1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con ocasión de la petición de decisión prejudicial presentada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Casación de Luxemburgo, mediante resolución de 19 de enero de 2023.
El litigio versaba,
según el órgano jurisdiccional nacional remitente, sobre la interpretación del
art. 45 del TFUE, del art.7.2 del Reglamento (UE) n.º 492/2011 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación
de los trabajadores dentro de la Unión, del art. del artículo 67 del Reglamento (CE) n.º
883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la
coordinación de los sistemas de seguridad social, y del art. 60 del Reglamento
(CE) n.º 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de
2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) n.º
883/2004. Al entrar en la resolución del conflicto, el TJUE no considerará de
aplicación, como veremos más adelante, las dos últimas normas.
Se suscitó entre
un trabajador transfronterizo, con residencia en Bélgica y prestación de
servicios en Luxemburgo, por la negativa de la “Caja para el futuro de los
niños” (CAE) luxemburguesa de concederle una prestación familiar a un menor
acogido por resolución judicial en el hogar de dicho trabajador.
El resumen oficial
de la sentencia, que ya permite tener conocimiento del fallo, es el siguiente: “Procedimiento
prejudicial — Artículo 45 TFUE — Libre circulación de los trabajadores —
Igualdad de trato — Ventajas sociales — Reglamento (UE) n.º 492/2011 — Artículo
7, apartado 2 — Subsidio familiar — Trabajador que tiene atribuida la custodia
de un menor acogido en su hogar en virtud de una resolución judicial —
Trabajador residente y trabajador no residente — Diferencia de trato —
Inexistencia de justificación” (la negrita es mía).
2. El interés
especial de la sentencia, que refuerza a mi parecer tanto la libre circulación de
trabajadores como las medidas de protección social para los mismos, mereció una
nota de prensa del gabinete de comunicación del TJUE, titulada “Igualdad de trato: los
trabajadores transfronterizos deben disfrutar de las mismas ventajas sociales
que los trabajadores residentes”, en la que se efectúa una buena síntesis de las
tesis del tribunal para concluir que la normativa nacional luxemburguesa cuestionada supone una
diferencia de trato (entre residentes en Luxemburgo y aquellas que residen en
otro Estado y trabajan en aquel) contraria del Derecho del Unión
En las
conclusiones presentadas por el abogado general,
Maciej Szpunar, el 25 de enero, se centra de entrada ya muy claramente la
cuestión a debate, que gira sin duda alrededor de la libre circulación de
trabajadores, en estos términos:
“¿Puede un Estado
miembro excluir a un trabajador transfronterizo del derecho a percibir un
subsidio familiar vinculado al ejercicio de su actividad por cuenta ajena en
dicho Estado miembro por un menor con el que no tiene un vínculo de filiación y
que ha sido acogido en su hogar en virtud de una resolución judicial y cuya
custodia tiene, mientras que los menores que han sido acogidos en virtud de una
resolución judicial en dicho Estado miembro tienen derecho a percibir dicho
subsidio, que se abona a la persona física o jurídica que tiene atribuida su
custodia?. Se plantea, pues, si existe en tal caso una discriminación (que el
abogado general plantea como indirecta por razón de nacionalidad) que afectaría
(art. 45.1 TFUE) a “la libre circulación de trabajadores dentro de la Unión”.
Las tesis del
abogado general serán acogidas por el TJUE, así como la propuesta de fallo del
litigio, que era la siguiente:
“«El artículo 45
TFUE y el art.2 del Reglamento (UE) n.º 492/2011, el art. 67 del Reglamento
(CE) n.º 883/2004, y el art. 60 del Reglamento (CE) n.º 987/2009, deben
interpretarse en el sentido de que
‘se oponen a la
normativa de un Estado miembro en virtud de la cual los trabajadores
transfronterizos no pueden percibir, por los menores acogidos en su hogar y
cuya custodia tienen atribuida, un subsidio familiar vinculado al ejercicio,
por los citados trabajadores, de una actividad por cuenta ajena en dicho Estado
miembro, mientras que los menores acogidos en ese Estado miembro en virtud de
resolución judicial tienen derecho a percibir tal subsidio, que se abona a la
persona física o jurídica que tiene atribuida la custodia del menor. La
aplicación de un requisito en relación con la concesión de un subsidio familiar
a un trabajador no residente según el cual dicho trabajador debe hacerse cargo
de la manutención del menor tan solo debe ser aplicable si la legislación
nacional establece tal requisito para la concesión de dicho subsidio a una
persona residente que tiene atribuida la custodia del menor acogido en su hogar
y con la que ese menor tiene su domicilio legal y su residencia efectiva y
continuada.».
3. Conocemos con
detalle los hechos que dieron lugar al posterior conflicto jurídico tanto en el
resumen de la petición de decisión prejudicial publicado
en la página web del TJUE como en los apartados 16 a 22 de la sentencia.
Se trata, como ya
he indicado, de un trabajador que presta sus servicios en Luxemburgo y reside
en Bélgica, que tiene el estatuto de trabajador transfronterizo y depende del
régimen luxemburgués de subsidios familiares. En virtud de una resolución
judicial belga, tiene acogido a un menor en su hogar desde el 26 de diciembre
de 2005.
La CAE le retiró
el subsidio familiar que percibía por el menor, por resolución de 7 de febrero
de 2017 y con efectos retroactivos desde el 1 de agosto de 2016, siendo la
justificación de tal medida que aquel “no tenía ningún vínculo de filiación”
con el trabajador, y que “no debía considerarse «miembro de la familia» de este
con arreglo al artículo 270 del Código luxemburgués de la Seguridad Social, que
incluye, a efectos de percepción del subsidio, a “los hijos nacidos dentro y
fuera del matrimonio y los hijos adoptivos de esa persona”.
Tras una primera
resolución administrativa favorable al recurso interpuesto por el trabajador
transfronterizo, y una posterior que confirmó la decisión de la CAE, interpuso
recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que elevaría la petición de
decisión prejudicial al TJUE.
Las dudas
suscitadas al TS versaban justamente sobre la exclusión del supuesto litigioso
del art. 270, por lo que su aplicación implicaba la no generación del derecho,
en este caso, del subsidio familiar, al amparo de la legislación nacional para
el “trabajador no residente”. El TS se remitió a una anterior sentencia del
TJUE, de 2 de abril de 2020 (asunto C-802/18) dictada en un caso con el que
guardaba muchas similitudes, planteándose si el trabajador puede beneficiarse
del subsidio familiar cuando se hace cargo de la manutención del menor, y
decidió formular la siguiente cuestión prejudicial:
“«¿Se oponen el
principio de igualdad de trato garantizado por el artículo 45 TFUE y por el
artículo 7, apartado 2, del Reglamento [n.º 492/2011], así como el artículo 67
del Reglamento [n.º 883/2004] y el artículo 60 del Reglamento [n.º 987/2009] a
las disposiciones de un Estado miembro en virtud de las cuales los trabajadores
transfronterizos no pueden percibir, por los menores acogidos en su hogar en
virtud de una resolución judicial, un subsidio familiar vinculado al ejercicio,
por los citados trabajadores, de una actividad por cuenta ajena en dicho Estado
miembro, mientras que todos los menores acogidos en virtud de resolución
judicial y que residan en ese Estado miembro tienen derecho a percibir tal
subsidio, que se abona directamente a la persona física o jurídica que tiene
atribuida la custodia del menor y en cuyo hogar dicho menor tiene su domicilio
legal y reside de manera efectiva y continuada? ¿Afecta a la respuesta a la
cuestión anterior el hecho de que el trabajador transfronterizo se haga cargo
de la manutención del menor?»
4. El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.
Además del art. 45
TFUE, son referenciados los arts. 1.2 d), y 30.1 del Reglamento (UE) 2019/1111
del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de
responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, en
cuanto que el primera dispone su aplicación “al «acogimiento de un menor en un
establecimiento o un hogar de acogida”, y el segundo estipula que las
resoluciones dictadas en un Estado miembro “han de ser reconocidas en los demás
Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento especial alguno”.
Del Reglamento n.º
492/2011, la referencia es el art. 7, que prohíbe las diferencias de trato en
el ámbito laboral y de la protección social por razón de nacionalidad, de tal
manera que tanto los trabajadores nacionales como los de otros Estados miembros
deberán beneficiarse “de las mismas ventajas sociales y fiscales”.
A continuación, es
mencionado el Reglamento n.º 883/2004, en concreto su considerando 8, que
resalta la importancia del principio de igualdad de trato, el art. 1
(definición de trabajador transfronterizo, y de prestaciones familiares), el
art. 2 (ámbito subjetivo de aplicación), art. 3.1 (aplicación a toda la
legislación relativa a las ramas de seguridad social relacionadas con “... las prestaciones familiares”, y art. 4
(igualdad de trato entre trabajadores, sin distinción por razón de
nacionalidad, “salvo disposición en contrario del presente Reglamento”.
De la Directiva 2004/38/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los
ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir
libremente en el territorio de los Estados miembros, es objeto de atención el
art. 2 (definición de “ciudadano de la Unión”, y de “miembro de la familia”
Del derecho luxemburgués
son referenciados los arts. 269, 270 y 273 del Código de la Seguridad Social.
El primero, en su
apartado 1, regula los requisitos de atribución del subsidio familiar (“Darán derecho al
subsidio familiar:
a) cada menor que resida de manera efectiva
y continuada en Luxemburgo y que tenga su domicilio legal en este país;
b) los miembros de la familia, tal y como se
definen en el artículo 270, de toda persona sujeta a la legislación
luxemburguesa e incluida en el ámbito de aplicación de los reglamentos europeos
o de otro instrumento bilateral o multilateral concluido por Luxemburgo en
materia de seguridad social y que prevea el pago de subsidios familiares con
arreglo a la legislación del país de empleo. Los miembros de la familia deberán
residir en un país comprendido en el ámbito de aplicación de los reglamentos o
instrumentos de que se trate”.
El segundo, en su
apartado 1 b) dispone, como ya he indicado con anterioridad, que, a efectos de
la aplicación del artículo anterior, se considerarán miembros de la familia de
una persona y darán derecho a percibir el subsidio familiar “los hijos nacidos
dentro y fuera del matrimonio y los hijos adoptivos de esa persona”.
El tercero, en su
apartado 4, también de especial interés para la resolución del presente litigio
y la determinación de si está vulnerando o no el derecho a la libre circulación
de trabajadores, dispone que, en caso de acogimiento de un menor por resolución
judicial, “el subsidio familiar se abonará a la persona física o jurídica que
tenga atribuida la custodia del menor y en cuyo hogar dicho menor tenga su
domicilio legal y resida de manera efectiva y continuada”.
5. Al entrar en la
resolución del conflicto, el TJUE, tras recordar qué es aquello que solicita el
TS luxemburgués, precisa que el litigio solo versa sobre si pueden existir requisitos
de atribución diferenciados entre un trabajador residente y otro
transfronterizo respecto a la percepción de un subsidio familiar, por lo que
quedan fuera del conflicto, y por tanto de su aplicación, los arts. 67 del
Reglamento n.º 883/2004 y 60 del Reglamento n.º 987/2009, “ya que estas
disposiciones no se refieren a la situación del propio trabajador, sino a la de
los miembros de la familia de este que residen en otro Estado miembro”. En
efecto, el art. 67 regula la situación de los miembros de familia residentes en
otro Estado miembro (“Cualquier persona tendrá derecho a prestaciones
familiares con arreglo a la legislación del Estado miembro competente, que
serán extensivas a los miembros de su familia que residan en otro Estado
miembro, como si residieran en el Estado miembro competente. No obstante, los
titulares de pensiones tendrán derecho a prestaciones familiares con arreglo a
la legislación del Estado miembro competente respecto de sus pensiones) y el
art. 60 regula el procedimiento de aplicación de los artículos 67 y 68 del
Reglamento de base, disponiendo en el apartado 1 que a efectos de su aplicación
“se tendrá en cuenta la situación de toda la familia como si todos sus miembros
estuvieran sujetos a la legislación del Estado miembro considerado y residieran
en él, en especial por lo que atañe al derecho a reclamar las prestaciones”.
6. Concretada ya
con adecuada precisión la controversia jurídica, la sentencia es un amplio y
detallado recordatorio de la normativa europea y de la jurisprudencia del TJUE
que la ha interpretado sobre el derecho a la libre circulación de trabajadores
dentro del territorio de la Unión y el principio general de igualdad de trato
para ventajas sociales y fiscales, incluyendo pues las prestaciones familiares.
Las dos primeras sentencias referenciadas son las siguientes:
Sentencia de 6 de
octubre de 2020 (asunto C-81/19). Un excelente comentario se encuentra en el
artículo de la profesora Belén García Romero “Libre circulación de
trabajadores, derecho de residencia en concepto de escolarización de los
menores a cargo de trabajador migrante desempleado e igualdad de trato en
materia de prestaciones de asistencia social” Para la autora, “... es el legislador comunitario el que ha acentuado aun más
la vertiente económica sobre la social en la construcción europea, permitiendo
la exigencia de ser trabajador en activo o de disponer de recursos económicos
suficientes como requisito de residencia para no crear una carga para la
asistencia social de los Estados miembros por parte de los ciudadanos
inactivos. En esta ocasión, el reconocimiento de un derecho de residencia
autónomo basado en la escolarización de los menores, ha permitido al TJUE soslayar
la aplicación de la excepción al principio de igualdad de trato prevista en el
artículo 24.2 de la Directiva 2004/38, y, en consecuencia, reconocer el derecho
a las prestaciones de subsistencia controvertidas”.
Sentencia de 21 de
diciembre de 2023 (asunto C-488/21). Remito a la entrada “UE. Derecho a la
libre circulación de personas. Prestaciones de asistencia social para la madre
de una nacional de un Estado miembro que ha ejercido ese derecho” , en la que expuse que “El
interés especial de la sentencia radica, como bien señala la abogada general,
Tamara Capeta, en sus conclusiones presentadas el 16 de febrero, en
este punto: “ Aunque
el Tribunal de Justicia ha tenido varias ocasiones para precisar los derechos
que asisten a los familiares dependientes en virtud del Derecho de la Unión y
en qué circunstancias nacen esos derechos, la mayoría de esos asuntos se
referían a descendientes directos o a cónyuges dependientes. Por
tanto, el presente asunto brinda al Tribunal de Justicia la oportunidad de
interpretar con más detalle los derechos de los ascendientes directos
dependientes de trabajadores de la Unión desplazados” (la negrita es
mía). Sus conclusiones, en las que propugna una interpretación de la normativa
favorable al reconocimiento del derecho a la percepción del subsidio, será
acogida por el TJUE”.
7. EL TJUE subraya a continuación que ya ha declarado que
un subsidio familiar como el objeto de discusión, a efectos de su concesión, en
el presente litigio es una “ventaja social” y constituye “una prestación se
Seguridad Social” comprendida dentro de las “prestaciones familiares”, y que el
principio de igualdad de trato impide cualquier tipo de discriminación, no solo
la directa por razón de nacionalidad sino también cualquier forma de
discriminación indirecta que “... aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca
de hecho al mismo resultado”.
En este punto, se remite a la sentencia dictada el 2 de
abril de 2020 (asunto C-802/18), a la que dediqué atención en la entrada “UE.
Seguridad Social. Sobre el concepto de ventaja social (prestaciones
familiares). Discriminación por razón de nacionalidad” y de la que, dada la similitud con el caso ahora analizado, reproduzco unos
fragmentos de mi explicación:
“Sentado ya con anterioridad que el subsidio familiar
luxemburgués entra dentro del concepto de ventaja social atendiendo a la
normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE, que la igualdad de trato
se extiende no solo al trabajador migrante sino también, por vía indirecta, a
los miembros de su familia, y que para poder beneficiarse de la ayuda por hijo
no importa solo quien tenga un vínculo de filiación con este trabajador, “sino
también el hijo del cónyuge o de la pareja registrada de dicho trabajador,
cuando este provee a la manutención de aquel”, siendo esta circunstancia la que
debe constatarse por las autoridades administrativas y en su caso judiciales
nacionales competentes. Pues bien, de los datos facticos del litigio, parece
desprenderse que así es, si bien el TJUE nuevamente recuerda que ello deberá
constatarlo el órgano jurisdiccional remitente.
.. Toca entonces ya entrar en si estamos en el caso
concreto ante una discriminación por razón de nacionalidad, que es este caso
sería indirecta por basarse en el lugar de residencia. En efecto, la
legislación luxemburguesa citada diferencia entre el derecho de los
trabajadores nacionales al subsidio para todos los menores que formen parte del
hogar, no siendo ello así, como ya he explicado, para los no residentes, por lo
que la diferencia de trato solo sería admisible si tuviera un objetivo
justificado y la medida adoptada no fuera “más allá de lo necesario para
alcanzarlo”, siendo dos los citados por el órgano jurisdiccional remitente para
esa posible justificación: la consagración del “derecho personal del menor”, y
el segundo (que dicho sea incidentalmente, afecta de manera muy relevante a
Luxemburgo, a diferencia de la gran mayoría de los restantes Estados miembros
de la UE) es el de la protección de la Administración nacional, ya que la
ampliación del ámbito de aplicación personal “supone una carga desproporcionada
para el sistema de prestaciones familiares luxemburgués, el cual, en
particular, exporta casi el 48 % de estas prestaciones”.
Los dos argumentos serán rechazados, con acierto a mi
parecer y aun cuando no quepa minusvalorar la importancia del segundo a efectos
económicos, por el TJUE. El primero, y acogiendo las tesis de la Comisión
Europea, porque en el caso enjuiciado no se concede derecho personal alguno a
los hijos de los trabajadores no residentes, ya que el derecho se reconoce al
trabajador migrante y de forma diferenciada según el vínculo de filiación con
cada hijo que viva en el hogar familiar. El segundo, que ya de entrada el TJUE
se cuestiona si puede considerarse legítimo porque, a su parecer, la
discriminación indirecta aducida “… no resulta, en ningún caso, ni apropiada ni
necesaria para resolver el supuesto problema de la exportación de las
prestaciones familiares luxemburguesas”, con una doble argumentación que
ciertamente bastante enjundia a mi entender, en especial la segunda, cual es
que el objetivo buscado por la norma, y añado yo ahora que para respetar
escrupulosamente el principio de igualdad y no discriminación por razón de
nacionalidad, “podría perseguirse
mediante medidas que afecten indistintamente a los trabajadores residentes y a
los trabajadores transfronterizos”. En cuanto al primer razonamiento, no deja
ciertamente también de tener relevancia, ya que el propio legislador nacional
adoptó una interpretación amplia del círculo de beneficiarios del subsidio, al
concederlo “a todos los menores que tengan un vínculo de filiación con los
trabajadores transfronterizos, sin que deba probarse la existencia de un hogar
común o el hecho de que tales trabajadores tengan la carga principal del hijo”.
8. La legislación del Estado miembro debe ser pues, como
regla general, de aplicación a todas las y los trabajadores que presten sus
servicios en el mismo, ya sean o no residentes, a efectos de garantizar la
igualdad de trato.
El TJUE trae a colación en este punto la sentencia de 16 de
junio de 2022 (asunto C-328/20), objeto de mi atención en la entrada “UE.
Prestaciones familiares. Discriminación en caso de ajuste según el nivel de
precios del Estado de residencia de los hijos” en la que expuse que “Tras concluir que estamos en presencia de una
discriminación indirecta, por cuanto la normativa del mecanismo de ajuste
afecta mayoritariamente a los trabajadores migrantes, y que solo podría estar
justificada si hubiera una razón objetiva para ello, repasa su jurisprudencia
sobre el obligado carácter adecuado de la normativa para su justificación, o lo
que es lo mismo, “debe garantizar la consecución de un objetivo legítimo y no
debe ir más allá de lo necesario para alcanzarlo”. Y tales requisitos no se dan
en el presente caso, pues el TJUE manifiesta, tras subrayar una vez más
(apartado 109) que los trabajadores migrantes contribuyen a la financiación de
las políticas sociales del Estado miembro de acogida con las cotizaciones
fiscales y sociales que pagan en dicho Estado en virtud de la actividad laboral
que ejercen en él. En consecuencia, deben poder beneficiarse de esas políticas
en las mismas condiciones que los trabajadores nacionales”.
Esta tesis de la aportación de los trabajadores migrantes es aplicada por supuesto también a los
trabajadores transfronterizos, por lo que ya se avanza por el TJUE la tesis de
ser la normativa nacional contraria a la comunitaria, en el apartado , cuando
afirma, a partir de los datos disponibles, que “En el caso de autos, en virtud
de la legislación nacional aplicable, los trabajadores no residentes no se
benefician en las mismas condiciones que los trabajadores residentes del
subsidio familiar controvertido en el litigio principal por lo que respecta a
los menores acogidos en el hogar de dichos trabajadores, en la medida en que, a
diferencia de un trabajador residente, un trabajador transfronterizo no percibe
este subsidio por un menor que se encuentra acogido en su hogar y cuya custodia
tiene atribuida”. Existe una diferencia de trato en estricta aplicación de los
preceptos antes referenciados del Código de Seguridad Social luxemburgués y es
claro, así lo subraya el TJUE, que irá en perjuicio, principalmente, de los
nacionales de otros Estados, “en la medida en que los no residentes son
mayoritariamente no nacionales”, por lo que tal diferencia “constituye una
discriminación indirecta por razón de la nacionalidad”, sin que afecte a tal conclusión que la resolución de acogida judicial
haya sido dictada por un órgano jurisdiccional distinto del Estado en el que presta
servicios el trabajador, en virtud de la obligación establecida en la normativa
reglamentaria citada con anterioridad de aplicar las resoluciones judiciales
dictadas en otro Estado miembro, es decir (apartado 37) a “atribuirle el mismo
valor jurídico que a una resolución nacional equivalente”.
9. ¿Es posible una diferencia de trato? Sí, recuerda el
TJUE, siempre y cuando la “discriminación indirecta” sea “adecuada para
garantizar la consecución de un objetivo legítimo y no debe ir más allá de lo
necesario para alcanzarlo”, trayendo en apoyo de este planteamiento nuevamente
la sentencia de 2 de abril de 2020 (asunto C-802/18), algo que no ocurre en el
presente litigio por cuanto que el órgano jurisdiccional remitente “no ha
mencionado ningún objetivo legitima que pueda justificar(la)”.
10. Por último, el TJUE se pronuncia sobre si la
manutención del menor tiene alguna importancia a los efectos de la resolución del
litigio, respondiendo que sería así si tal requisito fuera común para todos los
trabajadores, tanto residentes como no residentes, ya que de lo contrario “se
vulneraría la igualdad de trato de los trabajadores transfronterizos”.
Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que
El art. 45 TFUE y el
art.7.2 del Reglamento (UE) n.º 492/2011, deben interpretarse en el sentido de
que
“se oponen a la legislación de un Estado miembro en virtud
de la cual un trabajador no residente no puede percibir una prestación familiar
vinculada al ejercicio, por su parte, de una actividad por cuenta ajena en
dicho Estado miembro por un menor acogido en su hogar en virtud de una
resolución judicial y cuya custodia tiene atribuida, mientras que un menor que
haya sido objeto de un acogimiento judicial y que resida en ese Estado miembro
tiene derecho a percibir dicha prestación, que se abona a la persona física o
jurídica encargada de la custodia de ese menor. La circunstancia de que el
trabajador no residente se haga cargo de la manutención del menor acogido solo
puede tenerse en cuenta en el marco de la concesión de una prestación familiar
a ese trabajador por un menor acogido en su hogar si la legislación nacional
aplicable establece tal requisito para la concesión de dicha prestación a un
trabajador residente que tenga atribuida la custodia de un menor acogido en su
hogar”.
Buena lectura.
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