1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada el 16 de mayo por la Sala séptima del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (asunto C-673/22), con ocasión de la petición de decisión prejudicial
planteada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 267 del Tratado de
funcionamiento de la UE, por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla, a cuyo
frente se encuentra la magistrada Olga Rodríguez, mediante auto de 28 deseptiembre de 2022 . La sentencia del TJUE se dicta sin conclusiones del abogado general.
El resumen oficial
de dicha resolución judicial nacional era el siguiente: “Prestaciones Seguridad Social.
Duración permiso por nacimiento de familia monoparental. Auto de 28-9-2022
Juzgado Social 1 de Sevilla que plantea cuestión prejudicial sobre
interpretación de los arts. 5 y considerando 37 de la Directiva (UE) 2019/1158
relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los
progenitores y los cuidadores”.
La petición versa,
es importante ya señalarlo, sobre la interpretación del citado art. 5 de la
Directiva (UE) 2019/1158, es decir sobre el “permiso parental”, que obliga a
los Estados miembros a adoptar “las medidas necesarias para garantizar que cada
trabajador tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso parental de
cuatro meses que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada
edad, como máximo ocho años, que se especificará por cada Estado miembro o
por los convenios colectivos” (la negrita es mía) . Dicho permiso, recuérdese
también, está regulado en un precepto diferenciado del “permiso de paternidad”,
al que se dedica el art. 4, en cuyo apartado 1 se dispone que los Estados
miembros “adoptarán las medidas necesarias para garantizar que el progenitor o,
cuando esté reconocido por la legislación nacional, un segundo progenitor
equivalente, tenga derecho a un permiso de paternidad de diez días
laborables. Este permiso de paternidad deberá disfrutarlo el trabajador con
ocasión del nacimiento de su hijo. Los Estados miembros podrán determinar
si permiten que el permiso de paternidad pueda disfrutarse en parte antes o
únicamente después del nacimiento del niño, y si permiten que pueda disfrutarse
con arreglo a fórmulas flexibles...” (la negrita es mía). A la diferente
regulación del “permiso parental” del “permiso por paternidad”, añade el TJUE
en su fundamentación jurídica que la regulación del permiso por “maternidad”
también se encuentra regulada de forma diferenciada (art. 8 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de
octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de
la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya
dado a luz o en período de lactancia: “como mínimo catorce semanas
ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las
legislaciones y/o prácticas nacionales”).
En la Ley del
Estatuto de los trabajadores también es clara la diferencia entre los permisos
de maternidad y paternidad, regulados en el art. 48 en cuanto que causa de
suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo, y el permiso parental
regulado en un nuevo art. 48 bis, incorporado por el RDL 5/2023 de 28 de junio,
para trasponer parcialmente la Directiva 2019/1158 (remito a la entrada “Un
Real Decreto-Ley ómnibus, con importantes novedades en materia laboral y
transposición parcial de la Directiva 2019/1158. Primeras notas al RDL 5/2023
de 28 de junio, y texto comparado de las modificaciones introducidas en la LET,
LRJS, LISOS y LGSS” )
El resumen oficial
de la sentencia del TJUE, que ya permite tener conocimiento del fallo, es el
siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva (UE)
2019/1158 — Conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los
progenitores — Familia monoparental — Igualdad de trato con las familias
biparentales — Ampliación del permiso de maternidad — Artículo 5 — Permiso
parental — Inadmisibilidad de la petición de decisión prejudicial” (la
negrita es mía) Obsérvese la mención únicamente
al precepto normativo, y no al considerando mencionado en el auto del JS, que dispone
que
“No obstante el
requisito de evaluar si las condiciones de acceso al permiso parental y las
modalidades detalladas del mismo deben adaptarse a las necesidades
específicas de los progenitores en situaciones particularmente adversas, se
anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las
modalidades detalladas de ejercicio del derecho al permiso parental, el
permiso para cuidadores y las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a
necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres
adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con
discapacidad o enfermedades graves o crónicas, o progenitores en circunstancias
particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o
prematuros” (la negrita es mía)
2. La problemática
jurídica que ha llegado al TJUE mediante la petición de decisión prejudicial, al
menos en parte, y con independencia de la decisión adoptada por el TJUE de
declararla inadmisible (no hago ningún spoiler del fallo, ya que ha sido
ampliamente difundido en medios de comunicación y redes sociales desde que se
conoció la sentencia) ha merecido especial, y polémica, atención, en los
tribunales laborales españoles, y por supuesto ha generado un amplio debate no
sólo doctrinal sino también social. Sirvan estos tres ejemplos:
A) Sentencia
dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo el 2 de marzo de
2023, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, objeto de examen crítico
en la entrada “¿Miedo escénico o precaución jurídica en el TS? A propósito de
la sentencia de 2 de marzo de 2023 sobre la duración de los periodos de
descanso en los permisos por nacimiento para familias monomarentales” . El resumen oficial fue el siguiente: “Prestación
de nacimiento y cuidado del menor en familia monoparental. Solicitud de
reconocimiento de una nueva prestación, distinta a la ya reconocida y coincidente
con la que le hubiera correspondido al otro progenitor. Denegación en
aplicación de la normativa vigente que cumple las exigencias del Derecho de la
Unión Europea, de la Constitución y de acuerdos y tratados internacionales. Es
al legislador a quien corresponde determinar el alcance y contenido de la
protección que debe dispensarse a este tipo de familias. Se estima el recurso
del Ministerio Fiscal. Voto particular”.
B) Auto dictado
por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el
10 de octubre de 2023, del que fue ponente la magistrada Sara Pose, que mereció
mi análisis en la entrada “El TSJ de Cataluña plantea cuestión de
inconstitucionalidad sobre la duración del permiso por nacimiento de menor para
familias monoparentales. Notas al auto de 10 de octubre de 2023 (y recordatorio
de sus orígenes)” .
La citada cuestión de inconstitucionalidad, aún no resuelta, se elevó al TC, “respecto
del artículo 48, apartados 4, 5 y 6, del texto refundido del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 30 de octubre,
en relación con el artículo 177 de la vigente LGSS, texto refundido aprobado
por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, habida cuenta de su
eventual oposición con los artículos 14 y 39, apartados 1, 2 y 4, de la
Constitución Española, artículo 10.1 de la Constitución Española en relación
con los artículos 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por
la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, artículo 24
de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 2.4º de la
LO 1/1996, así como la eventual oposición con el artículo 14 de la Constitución
Española en relación con el artículo 6 de la LO 3/2007”.
C) Sentencia
dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el
18 de marzo de 2024, de la que fue ponente el magistrado José Luís Asenjo . El interés de la sentencia no radica en su fallo, ya que sigue la
jurisprudencia del TS sentada en la sentencia de 2 de marzo de 2023 (“nos hemos
visto obligados a modificar nuestro criterio anterior”, es la expresión
utilizada), sino en el óbiter dicta muy crítico con tal criterio y que se
plasma de esta forma:
“La Comisión
Permanente del Consejo General del Poder Judicial mediante acuerdo de 4 de febrero
de 2021, llegó a una conclusión similar a la nuestra primitiva tesis. Lo cual
nos obliga a resaltar que su aplicabilidad a todos los miembros de los órganos
judiciales que estuvieran en esa situación, crea una situación un tanto
paradójica. Así, pueden disfrutar del derecho litigioso los encargados de
administrar justicia, pero no los/as administrados/as (la negrita es mía).
En efecto, el
gabinete de comunicación del Poder Judicial publicaba ese mismo día una amplia
nota de prensa titulada “El CGPJ avala que una magistrada
progenitora única acumule los permisos por nacimiento que la ley prevé para
familias biparentales”, acompañada del subtítulo “Para proteger el interés
superior del menor, le permite disfrutar de forma consecutiva de su permiso y
del que habría correspondido, en su caso, al otro progenitor. La Comisión
Permanente resuelve la consulta elevada por el TSJ de Cataluña tras recibir la
solicitud de una magistrada”. Por su especial interés, doctrinal y práctico,
reproduzco el texto de la nota de prensa en la que se recogen los argumentos a
favor de la petición formulada:
“La Comisión
Permanente del Consejo General del Poder Judicial considera que los jueces y
juezas que sean progenitor legal único en familias monoparentales pueden
disfrutar de forma acumulada de los permisos por nacimiento de hijo o hija que
la normativa vigente reconoce de manera separada a cada uno de los progenitores
en familias biparentales. Si bien la ley sólo permite la transmisión del
derecho de disfrute de estos permisos de un progenitor a otro cuando fallece la
madre biológica, el CGPJ entiende que, de acuerdo con la Constitución y los
tratados internacionales, dicha opción es aplicable a casos como el analizado
para proteger el interés superior del menor.
... Ninguna de las
leyes vigentes que regulan los permisos por cuidado de hijo/a (Ley Orgánica del
Poder Judicial, Estatuto Básico del Empleado Público y Estatuto de los
Trabajadores) permite la transferencia de los permisos de uno a otro
progenitor. La norma general es la prohibición, con una única excepción: en
caso de fallecimiento de la madre biológica, el otro progenitor puede disfrutar
del permiso que le habría correspondido a ella.
No obstante, el
CGPJ considera que esa excepción es aplicable al caso analizado. Y recuerda,
por un lado, el mandato constitucional (art. 10.2 CE) según el cual la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales ratificados por España son de aplicación directa en la
interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y
libertades reconocidos por la Constitución. En este caso, por tanto, es de
aplicación la Convención sobre los Derechos del Niño, que prohíbe la
discriminación de los menores, sea cual sea su condición o la de sus padres, y
dispone la obligación de las administraciones públicas de velar por el interés
superior del menor.
Y, de otro, que el
Código Civil permite la “aplicación analógica de las normas” cuando, ante la
ausencia de regulación de un determinado supuesto, se aplica lo previsto para
otro similar con el que se aprecie identidad de razón.
El beneficio del
menor, su interés superior, es la finalidad a la que atiende la excepción que
la ley contempla cuando permite la transferencia del permiso al otro progenitor
en los casos de fallecimiento de la madre biológica. La pérdida de la madre biológica
no debe limitar el tiempo total que los dos progenitores habrían podido dedicar
al menor disfrutando cada uno de ellos, de forma consecutiva, de sus
respectivos permisos” (la negrita es mía).
De forma análoga,
en el caso analizado el interés superior del menor no puede verse afectado ni
limitado por el hecho de pertenecer a una familia monoparental y tener un solo
progenitor legal. El CGPJ considera que denegar la petición a la magistrada vulneraría
el derecho de no discriminación del menor al impedir que se beneficie del mismo
tiempo de atención y cuidados directos que habría tenido de haber nacido en una
familia con dos progenitores (la negrita es mía)
3. Como ya he
indicado, el debate sobre la diferencia de trato entre unas familias y otras a
efectos del disfrute del permiso por nacimiento y cuidado de menor (permiso,
reitero, distinto y diferenciado jurídicamente del permiso parental) ha
merecido mucha atención por la doctrina laboralista, y en especial tomando como
punto obligado de referencia el análisis crítico de la sentencia del TS. Baste
ahora citar dos aportaciones:
A) “Perspectiva degénero en las prestaciones de la Seguridad Social. Comentario a la STS de 02 demarzo de 2023 – Recurso 3972/2020 – (familias monoparentales”), a cargo de
Óscar Ferrer, magistrado del Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander,
publicado en el Boletín de la Comisión de Igualdad (junio 2023) de
Juezas y jueces para la democracia, y cuyo resumen es el siguiente:
“La Sala de lo
Social del TS se ha enfrentado en varias ocasiones a la tesitura de extender el
régimen de prestaciones de la Seguridad Social realizando una interpretación
integradora en aplicación de la perspectiva de género. La sentencia comentada
rechaza que pueda hacerse lo propio en relación con la acumulación de permisos
de las familias monoparentales so pena de convertir a los jueces en
legisladores. Lo interesante de esa resolución es que reabre un debate acerca
de la función de los jueces como aplicadores del derecho y sobre los límites de
la referida interpretación, polémica de la que no está exenta la propia Sala que
cuenta con dos contundentes votos particulares”
B) “Las familias monomarentales
y duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor: ¿una
oportunidad perdida?”, a cargo del profesor Juan Carlos Álvarez y de la
profesora Rocío Moncada, publicado en la revista Temas Laborales núm. 107/2023 , y cuyo resumen es el siguiente:
“SUPUESTO DE
HECHO: Una trabajadora que conforma una familia monoparental reclama a la
entidad gestora la ampliación de la prestación en las 8 semanas que le
corresponderían al otro progenitor en caso de existir, la suspensión del
contrato de trabajo y la correspondiente prestación por nacimiento y cuidado de
menor que ya tenía reconocida. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de País Vasco número 1217/2020, de 6 de octubre, reconoce el derecho en contra
de lo dictado por otras Salas lo que lleva al Ministerio Fiscal a formalizar
recurso de casación para la unificación de doctrina”.
5. Paso a continuación
a recordar los hechos sobre los que versa el conflicto, remitiendo a todas las
personas interesadas a la lectura íntegra tanto del auto del órgano
jurisdiccional remitente de las cuestiones prejudiciales como de los apartados 13
a 20 de la sentencia del TJUE.
Se trata de una
trabajadora que dio a luz un hijo, con el que forma una familia monomarental.
Solicitó al INSS y a la TGSS el disfrute del permiso de maternidad durante 32 semanas,
que le fue denegado. Su argumento para justificar tal petición era que “... la
normativa española, al determinar la duración del permiso parental, discrimina a
los hijos nacidos en familias monoparentales, pues éstos no se benefician del
periodo de cuidados de 16semanas que dispensa el progenitor no biológico al
nacido en aquellas familias con dos progenitores”.
La oposición a
dicha petición por parte por parte del INSS y TGSS, se recogió en estos
términos en el apartado de fundamento de derecho del auto del JS:
“La oposición se
basa en la literalidad del Art. 177 de la Ley General de la Seguridad Social
(Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre), que establece quienes son
los beneficiarios del permiso parental en función del cumplimiento de
determinadas condiciones de acceso, como serían el alta o la situación
asimilada al alta y las cotizaciones realizadas en el Régimen General de la
Seguridad Social.
La norma considera
al trabajador/ra por cuenta ajena de forma individual y, por tanto, cada
progenitor, a título individual, debe cumplir con los requisitos legales para
el reconocimiento de la prestación.
De la titularidad
individual se deduce la posibilidad, en familias integradas por dos
progenitores, de que ambos, uno solo de ellos o ninguno de ellos cumplan con
los requisitos que permiten el disfrute del permiso parental.
El reconocimiento,
en todo supuesto, a la progenitora biológica de un hijo nacido en el seno de
una familia monoparental de la duración completa del permiso parental (la
duración propia de 16 semanas, más las 16semanas que corresponderían al
progenitor no biológico), supondría una discriminación en perjuicio de las
familias biparentales, que no tienen reconocido, de forma incondicionada, el
derecho al disfrute, en conjunto, de 16 semanas de permiso parental”.
4. ¿Cuáles son los
argumentos de la juzgadora para eleva la petición de decisión prejudicial al
TJUE?
Las normas que
considera de afectación al conflicto son las siguientes:
A) Normativa
europea.
Directiva (UE)
2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,
relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los
progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE
del Consejo. En concreto el art. 5 (permiso parental) apartado.8 en relación
con el considerando núm. 37, transcritos con anterioridad.
B) Normativa
española.
Art. 48.4 de la
Ley del Estatuto de los trabajadores, que regula la suspensión del contrato de
trabajo con reserva de puesto de trabajo, del que reproduzco los dos primeros
párrafos
“El nacimiento,
que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el
contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales
serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores
al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la
protección de la salud de la madre.
El nacimiento
suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica
durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas
ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse
a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en
el artículo 68 del Código Civil”.
Art. 177 de la Ley
general de Seguridad Social, que regula “las situaciones protegidas a efectos
de la prestación por nacimiento y cuidado de menor”, acompañado del art. 178
que estipula quienes son los sujetos beneficiarios.
Para la juzgadora,
la situación jurídica de las familias monomarentales en España, de acuerdo a la
normativa referenciadas es “desventajosa” con respecto a las familias
biparentales, algo que a su parecer puede que “no sea acorde con la Directiva
(UE) 2019/1158, pues omite cualquier posibilidad de adaptación de las
condiciones de acceso a la prestación y del posterior período de disfrute del
permiso a la situación de monoparentalidad”. Sigue afirmando la magistrada que
“La normativa
española cierra cualquier posibilidad de ampliación del periodo de disfrute del
permiso parental y, en consecuencia, la posibilidad de equiparación con las
familias bi-parentales que tienen, al menos, una expectativa jurídica de
disfrute del permiso parental durante un máximo de 32 semanas, respondiendo 10 semanas
de ellas a la finalidad exclusiva del cumplimiento de las obligaciones de
cuidado del menor que competen a ambos progenitores.
La falta de
previsión de medidas o condiciones de flexibilización se traduce, actualmente,
en una reducción del tiempo de cuidados del hijo/a frente a la expectativa
jurídica que los progenitores de familias bi-parentales tienen de disfrutar del
periodo máximo de 32 semanas, cuando cumplen con los requisitos de acceso a la
prestación...”
Y por ello
concluye que debe elevarse petición de decisión prejudicial al TJUE, siendo las
dos cuestiones prejudiciales las siguientes:
“Si la omisión por
el legislador español en el Art. 48.4 del Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores y en los Arts. 177, 178 y 179 del Texto Refundido
de la Ley General de la Seguridad Social, de una normativa que implique una
valoración de las necesidades específicas de la familia monoparental, en el
ámbito de la conciliación de la vida laboral y familiar con repercusión en el
periodo de prestación de cuidados al hijo/a recién nacido/a, en comparación con
el menor nacido en una familia biparental en la que los dos progenitores tienen
una expectativa de acceso al descanso retribuido, en el caso de reunir ambos
las condiciones de acceso a la prestación de la Seguridad Social, es
respetuosa con la Directiva, que impone una particular valoración, entre otras,
del nacimiento del hijo/a en el seno de una familia monoparental, en orden a
determinar las condiciones de acceso al permiso parental y las modalidades
detalladas del mismo.
Si los requisitos
del disfrute del descanso laboral por nacimiento de un hijo/a, las condiciones
de acceso a la prestación económica de la Seguridad Social y el régimen de
disfrute del permiso parental y, en particular, la posible ampliación de la
duración del mismo por ausencia de otro/a progenitor/a distinto/a de la madre
biológica que dispense cuidados al menor, deben interpretarse, ante la
ausencia de específica previsión normativa por el legislador español, de una
forma flexible bajo el amparo de la norma comunitaria”.
Obsérvese como el auto
pone el acento en el “régimen de disfrute del permiso parental”, y no del “permiso
por paternidad”, ambos siendo objeto de regulación diferenciada tanto en la
Directiva 2019/1158 como en la LET.
5. Antes de pasar
al examen de la sentencia, es conveniente recordar que en el ámbito
internacional la protección de la maternidad es objeto de especial atención.
Sirva como ejemplo el muy reciente Informe “El trabajo decente y la economía decuidados” , que se presenta para debate en el 112ª reunión de la Conferencia
Internacional del Trabajo que tendrá lugar en Ginebra del 3 al 14 de junio, en el
que se defiende que la protección de la maternidad “es una condición necesaria
para alcanzar una verdadera igualdad de oportunidades y de trato entre las
mujeres y los hombres en el trabajo, ya que
“protege la salud
de las mujeres embarazadas y puérperas, las madres lactantes y los recién
nacidos, así como la seguridad económica de las trabajadoras, ya que garantiza
que no se las penalice por su función reproductiva. Una protección de la
maternidad adecuada prevé:
a) tiempo
suficiente de ausencia del trabajo antes y después del parto, y en caso de
problemas de salud o complicaciones relacionados con el embarazo;
b) prestaciones
monetarias y médicas para sustituir los ingresos y proporcionar atención, con inclusión
de asistencia prenatal, asistencia durante el parto y asistencia después del
parto;
c) pausas para la
lactancia;
d) protección de
la salud para mujeres embarazadas y lactantes, y
e) protección
frente a la discriminación o el despido por motivos de embarazo y maternidad, lo
cual implica el derecho a regresar al mismo puesto de trabajo o a uno
equivalente en el trabajo”
6. EL TJUE pasa
revista a la normativa comunitaria y nacional que considera aplicable.
De la primera, es
referenciada la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, antes
referenciada, y más concretamente el art. 8 que regula, como ya he indicado, el
permiso por maternidad.
También, por
supuesto, la Directiva (UE) 2019/1158, en concreto su considerando núm. 37 y
los arts. 3 (definiciones), 4 (permiso de paternidad), 5 (permiso parental),
y 20.1 (plazo de transposición).
Del derecho
español, son mencionados el art. 48.4 de la LET y los arts. 177, 178 y 179 de
la Ley general de Seguridad Social.
7. Al entrar en la
resolución jurídica del conflicto el TJUE procede primeramente a examinar si es
admisible la petición de decisión prejudicial, es decir si cumple los requisitos
fijados por el art. 94 de su Reglamento de procedimiento https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2012-81756
, en el que se dispone que, junto con las cuestiones formuladas, la petición de
decisión prejudicial contendrá:
“a) una exposición
concisa del objeto del litigio y de los hechos pertinentes, según se hayan
constatado por el órgano jurisdiccional remitente, o al menos una exposición de
los datos fácticos en que se basan las cuestiones;
b) el texto de las
disposiciones nacionales que puedan ser aplicables al asunto y, en su caso, la
jurisprudencia nacional pertinente;
c) la indicación
de las razones que han llevado al órgano jurisdiccional remitente a preguntarse
sobre la interpretación o la validez de determinadas disposiciones del Derecho
de la Unión, así como de la relación que a su juicio existe entre dichas disposiciones
y la normativa nacional aplicable en el litigio principal”.
Con amplio apoyo
en su consolidada jurisprudencia, recuerda que las cuestiones prejudiciales
relativas al Derecho de la Unión “gozan de una presunción de pertinencia”,
siempre y cuando la decisión prejudicial solicitada “sea necesaria para que el
órgano jurisdiccional remitente pueda «emitir su fallo» en el asunto de que
conoce”, por lo que este debe cumplir correctamente con todos los requisitos recogidos
en el citado art. 94 del Reglamento de procedimiento. Cierra su argumentación
procesal formal el TJUE, trayendo a colación la sentencia de 6 de octubre de
2021, asunto C-882/19 , recordando que puede abstenerse de pronunciarse sobre una cuestión prejudicial
planteada “... cuando resulte evidente que la interpretación de una norma de la
Unión que se ha solicitado carece de relación alguna con la realidad o con el
objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o
cuando no disponga de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para
responder de manera útil a las cuestiones planteadas”.
Es entonces cuando
el TJUE recuerda cual es la petición formulada por el JS, cual es la
interpretación de “las normas del Derecho de la Unión que regulan el permiso
parental, recogidas en la Directiva 2019/1158, en particular el artículo 5,
apartado 8, de esta, en relación con el considerando 37 de la misma”. Y a
partir de aquí empiezan a conocerse las dudas que tiene el TJUE sobre la aplicación
“ratione materiae” (competencia de atribución) del citado precepto al litigio del
que conoce el JS, en el que, recordemos, se solicitaba poder disfrutar una
familia monomarental del permiso por nacimiento y cuidado de menor en los
mismos términos y duración que una familia biparental, no dejando de señar ya
que la normativa española referenciada, es decir los arts. 48.4 LET y 177 a 179
LGSS, “parecen regular el permiso de maternidad o de paternidad”.
Llegados a este punto,
es cuando el TJUE subraya las diferencias normativas entre los tres modalidades
de permiso, subrayando, antes de recordar el contenido de cada precepto, que los
conceptos de cada uno de ello “tienen un sentido preciso y diferenciado en el
Derecho de la Unión”, añadiendo inmediatamente, con apoyo en su sentencia de 16
de junio de 2016, asunto C-351/14, que el permiso parental y el permiso de
maternidad “persiguen diferentes finalidades”, tal como se contemplan en cada
precepto.
La citada
sentencia fue objeto de atención detallada por mi parte en la entrada “Distinción
en el derecho comunitario entre permiso por maternidad y permiso parental. Nota
a la sentencia del TJUE de 16 de junio. Inadmite cuestión prejudicial planteada
por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona”, , del que reproduzco unos fragmentos que guardan relación directa con el caso
ahora analizado:
“El TJUE pone de
manifiesto que el acuerdo marco se refiere al “trabajador” y que contempla la
situación en la que este desea modificar su horario o régimen de trabajo en la
empresa “al reincorporarse del permiso parental”. El Tribunal solicitó
determinadas aclaraciones al juzgado remitente, al amparo del art. 101 de su
Reglamento de procedimiento (“1. Sin perjuicio de las diligencias de ordenación
del procedimiento y de prueba contempladas en el presente Reglamento, el
Tribunal podrá, tras oír al Abogado General, solicitar aclaraciones al órgano
jurisdiccional remitente fijando un plazo al efecto”), que ya avanzaban por
dónde podía ir su decisión final, ya que pidió clarificar “en qué medida la
respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas podía resultar de utilidad
en el caso de autos para resolver el litigio principal”, respondiendo el
juzgado remitente que el disfrute del permiso de maternidad, regulado en el
art. 48.4 de la LET, “es también un permiso parental, como el que es objeto de
la cláusula 2 del Acuerdo marco revisado”
No aceptará este
planteamiento el TJUE, que destaca las diferencias existentes en la normativa
comunitaria entre permiso parental y permiso por maternidad, ya que el segundo
está expresamente regulado en la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de
octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora
dela seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que
hayadado a luz o en período de
lactancia... mientras que el primero lo está en la cláusula 2, apartado
1, del acuerdo (“En virtud del presente
Acuerdo, se concede un derecho individual de permiso parental a los
trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un
hijo, para poder cuidarlo hasta una edad determinada, que puede ser de hasta
ocho años y que deberán definir los Estados miembros o los interlocutores
sociales”), y además de forma muy clara el considerando núm. 15 dispone que el
acuerdo marco “… enuncia requisitos mínimos y disposiciones sobre el permiso
parental, distinto del permiso de maternidad, y sobre las ausencias del trabajo
por motivos de fuerza mayor, y se remite a los Estados miembros o a los
interlocutores sociales para la adopción de sus condiciones de acceso y
modalidades de aplicación, con el fin de tener en cuenta la situación de cada
Estado miembro”.
En relación con
esta cuestión, el TJUE trae a colación su sentencia de 19 de septiembre de
2013, asunto C-5/12 , en cuestión prejudicial planteada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida, en la que manifestó que “ aunque el
Juzgado remitente parece considerar que el período de descanso posterior a las
seis semanas que la madre debe obligatoriamente disfrutar tras el parto debe
entenderse como un permiso parental, en el sentido de la Directiva 96/34, el
auto de remisión no contiene elementos relativos al contenido de la normativa
nacional en materia de permiso parental que permitan responder a las cuestiones
planteadas en relación con esta Directiva. Sobre este particular, como señalan
el INSS y el Gobierno español, el artículo 48, apartado 4, del Estatuto de los
Trabajadores, que constituye el único objeto de las tres cuestiones planteadas
por el Juzgado remitente, no trata del permiso parental en el sentido de la
Directiva 96/34”, concluyendo que esta misma tesis es aplicable a la Directiva
2010/18 y el acuerdo marco revisado, en cuanto que la revisión no introdujo
modificación alguna sobre el texto original, y de ahí que la Directiva 2010/18
no incluye, no cubre, los supuestos de “permiso por maternidad” como el que se
afecta a la socia trabajadora que presentó la demanda.
8. Ante las dudas
que la petición prejudicial formulada suscitaba al TJUE, este hizo uso, al igual
que en la sentencia antes citadas, de la posibilidad ofrecida por su Reglamento
de procedimiento, de pedir “aclaraciones” al órgano jurisdiccional nacional
remitente de aquella.
¿Cuáles eran las
dudas? Según podemos leer en el apartado 30, que, dados los términos del
litigio el JS no explicaba por qué solicita la interpretación del art. 5 de la Directiva 2019/1158, “que se refiere
al permiso parental, ni la relación que existe entre este precepto y las
disposiciones del Derecho nacional que regulan el permiso de maternidad o el
permiso de paternidad” a las que el JS aludía.
¿Cuáles eran las
aclaraciones solicitadas por escrito del Presidente del TJUE el 4 de octubre de
2023? Que concretara “si la solicitud de la demandante en el litigio principal
tenía por objeto un permiso de maternidad, un permiso de paternidad o un
permiso parental”, y en el supuesto de que se refiriera a un permiso parental,
se pedía al juzgado remitente “que especificara el papel y la naturaleza de la
intervención del INSS en tal solicitud”, y en
el supuesto de que la solicitud tuviera por objeto un permiso de
maternidad o un permiso de paternidad, se pedía “... que precisara por qué
resultaba necesario interpretar el artículo 5 de la Directiva 2019/1158,
relativo al permiso parental, para resolver el litigio principal” (véase
apartado 31).
La respuesta del
JS no satisfizo en modo alguno al TJUE, quien concluiría que el art. 5 de la
Directiva no era aplicable ratione materia al litigio, por lo que no era necesaria
su interpretación para que el JS pudiera resolver el caso, añadiendo otra cuestión
relevante, cual es que en la fecha en que se formuló la solicitud de disfrute
de permiso en las mismas condiciones que las familias biparentales, el 22 de
febrero de 2022, aún no había finalizado el plazo de transposición de la
Directiva, que concluía el 2 de agosto.
Conocemos las “aclaraciones”
del JS en el apartado 32, que en gran medida, lógicamente, reiteró los
argumentos expuestos en el auto y que le llevaron a presentar la petición de
decisión prejudicial, de los que destaco su parecer de que la naturaleza del
permiso parental del art. 5 de la Directiva 2019/1158 y la del permiso de
maternidad retribuido que se regula en los arts. 177 y siguientes de la LGSS “guardan
evidente similitud”, y que su petición tenía como finalidad determinar “si la
legislación española en materia de seguridad social se ajusta a la Directiva
2019/1158 en tanto en cuanto esa legislación no regula ni prevé la situación
particular de las familias monoparentales, con independencia de la cuestión de
la retribución de los permisos de que se trata”.
También, muy lógicamente,
el TJUE no quedó satisfecho de la nueva explicación, por no encontrar relación
entre los preceptos nacionales referenciados y el art. 5 de la Directiva,
insistiendo en que este precepto “no se refiere al permiso de maternidad y, por
tanto, no regula la cuestión de la ampliación de este permiso debido a que una
madre forme con su hijo una familia monoparental”, no desvirtuando esta
conclusión “las similitudes alegadas entre el permiso parental y el permiso de
maternidad ni el riesgo de que se realice una aplicación estricta de la
normativa española que pudiera no tener en cuenta la situación particular de
las familias monoparentales”.
9 Todo ello, en
definitiva, le llevará a concluir al TJUE que las disposiciones del Derecho de
la Unión cuya interpretación se solicitaba en la petición de decisión
prejudicial “no son aplicables ni ratione materiae ni ratione temporis a las
circunstancias del litigio principal y, por tanto, que las cuestiones
prejudiciales planteadas en el presente asunto tienen carácter hipotético”
(la negrita es mía), añadiendo, a mayor abundamiento, que ninguno de los elementos de los autos que
obraban en su poder permite acreditar que el artículo 48.4 de la LET y los
arts. 177 a 179 de la LGSS “se adoptaran con miras a anticipar la obligación de
transposición de las disposiciones de dicha Directiva relativas al permiso
parental”.
10. ¿Queda cerrada
la puerta jurídica a la ampliación del permiso por nacimiento y cuidado de
menor para las familias monomarentales? En modo alguno, ya que dicha ampliación
puede incorporarse durante la tramitación del proyecto de ley de transposición
de la Directiva 2019/1152, habiéndose ya presentado las enmiendas por los distintos
grupos parlamentarios y estando pendiente de la elaboración del Informe de la
Ponencia (remito a la entrada “Inicio de la tramitación del Proyecto de Ley de
transposición de la Directiva sobre condiciones de trabajo transparentes y
previsibles. Análisis de las enmiendas presentadas (I) PSOE y SUMAR” , y también a esta y esta
No menos
importante es, recordemos, que el TC deberá pronunciarse sobre la cuestión de
constitucionalidad presentada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, cuyo
análisis efectué en la entrada citada con anterioridad.
Mientras tanto, y
concluyo, es bueno, y necesario, subrayar una vez más que son las cuestiones
prejudiciales planteadas las que deben delimitar con claridad y precisión no
solo las normas cuya interpretación se solicita por el TJUE, sino también las
razones y argumentos que las ponen en directa relación con el litigio del que
conoce el órgano jurisdiccional remitente y que son necesarias para su
resolución.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario