1. El miércoles 15
de mayo, el diario jurídico electrónico Confilegal publicaba un artículo de su redactora Isabel Valdés titulado
“La Justicia declara improcedente, y no nulo, el despido de un trabajador
transexual iraní tras ser operado”, acompañado del muy breve subtítulo “Es
refugiado en España por su condición de género”.
En dicho artículo se
sintetiza el contenido más destacado de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Castilla y León el 22 de marzo de 2024, de la que fue
ponente el magistrado Manuel María Benito.
La Sala autonómica
desestimó el recurso interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de
Valladolid el 30 de marzo de 2023, a cuyo frente se encuentra la magistrada
María del Pilar Morata, que estimó parcialmente la demanda interpuesta el 29 de
noviembre de 2022, en procedimiento por despido y declaró su improcedencia, desestimando
la pretensión principal de nulidad que estaba basada en la alegación de haber
sufrido discriminación, tanto por haberse producido el despido cuando se
encontraba de baja por enfermedad, como “por atentar al contra el derecho
fundamental a la identidad de género y sexual” (véase fundamento de derecho segundo
de la sentencia de instancia).
2. Fue justamente
esta segunda alegación la que llamó mi atención, ya que son muy escasos los
casos que llegan ante los juzgados y tribunales laborales en los que se plantee
tal modalidad de discriminación, que jurídicamente ha recibido mas cualificada
protección desde la entrada en vigor de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral
para la igualdad de trato y no discriminación (art. 2.1), que hay que poner en
relación con la Ley 4/2023 de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva
de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI,
en donde encontramos , en el art. 3, estas definiciones: “i) Identidad sexual:
Vivencia interna e individual del sexo tal y como cada persona la siente y
autodefine, pudiendo o no corresponder con el sexo asignado al nacer. j)
Expresión de género: Manifestación que cada persona hace de su identidad
sexual. k) Persona trans: Persona cuya identidad sexual no se corresponde con
el sexo asignado al nacer.
Sobre la Ley 15/2022 remito a la entrada “Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Una historia que empezó en 2011 y acabó (bien) en 2022. Notas a la Ley 15/2022 de 12 de julio, con especial atención al contenido laboral” . Sobre la Ley 4/2023 remito a la entrada “La normativa laboral y de protección social en el Proyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Texto comparado del Proyecto original y del aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 22 de diciembre de 2022”
De especial interés es el artículo de la profesora Yolanda Cano “Igualdad y no discriminación por orientación sexual e identidad de género”, publicado en la tercera edición de la obra colectiva “Derecho Social de la Unión Europea. Su aplicación por el Tribunal de Justicia” , publicado en la colección de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del BOE en abril de 2023, con un exhaustivo análisis de la normativa y jurisprudencia comunitaria, y una muy detallada bibliografía.
3. Es importante, y
lo subrayo porque creo que debería ser siempre así, que la redactora del
artículo cita la fuente original de publicación de la información sobre la
sentencia, es decir de dónde ha obtenido esta, difundida en la red social
twitter por la abogada Estela Martín el 13 de mayo, en un hilo en el que explica
sus ejes más relevantes, siendo el primero el siguiente: “Despido de transexual durante una baja por IT. Se descarta
nulidad (STSJCyL 22.03.24). Trabajador iraní con estatuto de refugiado por su
condición de género como hombre transexual. Se somete a una intervención
(cirugía) y es despedido. Se descarta nulidad (improcedente, no nulo)”.
4. Acudí entonces
a CENDOJ, donde efectivamente ya se encuentra disponible la citada sentencia
del TSJ, y también afortunadamente en cuanto que permite tener una visión
completa del conflicto, la dictada por el JS, ambas sin más mención en el
resumen que “despido disciplinario” y “despido”.
Paso a
continuación, y ya tras haber leído las dos resoluciones judiciales, a destacar
aquellos contenidos que guardan relación con la problemática suscitada por la
alegada discriminación por “identidad de género o sexual”. Jurídicamente
hablando, parece difícil que se haya dado otro litigio que pueda ser útil para
presentar recurso de casación para la unificación de doctrina (desconozco
cuando redacto este texto si se ha presentado), y dejo apuntada la hipótesis de
no ser descartable la presentación de un recurso de inconstitucionalidad que se
base tanto en la jurisprudencia del TC como del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, aun cuando los hechos probados dificultan tal posibilidad.
Sobre la primera, con
apoyo en la sentencia 67/2022 de 2 de junio, de la que fue ponente la
magistrada María Luisa Balaguer. Remito a la entrada “Notas a dos sentencias
(TC y TSJ de Madrid) que abordan la protección de derechos constitucionales en
el ámbito laboral y que deben merecer especial atención. Sobre la identidad de
género, y la libertad de expresión frente al derecho al honor” ,
Sobre la segunda, remito a la muy reciente entrada “La importancia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboral y de protección social (IX). Despido discriminatorio por razón de orientación sexual. Notas a la sentencia de 7 de mayo de 2024 (caso de A.K. v. Rusia)”
5. En los hechos probados de la sentencia de instancia tenemos conocimiento de la contratación del “demandante Don Edmundo” desde el 27 de julio de 2022, con contrato indefinido y categoría profesional de ayudante de cocina. Nacional de Irán, con permiso de residencia en España, “estatuto refugiado por su condición de género (do. 3 del ramo de prueba de la parte demandante)”. Reproduzco a continuación los hechos cuarto a undécimo:
“CUARTO.- En fecha
7 de septiembre el empresario reprochó vía WhatsApp al trabajador que está
llegando tarde casi todos los días y que se ha ido sin hacer los postres.
QUINTO.- En fecha
13/9/2022 el trabajador fue hospitalizado a las 08:41 horas siendo la causa
"ingreso programado" en el Hospital Clínico Universitario de
Valladolid (doc. 4 del ramo de prueba de la parte demandante).En informe de
protocolo quirúrgico de fecha 13/9/2022 consta, como diagnóstico prequirúrgico:
disforia de género, siendo el procedimiento mastectomía bilateral subcutánea,
recibiendo el alta hospitalaria el 15/9/2022.
SEXTO.- El día
13/9/2023, el compañero de piso del trabajador llamó por teléfono al empresario
y le dijo que ese día el actor no iría porque tenía una intervención en el
pecho. A las 00:18 horas de día 14/9/2022 ese mismo compañero remitió un
WhatsApp al empresario del siguiente tenor literal:
"Hola Mateo,
soy Nemesio , el compañero de piso de Iliya, que hemos hablado esta mañana.
Perdona por escribirte a estas horas pero soy hostelero y no he podido
comunicarte antes que Leocadia hoy por la tarde le hicieron la cirugía y no se
ha podido contactar contigo porque no está en condiciones. He ido al hospital
hoy por la tarde y no logré hablar con él, pero sí con los médicos y lo que me
comentaron es como mínimo estará un mes de baja mañana seguramente te llame él
y te cuente bien, porque yo no sé más. Muchas gracias y un saludo".
SÉPTIMO.- En fecha
14/9/2022 el trabajador demandante dirigió comunicación vía WhatsApp al
empresario del siguiente tenor: "Hola ayer estaba muy malo yo no sé qué
tengo cirugía lamento informarles de mi operación y de repente me paso eso el
viernes me la va a dar el medio estoy de baja nuevamente pido disculpas".
OCTAVO.- El
14/9/2022, el empresario dio de baja al trabajador en Seguridad Social
(documento 4 del ramo de prueba de la parte demandada).
NOVENO.- En fecha
15/9/2022 se emitió parte de baja con fecha de inicio del 13/9/2022, siendo el
diagnóstico "mastectomía bilateral".
DÉCIMO.- El día
16/9/2022 el trabajador remitió vía WhatsApp la comunicación de la baja médica,
en la que no consta el diagnóstico. El empresario le preguntó por la misma vía
qué le había pasado, y el trabajador le contestó que "llevaba tiempo con
unos bultos en el pecho y en la última revisión me dijeron que me los tenían que
quitar para evitar un cáncer, porque había muchos, y me metieron a quirófano
para quitar todo, pero yo no sabía que me iban a hacer eso".
UNDÉCIMO.- El
20/9/2022 el trabajador remitió parte médico de confirmación vía WhatsApp. El
3/10/2022 el trabajador preguntó por dicha vía que necesitaba saber si la baja
se la pagaba la Mutua o el empresario. El día 4 de octubre el empresario le
contestó "Sólo déjame saber qué hacer, escríbeme cuando tengas
tiempo". El6 de octubre el empresario mandó un audio al trabajador, en el
que le comenta que le va a pagar hasta el día12 y luego el 13 le despide;
comentándole que le llegó el mensaje de que le habían despedido de la empresa.
El trabajador le
respondió que no le había llegado ninguna notificación, solicitando que le
diera por escrito su despido y la liquidación. El día10 el empresario le envió
un audio manifestándole que le iba a enviar todo perfecto, y que el lunes le
enviaría la documentación y el finiquito.
El día 11 de
octubre el trabajador le requirió nuevamente la aportación de documentos, para
gestionar los trámites con la Mutua, respondiéndole el empresario que mañana,
que lo tenía todo la gestoría.
Copia de las
comunicaciones vía WhatsApp obran en los respectivos de prueba documental de
ambas partes y se dan por reproducidas”.
En el hecho
probado decimosegundo se informa de la comunicación del despido disciplinario, vía
WhatsApp, fechado el escrito el 14 de septiembre y con efectos de ese mismo
día, al amparo del art. 54.2 d), 55, 5 y 20 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores, en relación con los arts. 42 y 43 c) del convenio colectivo
aplicable, el de hostelería de la provincia de Valladolid . En concreto, este era el motivo que justificada para la empresa adoptar su
decisión:
“Así, existe un
descontento en la dirección de la empresa que se ha ido acentuando en las
últimas semanas, incurriendo en lo establecido en el art. 42. 2 del Convenio
Colectivo de aplicación, que establece como falta muy grave el "fraude,
deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el
trato con las otras personas trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio
de la empresa en relación de trabajo con ésta”.
Finalmente,
conocemos en el hecho probado decimotercero que la parte trabajadora, identificada
siempre en la sentencia como “trabajador”, estaba en seguimiento por
Psiquiatría, “siendo el juicio clínico reacción de adaptación mixta
ansioso-depresiva (informe de 4/5/2021 del Hospital Universitario Infanta Leonor,
de Madrid, doc. 5 del ramo de prueba de la parte actora)”.
6. Al entrar en la
resolución del litigio la juzgadora recuerda cuáles eran las pretensiones,
principal y subsidiaria, de la demanda, y la adicional de condena a la empresa
demandada al abono de una indemnización de 35.000 euros en concepto de daños y
perjuicios sufridos por la conducta empresarial, al tratarse al parecer de la
parte demandante de una infracción muy grave (art. 8.12 de la Ley sobre infracciones
y sanciones en el orden social), poniéndola en relación con la regulación de la
cuantía de las sanciones, fijada en el art. 40.1 c).
La oposición
empresarial a la demanda se basó primeramente en una excepción procesal formal,
la caducidad de la acción ejercitada, y en cuanto al fondo en el desconocimiento
de la situación personal del “trabajador”, “ya que nunca le fue comunicada dicha
circunstancia” (identidad de género, transexual) y que la causa de despido fue
la negligencia en el trabajo. La Fiscalía, es importante destacarlo, se manifestó
contraria a la alegación de discriminación y consiguiente vulneración de un
derecho fundamental, ya que no había quedado acreditado que la parte empresarial
tuviera conocimiento del motivo de la baja”.
La sentencia
rechaza primeramente la excepción procesal. La comunicación de la decisión
empresarial fue remitida el 13 de octubre, aún cuando con fecha de 14 de
septiembre. Analiza detalladamente la juzgadora la figura del despido tácito,
enfatizando con buen criterio a mi parecer que, para poder apreciar la fecha en
que se produjo, es necesario que se demuestre “de forma inequívoca la decisión
empresarial de extinguir la relación laboral, lo que la doctrina ha venido denominando
actos concluyentes con un sentido extintivo inequívoco”. De los hechos probados
queda acreditado que no fue hasta la fecha del 13 de octubre cuando la parte
trabajadora tuvo constancia del despido, por lo que no cabe apreciar la caducidad
de la acción, constando, además, añade la juzgadora (véase fundamento de
derecho tercero) que aquella “estaba en situación de baja médica, y que la
inseguridad generada en cuanto a su situación no puede perjudicarle a efectos
de la acción por despido, considerando el carácter restrictivo de la figura”.
7. Desestimada la
excepción procesal, se entra en la resolución de la cuestión sustantiva o de
fondo planteada, dando respuesta en primer lugar a la pretensión formulada de
nulidad, de cuya fundamentación conocemos más detalles en el fundamento de
derecho cuarto, alegando la parte trabajadora “discriminación directa por razón
de sexo”, ya que “... tanto la enfermedad como el tratamiento postoperatorio,
tras una cirugía de reasignación de sexo, tuvo incidencia en la causa de su
despido”, e invocando en apoyo de su tesis la Ley 15/2022.
Para desestimar la
pretensión principal de la demanda, la juzgadora recuerda la normativa
aplicable, con cita del art. 55 de la LET en relación con el art. 14 de la
Constitución, y los arts. 108.2 y 179.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, es decir la obligación de aportar indicios suficientes de
discriminación por la parte demandante para poder trasladar la carga de la
prueba a la parte demandada, recordando, con abundante cita de la
jurisprudencia constitucional, que “para que opere este desplazamiento al
demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria
la conducta empresarial, sino que ha de acreditarla existencia de indicios que
generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato
-prueba indiciaria-“.
Tras resumir las
alegaciones de la parte demandante sobre el conocimiento que tenía la demandada
de la “condición de género del trabajador” antes de producirse el despido, y la
negativa de esta al respecto, la sentencia, partiendo de los hechos probados,
llega a una conclusión desestimatoria, siendo la argumentación la siguiente:
“Valorando la
prueba practicada, el trabajador demandante ha manifestado en el interrogatorio
practicado que, en efecto, a los veinte o veinticinco días de empezar a
trabajar le comunicó su condición, y que también era conocida por su compañero
de la cocina, no recordando cuándo se lo había dicho. Frente a dicha manifestación,
y versión ofrecida en la demanda, consta, sin embargo, que el compañero de
cocina, Luis Ángel, ha manifestado que nunca le manifestó nada al respecto, y
que era un hecho desconocido en la empresa. El propio compañero de piso del
trabajador que ha depuesto como testigo, ha manifestado que avisó al empresario
de que iban a operar al demandante, manifestando expresamente que no le dijo la
causa real de la operación, al tratarse de un tema personal del trabajador. Y
de hecho, en las comunicaciones vías WhatsApp remitidas por el demandante le
indica al empresario que ha tenido que ser intervenido para evitar un cáncer, según
él sorpresivamente, contradiciendo frontalmente la versión ofrecida en la
demanda, ya que se desprende que el empresario no tenía conocimiento en ningún
modo de la existencia de una intervención programada ni de su causa, antes del
despido, ya que, ni le fue comunicado previamente, ni el parte de baja remitido
a la empresa contiene el diagnóstico. Por tanto, y de conformidad con lo
informado por el Ministerio Fiscal, no existe acreditación del conocimiento del
empresario de la circunstancia personal del trabajador antes del despido, lo
que conlleva a la desestimación de la pretensión de nulidad del despido por el
motivo alegado” (la negrita es mía) .
8. También será
desestimada la alegación de haberse producido discriminación por haber sido
despedido durante la baja por enfermedad, sosteniendo que la Ley 15/2022 “no
añade al concepto de enfermedad ninguna condición extra, habiendo quedado
superada la doctrina Daoudi” (sobre la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de
2027 remito a la entrada “Nuevamente sobre posible discriminación por
discapacidad. Accidente laboral e incapacidad temporal “de duración incierta”.
Notas a la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395/15)”.
El rechazo de esta
tesis, tras un amplio repaso de la jurisprudencia del TJUE y de la Sala Social
del Tribunal Supremo sobre la discriminación por razón de discapacidad y cuándo
una “enfermedad duradera” puede quedar incluida, deriva de la inexistencia de
cualquier indicio que pudiera acreditar que la decisión empresarial fue
adoptada por razón de la enfermedad del “trabajador” que pudiera ser equiparable
a la discapacidad, “... desconociendo el diagnóstico y la posibilidad de que la
empresa dispusiera de datos, en el momento del cese, para deducir la posible
persistencia en el tiempo de la dolencia, y menos aún el carácter incapacitante
definitivo de la misma. No se aporta, pues, por la parte actora, indicio alguno
acerca de una situación duradera de futuro que permita identificar la
enfermedad del trabajador con la noción de "discapacidad", lo que
permite descartara priori cualquier ánimo o intención discriminatoria que por
tal causa pudiera imputársele”.
9. Sí se estima la
pretensión subsidiaria de improcedencia del despido, ya que se produjo la baja
en la Seguridad Social el 14 de septiembre y la parte trabajadora no tuvo
conocimiento formal del despido hasta el 13 de octubre, no cumpliendo el escrito
los requisitos requeridos por la normativa de aplicación, al resultar la motivación
expuesta del pretendido incumplimiento contractual “absolutamente genérica e
imprecisa”, coincidiendo por mi parte en este punto plenamente con la tesis expuesta.
En definitiva, se estimó parcialmente la demanda interpuesta por “DON Edmundo”.
10. Contra la
sentencia de instancia interpuso recurso de suplicación la parte trabajadora,
con la particularidad de que en los antecedentes de hecho recogidos en la
resolución judicial se pasa de tratar a la parte demandante como “DON Edmundo”
a “D. Celestina”.
“PRIMERO.- Con
fecha 29/11/2022 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Valladolid
demanda formulada por D. Celestina , en la que solicitaba se dictase
sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la
demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando referida
demanda.
SEGUNDO.- En
referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:
" PRIMERO.-
El demandante, DON Celestina... “ (la negrita es mía) .
El primer motivo
del recurso se sustenta en el apartado b) del art. 193 de la LRJS, es decir
solicitando modificación de hechos probados, destacando por mi parte que la
aceptación de la modificación solicitada hubiera tenido sin duda indudable
efecto sobre la modificación del fallo de la sentencia de instancia.
La pretensión de
la parte recurrente era la modificación del hecho probado tercero
|
Sentencia |
Modificación
propuesta |
|
TERCERO.-
El trabajador demandante, de nacionalidad iraní, tiene permiso de residencia
en España, estatuto refugiado por su condición de género (doc. 3 del ramo de
prueba de la parte demandante). |
"El
trabajador demandante, de nacionalidad iraní, tiene permiso de residencia en
España, estatuto de refugiado por su condición de genero como hombre
transexual. En la parte posterior de su permiso de residencia aparecen las
siglas M/F correspondientes a Mujer/Femenino- sexo/genero (doc 3 del ramo de
prueba de la parte demandante"). |
La desestimación de la pretensión se basa en
el carácter “prácticamente ilegible del reverso del documento” (“totalmente
negro e ilegible”, se insiste con posterioridad), y de forma añadida, a mi parecer,
en lo ya expuesto en los hechos probados sobre la discordancia entre las tesis
de la parte demandante y las pruebas practicadas en el acto de juicio. Esta es
la argumentación del TSJ:
“con ser
prácticamente ilegible el reverso de tal documento, del mismo no se deduce el
género y sexo del actor a no ser a través de conjeturas - figuran las siglas
M/F, no que correspondan a mujer/femenino-, ni consta siquiera, como aduce
para fundamentar su influencia en el fallo, lo aportara al empresario antes de
contratarle (el 27.7.2022) y que éste conociera ya entonces su condición de
transexual - al fol. 19 de su ramo de prueba (acontecimiento 59) consta que lo
que remitió por wassap el 26.7.2022 fue el anverso del permiso de residencia y
un reverso totalmente negro e ilegible, siendo además que en su demanda
(hecho segundo) e interrogatorio (FD 4º), de manera contradictoria con lo que
sostiene ahora, alegaba que a la fechade la contratación en empleador
desconocía la condición de género del trabajador y que la conoció a los 20 o 25
días de empezar a trabajar-“ (la negrita es mía).
Qué hubiera
ocurrido si el documento hubiera sido “legible” es algo que no podemos saber
con exactitud, y más cuando quedó probado que no existía el conocimiento por
parte empresarial de la “condición de género” de “D. Celestina” cuando formalizó
el contrato, aún cuando sí cabe afirmar que la hipótesis de una discriminación
por razón de la orientación sexual, identidad de género o transexualidad de
aquella sí hubiera tenido mucha mayor carta de fundamentación a efectos de
declaración de la nulidad de la decisión empresarial.
11. Desestimada la
modificación de hechos probados, la parte recurrente denuncia la infracción de
normativa y jurisprudencia aplicable (apartado c del art. 193 LRJS), en
concreto (véase fundamento de derecho segundo) “...art 14 de la Constitución
Española; art 4 c), 17 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores; art. 96, 108,
113, 181.2 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; art. 2, 6, 9,
27 y 30 de la Ley 15/2022,de 12 de julio integral para la igualdad de trato y
la no discriminación; y de la interpretación jurisprudencial que ha desplegado
el Tribunal Constitucional en relación con la prueba indiciaria en materia
laboral ( STC nº.90/1997, STC nº. 66/2002 y STC nº. 104/2014)”.
Tras criticar la
Sala que la parte recurrente haga un resumen de los hechos probados “desde una
postura claramente parcial, incluyendo algunos que aquella no recoge y
reseñando otros de manera sesgada e incluso contraria a lo que en los mismos se
refleja”, y manifestar que partirá de los que aparecen recogidos en la
sentencia de instancia, llegará a una conclusión desestimatoria de la tesis de haberse
producido la denunciada infracción normativa y jurisprudencial, ya que a su
parecer no había indicio alguna de la motivación “oculta” del despido por “el
genero o condición sexual del actor”. Para la Sala
“.... ninguna
evidencia hay de que el empleador lo conociera antes de contratarle, antes
bien, como se dijo, en su demanda e interrogatorio sostuvo lo contrario,
resultando contradictorio en todo caso que, de ser como dice conocedor de su
condición transexual, le hubiera contratado con carácter indefinido y a tiempo
completo y le despidiera luego sin más por su condición de tal, ni que la hubiera
conocido siquiera a posteriori, tampoco otros trabajadores que testificaron
desconocerla (FD 4º), nique le comunicara nada, antes ni después, sobre la
intervención que tenía "programada" el 13.9.2022, su causa(disforia
de genero), ni la cirugía (mastectomía bilateral) a que se sometió, limitándose
su compañero de piso a comunicar al empresario, primero telefónicamente y luego
por wassap, que ese día el actor no iría a trabajar al haber tenido una cirugía
en el pecho, y el propio actor al día siguiente, también por wassap " ayer
estaba muy malo yo no sé qué tengo cirugía, lamento informarles de mi operación
y de repente me paso eso el viernes ...", y dos días después "tenía
unos bultos en el pecho y en la última revisión me dijeron que me los tenían
que quitar para evitar un cáncer, porque había muchos, y me metieron a
quirófano para quitar todo, pero yo no sabía que me iban a hacer eso", sin
que en fin en el parte de baja médico emitido el 15.9.2022, con fecha de inicio
del 13 anterior, y remitido el día siguiente a la empresa, que había cursado la
baja de aquel en Seguridad Social el 14.9.2022, constara el diagnóstico de la
misma”.
Igualmente, es
rechazada la tesis de discriminación por razón de haberse producido estando de
baja la parte trabajadora por enfermedad, tras repasar muy ampliamente la
normativa (Ley 15/2022) y la jurisprudencia aplicable. Tras una previa manifestación
de no constituir la transexualidad “ninguna enfermedad”, y recordar los hechos
probados, concluye que
“... el
empresario no dispuso de datos en ningún momento acerca del estado de salud
real del actor y de la incidencia que pudiera tener en su trabajo, ni cabe
vincular, siquiera indiciariamente, el despido con una baja por IT que ni
siquiera había sido emitida a la fecha del cese y cuya causa y alcance
desconocía, siendo así que, no obstante su inmediatez temporal con la
intervención a que se sometió el actor, la baja que del mismo curso al día
siguiente en Seguridad Social, que presupone un despido tácito en tanto
reveladora de la extinción de la relación laboral a instancia del empresario y
por su decisión, más que con el estado de salud de aquel, cuya realidad en
ningún momento conoció, pudiera relacionarse con la previa actuación de tal
trabajador, que llevaba prestando servicios para a empresa desde el 27.7.2022
(escaso mes y medio) y al que solo una semana antes el empresario había llamado
la atención y reprochado estar llegando tarde casi todos los días e irse sin
hacer los postres, y al que tampoco dio aviso previo de que iba a faltar al
trabajo el día 13 por una la intervención que tenía programada desde tiempo
antes...” (la negrita es mía) .
En definitiva, la
Sala concluye, antes del fallo desestimatorio del recurso, que este fracasa
porque el relato de instancia, que ha permanecido inalterado, “no ofrece indicios
consistentes que avalen el conocimiento de la situación o estado del actor como
eventual soporte de la decisión extintiva”.
Buena lectura.
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