Sobre personal funcionario interino. “Contra legem”, dos palabras en el centro del debate jurídico. Notas a la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 (asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la  sentencia  dictada por la Sala sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 13 de junio (asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22), con ocasión de dos peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 17 de Barcelona, mediante autos de 6  y 12 de mayo   .

El litigio versa sobre la interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, anexo a la Directiva1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada  .

Tal como se explica en el apartado 2 de la sentencia del TJUE, las peticiones se presentaron, por una parte (asunto C-331/22) en el marco de un litigio entre una funcionaria interina y el Departamento de la Presidencia de la Generalitat de Cataluña, y por otra (asunto C-332/22) en un conflicto entre dos funcionarias interinas y el Departamento de Justicia de la Generalitat, versando sobre “la calificación de la relación de empleo” que vinculaba a las funcionarias interesadas con la Administración correspondiente (la negrita es mía)

El resumen oficial de la sentencia, que fue dictada sin conclusiones del abogado general, es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada — Contratos de trabajo de duración determinada en el sector público — Funcionarios interinos — Cláusula 5 — Medidas que tienen por objeto prevenir y sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”.

Convertido el texto publicado en la web del TJUE a formato word (times new roman, 12, tamaño de letra sencilla), ocupa 33 páginas. Las dos primeras están dedicadas a explicar quiénes son las partes intervinientes y cuál es el conflicto. Las seis siguientes recogen la normativa europea y estatal que el TJUE considera aplicable. Prácticamente las siete páginas siguientes se dedican a la explicación de los litigios y a transcribir las cuestiones prejudiciales elevadas, siendo muy recomendable la lectura de los autos referenciados del JCA para tener un completo conocimiento de los conflictos existentes. Por ello, el análisis jurídico del caso se inicia a partir del final de la página 15, abordándose hasta la primera parte de la página 18 una cuestión procesal formal, cuál es la competencia del TJUE y la admisibilidad de las peticiones de decisión prejudicial. Por consiguiente, el examen de las cuestiones prejudiciales no se inicia hasta la mitad de la página 19, extendiéndose hasta gran parte de la página 32, quedando lo que resta de esta y la 33 para recoger el fallo.

2. Cuando redacto este texto la sentencia ya ha merecido análisis y comentarios “de todos los colores” si me permiten la expresión coloquial, pareciéndome, tras la lectura de varios de ellos, que se trate de sentencia, y fallo, completamente distintos según las tesis de cada una de las personas que han intervenido hasta ahora en este polémico debate.

Las tesis de los despachos que han llevado cada uno de los asuntos pueden encontrarse aquí   y  aquí 

Desde otra perspectiva, puede leerse aquí ,  aquí  , y  aquí 

También las valoraciones efectuadas en redes sociales, aquí  y  aquí 

En cuanto a la valoración del Ministro para la transformación digital y de la función pública, José Luis Escrivá, puede conocerse aquí  

Y el de las organizaciones sindicales, aquí  ,  aquí  , aquí   y  aquí 

3. En el bloque de la sentencia dedicado a “litigios principales y cuestiones prejudiciales”, conocemos con mayor detalle cada uno de los dos conflictos.

En el primero, se trata de una funcionaria interina desde el 5 de mayo de 2005 y que ha ido encadenando diversos nombramientos temporales, siendo el último de fecha 5 de agosto de 2015. Su pretensión en sede judicial c-a era que se le reconociera “la condición de personal indefinido no fijo”, y subsidiariamente, que se adoptara “alguna medida que implique el mantenimiento de su puesto de trabajo”, mientras que la Administración demandada planteaba, a los efectos que ahora interesa de mi exposición, que la jurisprudencia del TS (C-A) no permitía “convertir el vínculo temporal de un funcionario interino en un vínculo fijo”. Las dudas del juzgador sobre la conformidad de la Ley 20/2021 con el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70, le llevaron a plantear cinco cuestiones prejudiciales (véase apartado 23)

En el segundo, se trata de dos funcionarias interinas, una con antigüedad de 14 de diciembre de 1984, y otra de 15 de mayo de 1991, la primera “con diferentes nombramientos y contratos”, y la segunda con diferentes “nombramientos (apartados 24 y 25). Sus pretensiones eran que debía transformarse su relación temporal en fija, “mediante la adquisición de la condición de funcionario de carrera o, subsidiariamente, mediante la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija equiparable a la de los funcionarios de carrera”. Subsidiariamente, se pedía que la Administración demandada les reconociera “el derecho a permanecer en los puestos que actualmente desempeñan como titulares de los mismos”. Por último, se solicitaba la condena a la Administración demandada de una indemnización de “18 000 euros o la que proceda, como sanción por el abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida” (apartado 26). De contrario, la Administración negó la existencia de abuso, al haber habido “prácticamente cada año... convocatorias de acceso a las plazas ocupadas por las demandantes en el litigio principal”, y además que la Ley 20/2021 permitía la regularización de los casos como el enjuiciado. (apartado 27). Ante este conflicto, el juzgador elevó doce cuestiones prejudiciales.

4. Antes de entrar en la resolución de los asuntos acumulados, el TJUE pasa revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados el art. 2, párrafo primero de la Directiva 1999/70, y las cláusulas 1 (objeto), 4 (principio de no discriminación) y 5 (medidas destinadas a evitar la utilización abusiva) del Acuerdo Marco anexo.

Del derecho español, las referencias son los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución, el art. 15, apartados 3 y 5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, los arts. 10 y 70 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, el art. 2 y las disposiciones adicionales sexta y octava de la Ley de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y el art. 87.5 de la Ley de régimen jurídico del sector público.

5. Debe dar respuesta el TJUE, en primer lugar, a una cuestión procesal formal, cual es, a partir de las alegaciones de las demandadas y del gobierno español, si era competente para resolver las cuestiones prejudiciales. Los argumentos para defender la falta de dicha competencia eran que

“... “el juzgado remitente solicita al Tribunal de Justicia que interprete las medidas sancionadoras previstas en la Ley 20/2021 y que se pronuncie sobre la conformidad de estas medidas con el Acuerdo Marco”, algo que para el Gobierno suponía “ demandar del Tribunal de Justicia una opinión consultiva generalizada sobre la figura del funcionario interino en el Derecho español”, y que las peticiones de decisión prejudicial, “en tanto en cuanto se refieren a medidas que figuran en la Ley 20/2021 o que se deducen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, exceden del objeto de los litigios principales y, por tanto, plantean un problema de naturaleza hipotética” (apartados 30 y 31). 

Con arreglo a la consolidada jurisprudencia del TJUE sobre las limitaciones existentes para no entrar a conocer de cuestiones prejudiciales que se le planteen, este las declara admisibles por cuanto “no resulta evidente que la interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, solicitada por el juzgado remitente, no guarde relación alguna con la realidad ni con el objeto de los litigios principales o que las cuestiones relativas a las medidas nacionales mencionadas en el apartado 32 de la presente sentencia, como medidas que podrían sancionar, conforme a las exigencias de la Directiva 1999/70, la utilización abusiva de las relaciones de empleo de duración determinada de que se trata, planteen un problema de naturaleza hipotética” (apartado 38). Se exceptúa la sexta cuestión prejudicial planteada en el asunto C-332/22 (“Si la [Ley 20/2021] vulnera los principios comunitarios de legalidad e irretroactividad de las disposiciones sancionadoras recogidos, entre otros, en el art. 49 de la [Carta], pues prevé, como sanción al abuso en la temporalidad, procesos selectivos que se aplican aunque las acciones u omisiones constitutivas de la infracción —y por tanto del abuso— y su denuncia se produjeron y consumaron con anterioridad —años antes— a la promulgación de [la] Ley 20/2021”), por ser del parecer el TJUE (véanse apartados 40 y 41) que “la interpretación del Derecho de la Unión que se solicita ... no guarda relación alguna con la realidad ni con el objeto del litigio principal”.

6. El TJUE entra en la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas, con la excepción indicada, a partir del apartado 43, y vamos a encontrar numerosas referencias a su jurisprudencia sobre la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco anexo, habiendo sido buena parte de las sentencias que se citan objeto de análisis por mi parte en anteriores entradas del blog. Por orden de referencia, son mencionadas ampliamente las sentencias de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19), 3 de junio de 2021 (asunto, C-326/19), 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18), 13 de enero de 2022 (C-282/19),   8 de mayo de 2019 (asunto C-494/17), 7 de marzo de 2018 (asunto C-494/16), auto de 18 de enero de 2011 (asunto C-272/10), sentencia de 7 de abril de 2022 (asunto C-236/20), 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18), 22 de diciembre de 2010 (asuntos acumulados C-444/09 y C-456/09). Obsérvese, dicho sea incidentalmente, que no hay mención alguna a la sentencia de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22) analizada por mi parte en esta entrada esta entrada 

Dado que centraré la atención en el apartado siguiente a los argumentos del TJUE en los dos casos concretos enjuiciados, me permito remitir a los lectores y lectoras a los artículos que cito a continuación para completar adecuadamente mi exposición: 

 Entrada Sobre la extinción de un contrato de interinidad en el sector público. El TJUE mantiene la línea crítica hacia la normativa española en caso de su uso abusivo. (Examen de la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, y recordatorio del litigio que dio lugar al auto del TSJ de Madrid de 23 de septiembre de 2019. 

Entrada  UE. La regulación de los contratos de trabajo de duración determinada para investigadores universitarios en Italia. Interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. Una nota a la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-326/19). 

Entrada Entrada  El TJUE refuerza los derechos del personal interino, pero deja a juzgados y tribunales, como proceder a su concreción. Estudio de la sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18), y amplio recordatorio de las conclusiones de la abogado general  

Sobre la estabilidad del personal laboral interino y del personal funcionario interino. ¿Dos caminos que se van separando? A propósito de las sentencias del TJUE de 13 de enero de 2022 (C-282/19), y del TS (C-A) de 20 de diciembre de 2021. http://www.eduardorojotorrecilla.es/2022/01/sobre-la-estabilidad-del-personal.html

Entrada UE. Nueva sentencia de la saga Directiva 1999/70/CE. Sobre las medidas disuasorias para evitar un uso abusivo de la contratación temporal. Notas a la sentencia del TJUE de 8 de mayo de 2019 (asunto C-494/17), y breve referencias a otras tres dictadas en la misma fecha 

Entrada Respuestas jurídicas al uso abusivo de contratos temporales en la Administración Pública. Indemnizaciones a tanto alzado y por compensación. Notas a la sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2018 (asunto C-494/16). 

Entrada Los jueces de paz (en Italia) ¿son trabajadores? Y si lo son, ¿cómo debe aplicarse la Directiva sobre contratación determinada para garantizar su efecto útil? Notas a la sentencia de 7 de abril de 2022 (asunto C-236/20), y amplio recordatorio de la de 16 de julio de 2020 (asunto C-658/18). 

Entrada Siguen (casi en la misma línea que en casos anteriores) las aportaciones del TJUE sobre los efectos jurídicos de la contratación temporal contraria a derecho y los límites al empleo fijo en el sector público. Notas a la sentencia de 11 de febrero de 2021 (asunto C- 760/18), y un breve apunte final a la del TS de 26 de enero.  

7. Realizaré la explicación siguiendo fielmente el orden de la sentencia, transcribiendo primeramente las cuestiones prejudiciales a las que da respuesta el TJUE

A) Cuestiones prejudiciales primera y tercera (asunto C-331/22) y cuestiones prejudiciales primera y séptima a duodécima (asunto C-332/22)

 1)      La Ley 20/2021 prevé como única medida sancionadora la convocatoria de procesos selectivos junto con una indemnización a favor solo de las víctimas del abuso [de temporalidad] que no superen dichos procesos selectivos. ¿Infringe dicha ley la cláusula quinta del [Acuerdo Marco] al dejar de sancionar los abusos producidos respecto de los empleados públicos temporales que hayan superado dichos procesos selectivos, cuando la sanción es siempre indispensable y la superación de dicho proceso selectivo no es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la Directiva [1999/70], como dispone el TJUE en su Auto de 2 de junio de 2021, caso C‑103/2019?

3) El Tribunal Supremo ha dictaminado en sus SSTS núm. 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, la doctrina jurisprudencial, ratificada por medio de la SSTS núm. 1534/2021, de 20 de diciembre, que la medida que hay que adoptar ante una situación de abuso de temporalidad puede consistir simplemente en el hecho de mantener al empleado público víctima de un abuso en el régimen de precariedad en el empleo hasta que la Administración empleadora determina si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos —donde pueden concurrir candidatos que no han sufrido dicho abuso de temporalidad— para cubrir la plaza con empleados públicos fijo o de carrera. ¿Infringe dicha doctrina jurisprudencial la cláusula quinta del [Acuerdo Marco] cuando la convocatoria de un proceso selectivo abierto y la superación de dicho proceso selectivo no es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la Directiva [1999/70], como dispone el TJUE en su Auto de 2 de junio de 2021, caso C‑103/19?

1)      Si las medidas acordadas en sus SSTS n.º 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, cuyo criterio se mantiene hasta el día de hoy (30 de noviembre de 2021) —consistentes en mantener al empleado público víctima de un abuso en el mismo régimen de precariedad abusiva en el empleo hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera—, son medidas que cumplen con los requisitos sancionadores de la cláusula 5 del [Acuerdo Marco].

7)      Si la Ley 20/2021, al prever como medida sancionadora la convocatoria de procesos selectivos, y una indemnización solo a favor de las víctimas de un abuso que no superen dicho proceso selectivo, infringe la cláusula 5 del Acuerdo Marco y la Directiva [1999/70], pues deja sin sancionar los abusos producidos respecto de los empleados públicos temporales que hayan superado dicho proceso selectivo, cuando lo cierto es que la sanción es siempre indispensable y la superación de dicho proceso selectivo no es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos del Directiva, como dice el TJUE en su Auto de 2 de junio de 2021, caso C‑103/19.

O lo que es lo mismo, si la Ley 20/2021, al limitar el reconocimiento de la indemnización al personal víctima de abuso que no supere el proceso selectivo, excluyendo de dicho derecho a los empleados que han sido objeto de abuso y que han obtenido la condición de personal fijo posteriormente, a través de tales procesos selectivos; infringe la Directiva [1999/70] y, en particular, lo dispuesto por el ATJUE de 2 de junio de 2021, apartado 45, de acuerdo con el cual, si bien la organización de procesos selectivos abiertos a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada permite a estos últimos aspirar a obtener un puesto permanente y estable y, por tanto, el acceso a la condición de personal público fijo, ello no exime a Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada.

8)      Si la Ley 20/2021, al establecer que los procesos selectivos encaminados a reducir la temporalidad en el sector público deben celebrarse en el plazo de tres años, hasta el 31 de diciembre de 2024, y al fijar como sanción una indemnización a percibir en el momento del cese o despido de la víctima de abuso, vulnera la cláusula 5 del Acuerdo Marco, a la luz del Auto de TJUE de 9 de febrero de 2017, C‑44[3]/16 o de las SSTJUE de 14 de diciembre de 2016, C‑16/15, o del 21 de noviembre de 2018, C‑619/17, pues lo que hace es perpetuar o prolongar al empleado víctima de un abuso en esa situación de abuso, de desprotección y de precariedad en el empleo, socavando el efecto útil de la Directiva 1999/70 hasta que finalmente dicho trabajador sea despedido y pueda percibir la compensación indicada.

9)      Si [la] Ley 20/2021 vulnera el principio de equivalencia, pues confiere derechos en aplicación de la Directiva [1999/70] que son inferiores a los que resultan del derecho interno, ya que:

–        La Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para 2021, al modificar el art. 87.[5] de la [Ley 40/2015], aplicando el derecho interno, permite que los trabajadores privados de empresas privadas que pasan al sector público puedan desempeñar las mismas funciones que los funcionarios de carrera quedando sujetos a las mismas causas de cese, aunque no hayan superado un proceso selectivo, con la condición a extinguir, mientras que la Ley 20/2021, aplicando el Derecho de la UE, no permite [que] los trabajadores públicos que han sido seleccionados con arreglo a procesos selectivos sujetos a principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia continúen desempeñando las mismas funciones que los funcionarios de carrera, quedando sujetos a las mismas causas de cese.

–        El art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción dada por [el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE n.º 75, de 29 de marzo de 1995, p. 9654)], esto es, antes de la promulgación de la Directiva 1999/70, permite —en aplicación del derecho interno— la transformación en fijos de los trabajadores privados que lleven más de 2 años trabajando para el mismo empresario, mientras que, aplicando la Directiva, a los trabajadores públicos víctimas de un abuso solo se les indemniza con 20 días por año de servicio con un límite de 12 mensualidades, estándoles vedada la conversión.

–        Los art. 32 y ss. de la [Ley 40/2015], que consagran el principio de reparación integral, que obliga a las Administraciones a compensar todos los daños y perjuicios causados a las víctimas de su actuación, y sin embargo, aplicando el derecho comunitario, la indemnización a favor de las víctimas de un abuso está limitada a apriorísticamente, tanto en su cuantía —20 días por año de servicio— como en el tiempo —12 mensualidades—.

10)      Si la Ley 20/2021, al establecer como única medida sancionadora real una indemnización de 20 días por año de servicio a favor de las víctimas de un abuso que no hayan superado el proceso selectivo vulnera la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia [de] 7 de marzo de 2018, asunto Santoro, según la cual en el sector público, para dar cumplimiento de la Directiva [1999/70], no basta con una indemnización, sino que esta debe de ir acompañada de otras medidas sancionadoras adicionales, efectivas, proporcionadas y disuasorias.

11)      Si la Ley 20/2021, al fijar las indemnizaciones [en] favor de las víctimas que no superen un proceso selectivo en 20 días por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades, vulnera los principios comunitarios de compensación adecuada e íntegra y de proporcionalidad, al excluir el lucro cesante, y otros conceptos indemnizatorios o compensatorios, como son, por ejemplo, los derivados de la pérdida de oportunidades (concepto que utiliza la STJUE Santoro); de la imposibilidad de adquirir la condición de fijos al no convocarse procesos selectivos en los plazos fijados por la normativa interna o no poder promocionarse, ni ascender; de daños morales derivados de la falta de protección que deriva [de] toda situación de precariedad en el empleo; de un cese de la víctima de un abuso, en condiciones de edad y de sexo (por ejemplo, mujeres mayores de 50 años) en los que no existe un mercado de trabajo alternativo; o de la minoración de las pensiones de jubilación.

12)      Si la Ley 20/2021, al establecer una indemnización topada de 20 días por año de servicio y 12 mensualidades, vulnera la normativa comunitaria, a la luz de [las] STJUE de 2 de agosto de 1993, C‑271/91, caso Marshall, y de 17 de diciembre de 2015, C‑407/14, caso Arjona, según las cuales el Derecho de la Unión se opone a que la reparación del perjuicio sufrido por una persona a causa de un despido esté limitada por un tope máximo fijado a priori.»

¿Cuáles son las tesis del TJUE?

En primer lugar, que los dos litigios entran dentro del ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo marco, ya que “del auto de remisión en el asunto C-332/22 resulta que las relaciones de empleo que vinculan a las demandantes en el litigio principal con la Administración Pública de que se trata se materializaron a través de sucesivos nombramientos o sucesivos contratos de duración determinada.

En segundo término, y con reiteración de su consolidada jurisprudencia, que “corresponde al juzgado remitente apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen que estas constituyan una medida apropiada para evitar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”.

Tras sintetizar en el apartado 61 las tesis del juzgador remitente, y nuevamente   recordando (apartado 62) que es a este al que corresponde realizar las comprobaciones pertinentes, el TJUE afirma que “una disposición nacional como el artículo 10 del EBEP no parece establecer una autorización general y abstracta para utilizar sucesivas relaciones de empleo de duración determinada, sino que limita la utilización de tales relaciones para satisfacer, en esencia, necesidades provisionales”. Siguiendo la estela del auto dictado en el asunto C-322/22 (nuevamente recuerdo la importancia del contenido de los autos de elevación de las peticiones de decisión prejudicial para condicionar las respuestas del TJUE) y de sus datos fácticos, el TJUE afirma que el riesgo de un uso abusivo de la normativa interna de aplicación “se materializó en este asunto”, por lo que, primera declaración que se llevará al fallo, “ha de responderse a la quinta cuestión prejudicial planteada en el asunto C‑332/22 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional conforme a la cual el abuso en la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en el sector público se produce cuando la Administración Pública en cuestión no cumple los plazos que el Derecho interno establece para proveer la plaza ocupada por el empleado público temporal de que se trate, por cuanto, en semejante situación, esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada cubren necesidades de esa Administración que no son provisionales, sino permanentes y estables (la negrita es mía)

Nuevamente con remisión a la exposición de los autos remitidos por el JCA (apartados 73 y 74), y recordando además anteriores sentencias en las que ya entró a conocer de la normativa española, el TJUE afirma que dado que la convocatoria de procesos selectivos “como medida sancionadora” para evitar la infracción de la clausula 5 del Acuerdo Marco, “es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. Así pues, no parece que permita alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco”, concluyendo para los casos concretos enjuiciados, siempre “a reserva de la comprobación que corresponde realizar al juzgado remitente”, que la normativa, y jurisprudencia, nacional española (art. 2 Ley 20/2021) “no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada ni, por tanto, para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión”.

Y nuevamente la remisión al juzgado remitente se realiza para que compruebe si las disposiciones nacionales cuestionadas respetan el principio de equivalencia, , es decir (apartado 86) “que  las personas que invocan los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión no deben quedar en situación de desventaja respecto a aquellas que invocan derechos de carácter puramente interno”. Para concluir, como segunda declaración que se llevará al fallo que

“la cláusula 5 del Acuerdo Marco, a la luz de los principios de proporcionalidad y de reparación íntegra del perjuicio sufrido, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud de dicha cláusula 5 (la negrita es mía).

B) Cuestiones prejudiciales segunda, cuarta y quinta (asunto C-331/22) y segunda a cuarta (asunto C-332/22).

2)      Si la respuesta a la anterior pregunta es positiva, y la Ley 20/2021 no prevé otras medidas efectivas de sanción de la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos o de prolongación abusiva de un contrato temporal, ¿la omisión legislativa de no contemplar una conversión en contrato indefinido de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada o de prolongación abusiva de un contrato temporal infringe la cláusula 5 del [Acuerdo Marco], como dispone el TJUE en su Auto de [30] de septiembre de 2020, caso [C‑135/20]?

4)      Si la respuesta a la anterior pregunta es positiva, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo no prevé otras medidas efectivas de sanción de la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos o de prolongación abusiva de un contrato temporal, ¿la omisión jurisprudencial de no contemplar una conversión en contrato indefinido de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada o de prolongación abusiva de un contrato temporal infringe la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva [1999/70], como dispone el TJUE en su Auto de [30] de septiembre de 2020, caso [C‑135/20]?

5)      Si la legislación aprobada para trasponer la cláusula 5 del [Acuerdo Marco] infringe el derecho comunitario al no establecer ninguna medida sancionadora específica que garantice el cumplimiento de los objetivos de esa Norma comunitaria y poner fin a la precarización de los empleados públicos[,]

ante dicha situación, ¿debe proceder a acordarse por parte de las autoridades judiciales nacionales la conversión de la relación temporal de carácter abusivo en una relación fija diferente a la del funcionario de carrera, pero dotando de estabilidad en el empleo a la víctima del abuso para evitar que dicho abuso quede sin sanción y que se socaven los objetivos de la cláusula 5 del Acuerdo [Marco], aunque esta transformación no esté prevista en la Normativa interna siempre que dicha relación temporal haya ido precedida de un proceso selectivo de pública concurrencia y con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad?»

2)      Cuando un órgano jurisdiccional nacional, en cumplimiento de su obligación de sancionar, en todo caso, el abuso constatado (la sanción es “indispensable e “inmediata”), llega a la conclusión de que el principio de interpretación conforme no permite garantizar el efecto útil de la Directiva [1999/70] sin incurrir en una interpretación “contra lege” del Derecho interno, precisamente porque el ordenamiento interno del Estado miembro no ha incorporado ninguna medida sancionadora para aplicar la cláusula 5 del Acuerdo Marco en el sector público,

¿debe aplicar las consideraciones de la Sentencia Egenberger, de 17 de abril de 2018, o de la Sentencia (de la Gran Sala), de 15 de abril de 2008, n.º C‑268/2006, de forma que los arts. 21 y 47 de la [Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, “Carta”)] permitirían una exclusión de las disposiciones del Derecho interno que impidan garantizar la plena efectividad de la Directiva [1999/70], aun cuando tengan rango constitucional?

¿En consecuencia, debe procederse a la conversión de la relación temporal de carácter abusivo en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios fijos comparables, dotando de estabilidad en el empleo a la víctima del abuso, para evitar que este abuso quede sin sanción y que se socaven los objetivos y el efecto útil de dicha cláusula 5 del Acuerdo [Marco], aunque esa transformación esté prohibida por la normativa interna, doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o pudiera ser contraria a la [Constitución]?

3)      Si habiendo dictaminado el TJUE en sus sentencias de 25/10/2018, C‑331/17, y de 13/1/2022, C‑[282]/19, que la cláusula 5 del Acuerdo Marco se opone a una normativa nacional que excluye a determinados empleados públicos de la aplicación de las normas que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, si no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione dicha medida abusiva, y no existiendo en la Legislación española ninguna medida para sancionar el abuso en el sector público aplicable al personal temporal recurrente,

si la aplicación de esta doctrina del TJUE y del principio comunitario de equivalencia obliga a transformar a los empleados públicos temporales víctimas de un abuso en empleados públicos fijos o de carrera, sujetándolos a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo que rigen para estos últimos, en tanto que en el sector privado, el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores obliga a transformar en fijos a los trabajadores temporales que llevan más de 24 meses, en un período de 30, de servicios continuados con el mismo empresario, y en cuanto el art. 8[7.5] de la [Ley 40/2015], aplicando el derecho nacional, permite que los trabajadores privados de empresas y entidades que pasen al sector público puedan desempeñar las mismas funciones que los funcionarios de carrera con la condición a extinguir y, por tanto, sujetándolos a las mismas causas de cese que a estos últimos.

4)      Teniendo en cuenta que las condiciones relacionadas con la extinción de la relación de empleo y los requisitos de finalización de un contrato de trabajo forman parte de las “condiciones de trabajo” incluidas en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, según las SSTJUE del 13/3/2014, asunto C‑38/13, caso Nierodzik, apartados 27 y 29; y de 14/9/2016 asunto [C‑596/14], caso Ana de Diego Porras, apartados 30 y 31,

en caso de que la respuesta a la cuestión anterior sea negativa, se interesa que, por el TJUE, se determine si la estabilización del personal público temporal víctima de un abuso, aplicándole las mismas causas de cese y de despido que rigen para los funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, sin adquirir esta condición, es una medida de obligado cumplimiento por las autoridades nacionales en aplicación de las cláusulas 4 y 5 del [Acuerdo Marco] y del principio de interpretación conforme, toda vez que la legislación nacional solo prohíbe adquirir la condición de empleados fijos o de carrera a quienes no cumplen determinados requisitos, y la estabilización de este personal en los términos indicados no conlleva la adquisición de esta condición”. 

El TJUE excluye de entrada la interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo Marco y del art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ambos referentes al principio de no discriminación, ya que, con expresa mención al contenido de los autos, subraya que ninguno de los preceptos “guarda relación alguna con el contenido de los objetos de los litigios principales”, que, recuerda, “tienen como objeto la prevención y la sanción de la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco .

Repite una vez el TJUE, como no podría ser de otra forma en atención al marco normativo de la Unión y a su propia jurisprudencia, que “corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, eficaces y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas conforme al Acuerdo Marco, que pueden prever, a tal fin, la conversión de contratos o relaciones laborales de duración determinada en contratos o relaciones laborales por tiempo indefinido”. Repasa a continuación los autos remitidos y las dudas del juzgador, y subraya una vez sus tesis, abundantemente expuestas en anteriores sentencia, que la cláusula 5.1 “no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional”, e inmediatamente también recuerda la obligación que tienen los tribunales nacionales de llevar a cabo, siempre que sea posible, una “interpretación conforme” de la normativa interna al derecho comunitario, que se extiende a las disposiciones “tanto anteriores como posteriores a dicha Directiva”, para añadir a continuación, en este ir y venir constante de muchas resoluciones del TJUE, que “la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional”, debiendo en cualquier caso hacer dicho juzgador todo lo posible , en su ámbito competencial, para “garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta”, enfatizando además, como en sentencias anteriores, que ““incumbe al juez nacional interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes del Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de manera que se sancione debidamente ese abuso y se eliminen las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión”, y que en este marco, “incumbe a dicho juez nacional apreciar si las disposiciones pertinentes del Derecho nacional, incluidas las de rango constitucional, pueden interpretarse, en su caso, de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta”, así como también  se recuerda la jurisprudencia según la que la exigencia de interpretación conforme “obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, una jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva”.

En síntesis, pues, de la jurisprudencia del TJUE, que no es nada nueva con respecto a litigios anteriores, “la conversión de estos contratos o relaciones en una relación de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida”, que el juzgador puede dejar inaplicada la jurisprudencia del TS “si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la Constitución incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco”, y en tercer lugar, que “tal conversión puede constituir una medida adecuada para sancionar de manera efectiva la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, siempre que no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional”.

¿Y cómo se traslada esta jurisprudencia a los dos litigios de los que conocer el TJUE y que han sido remitidos por el JCA? Pues en primer lugar, recuerda la tesis del juzgador de que una medida adecuada para sancionar el abuso y que no implicaría una interpretación contra legem del derecho nacional sería convertir la relación (funcionarial interina) de las demandantes en una relación (funcionarial) indefinida, eso sí, estando sujetas “a las mismas causas de cese y despido que aquellas que rigen para los funcionarios de carrera, sin no obstante, adquirir la condición de funcionario de carrera”. Dicho sea incidentalmente, esta tesis ya fue defendida por el JCA núm, .4 de Alicante en su  sentencia de 8 de junio de 2020   , si bien fue anulada por la  sentencia del TSJ (C-A) de la Comunidad Valenciana de 19 de mayo de 2021. 

También recuerda el TJUE que el juzgador le pregunta si el principio de equivalencia del Derecho de la Unión obliga a conceder al personal temporal del sector público que haya sido objeto de una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada la condición de empleados fijos o de carrera, en la medida en que, en particular, el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores impone tal solución en el sector privado”. Pues bien, nuevamente le traslada, con plena corrección jurídica a mi parecer de acuerdo a la distribución competencial entre el derecho de la Unión y el nacional, al juzgado remitente que compruebe, dado que “es el único que tiene un conocimiento directo de los derechos que confieren las disposiciones nacionales”, si “de conformidad con la jurisprudencia citada en los apartados 86 a 89 de la presente sentencia, el principio de equivalencia es aplicable y, en su caso, se respeta”. Por consiguiente, la tercera declaración que traslada al fallo, es que “la cláusula 5 del Acuerdo Marco, a la luz del artículo 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional”.

Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que

1)      La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que “no se opone a una normativa nacional conforme a la cual el abuso en la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en el sector público se produce cuando la Administración Pública en cuestión no cumple los plazos que el Derecho interno establece para proveer la plaza ocupada por el empleado público temporal de que se trate, por cuanto, en semejante situación, esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada cubren necesidades de esa Administración que no son provisionales, sino permanentes y estables.

2)      La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, a la luz de los principios de proporcionalidad y de reparación íntegra del perjuicio sufrido, debe interpretarse en el sentido de que “se opone a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud de dicha cláusula 5”.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, a la luz del art. 47 de la CDFUE, debe interpretarse en el sentido de que “a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional". 

8. Un apunte final personal: creo que queda suficientemente claro que la Ley 20/2021, en algunos de sus contenidos, no se ajusta a la jurisprudencia del TJUE, tesis aceptada por todos aquellos que ya se ha manifestado no solo sobre la sentencia ahora objeto de comentario sino también sobre otras anteriores, y que por ello convendría su modificación, si bien es en el debate hasta donde debe llegar tal cambio donde hay diferencias sustanciales.

Un ámbito de reflexión es el dedicado a la cuantía de la indemnización en caso extinción de la relación funcionarial interina, algo, por cierto, que también debería aplicarse a las relaciones contractuales laborales, y así parece aceptarlo implícitamente la Sala Social del Tribunal Supremo cuando plantea subsidiariamente, en su auto  de 30 de mayo por el que eleva cuestión prejudicial al TJUE, si una indemnización superior a la legalmente fijada (20 días de salario/año y un máximo de doce mensualidades) sería una medida adecuada para evitar una utilización abusiva de la contratación laboral de duración determinada.

También, si los procesos de estabilización del personal (laboral, funcionarial, estatutario) es una medida adecuada, sabiendo que el TJUE ha subrayado sus tesis negativas al respecto a partir del contenido de los autos remitidos, tanto por tribunales laborales como por JCA, con independencia, ya que de ello no conoce obviamente el TJUE, de estarse llevando a cabo tales procesos desde 2022.

La cuestión nuclear a mi parecer , y no creo separarme de las tesis de otros juristas que se han pronunciado sobre la misma temática, es si la conversión de une relación funcionarial interina en otra de carácter indefinido y con los mismos derechos y obligaciones que el personal funcionario de carrera, pero sin adquirir formalmente, tal estatus jurídico, sería conforme a la normativa constitucional y legal nacional interpretada conforme a la jurisprudencia del TJUE, tesis que como es sabido es la defendida por el JCA en los autos remitidos. Hasta el momento presente, el TS(C-A) se ha manifestado de forma clara y terminante en sentido contrario, al considerar aplicables plenamente las reglas de acceso a la función pública de los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución. A la espera de saber el impacto que tendrá esta sentencia en juzgados y Salas autonómicas de TSJ (C-A) será necesario esperar a conocer cómo se pronuncia el alto tribunal al respecto, e incluso, aunque no me parece probable dados los términos del fallo de la sentencia ahora analizada, elevar una petición de decisión prejudicial, como hizo la Sala Social, para que el TJUE le “aclare” como debe aplicar la sentencia.

9. Mientras tanto, y aquí concluyó, he tratado de exponer en este artículo, como trato de hacer desde que puse en marcha este blog, mi parecer jurídico, sabiendo que es un asunto que levanta una gran conflictividad, y aportar mis reflexiones al respecto.

Buena lectura.