraordinarias aquellas que no la tengan”, sino que simplemente lo que hace es concluir que no se está tratando de esta cuestión sino únicamente, y siempre partiendo del soporte fáctico inmodificado, del sistema de registro, “y si lo que se dice en el que ha establecido la empresa es acorde con el régimen legal”, concluyendo que efectivamente lo es”.

Buena lectura... mientras están tomando un café... aunque no creo que la lectura de una sentencia, o este comentario, sea el momento más apropiado para ello ¿no les parece?