Reflexiones sobre el edadismo. La no discriminación por razón de edad entre la protección jurídica y la realidad social.

 

1. El Diario Oficial de la Unión Europea publicaba el lunes 25 de septiembre una petición dedecisión prejudicial presentada por el Verwaltungsgericht Karlsruhe (Tribunal administrativo de Karlsrhhe)    , en la que se formulan cuatro cuestiones prejudiciales directamente relacionadas con la discriminación por razón de edad, que, como es bien sabido, puede suponer una discriminación prohibida por la normativa comunitaria y salvo que tenga la medida adoptada una justificación objetiva y razonable. Las cuatro cuestiones, de las que la segunda y tercera me parecen de especial interés, son las siguientes:

“1. ¿Constituye una discriminación directa por motivos edad en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78/CE (2) el hecho de que el artículo 48, apartado 2, de la Deutsches Richtergesetz (Ley Alemana sobre el Estatuto de la Judicatura) prohíba a los jueces federales aplazar su jubilación, a pesar de que sí les está permitido a los funcionarios federales y (por ejemplo) a los jueces al servicio del estado federado de Baden Württemberg?

2. En relación con el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2000/78, ¿comprenden los elementos propios del contexto general de la medida en cuestión también los aspectos que no fueran objeto de mención en los trabajos preparatorios ni en todo el procedimiento legislativo parlamentario, y que solamente hayan sido alegados en el procedimiento judicial?

3. ¿Cómo deben interpretarse los conceptos «objetivo» y «razonable» que utiliza el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2000/78, y a qué se refieren? ¿Exige el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva un doble examen del carácter razonable?

4. ¿Debe interpretarse el artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2000/78 en el sentido de que, desde el punto de vista de la coherencia, se opone a una normativa nacional que prohíbe a los jueces federales aplazar su edad de jubilación a pesar de que sí les está permitido a los funcionarios federales y (por ejemplo) a los jueces al servicio del estado federado de Baden Württemberg?”

2. El conocimiento de esta nueva petición de decisión prejudicial en la que se aborda la posible discriminación por razón de edad me ha animado a releer y revisar algunos  comentarios que he realizado en este blog de diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre dicha temática, sin dejar de lado tampoco aquellas en las que he analizado la jurisprudencia española (Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo) y la doctrina judicial (Tribunales Superiores de Justicia). Más aún cuando un jurista del prestigio del profesor Jaime CabezaPereiro  , presentará una ponencia que abordará justamente la discriminación por razón de edad el próximo viernes 29 de septiembre, durante la celebración de las XXXIII JornadasCatalanas de Derecho Social   que organiza anualmente la Asociación Catalana de Iuslaboralista y de las que soy asiduo asistente (y en alguna ocasión ponente).

Si bien, he de reconocer que no es sólo el contenido jurídico el que motiva mi atención, sino también el acercamiento a la realidad social de las personas “mayores” (de la problemática de las personas “jóvenes” me he ocupado recientemente en el artículo “Empleo y jóvenes”, publicado en el número monográfico extraordinario de la Revista Justicia y Trabajo  sobre la Ley 3/2023 de 28 de febrero, de Empleo), supongo que por razón de mi edad y también por el mayor interés, lo reconozco, con que leo las noticias sobre la población “mayor” con ocasión del cambio de estatus laboral (una manera elegante de decir que paso de profesor en activo a jubilado).

En este acercamiento social me ha gustado en especial leer un breve, a la par que excelente, artículo de la profesora Carmen Grau Pineda  , titulado “Edadismo: otra forma de discriminación laboral”  , en el que recoge consideraciones al respecto de la Organización Mundial de la Salud y de la Organización Internacional del Trabajo y del Consejo de la UE, así como también jurisprudencia y doctrina judicial española, concluyendo con pareceres propios, tanto sociales como jurídicos, de los que ahora me quedo con su tesis, que comparto, de la necesidad de impulsar un cambio “a  partir del cual la diversidad generacional pueda considerarse un valor diferencial entre personas trabajadoras” (y me permito añadir también entre quienes tienen una actividad laboral y quienes, por diferentes motivos, están fuera del mercado de trabajo).

3. No faltan publicaciones sobre el edadismo y los derechos de las personas “mayores” (donde se pongan el listón de la edad para el tránsito a ese grupo puede variar, si bien suele coincidir con la edad de jubilación), y una de ellas de indudable interés, tanto por su claridad como por su concisión y precisión, es la que se incluye en la wikigualdad  , página web impulsada por la Comisión de Igualdad de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

En el apartado dedicado a “Discriminación por razón de edad. Derechos de las personas mayores.Edadismo”  , además de una excelente explicación jurídica, encontramos bibliografía (artículos del profesor Fernando Fita   , una obra colectiva coordinada por el profesor Ferran Camas   sobre la edad en relación con el empleo, la seguridad social y la inmigración , un artículo del magistrado Carlos Hugo Preciado https://www.boe.es/biblioteca_juridica/abrir_pdf.php?id=PUB-DT-2023-284 sobre la discriminación por razón de edad en la normativa y jurisprudencia comunitaria    , y un artículo del profesor Pérez Amorós yel autor de este blog sobre las garantías de empleo de las personas de edad  ) ,  varias sentencias del TJUE y del TC, y documentos de interés como son diversas estrategias, europeas y española, de empleo dirigidas a ese colectivo (de “más edad”, o “55 años y más”, por ejemplo). Permítanme incluir también en esta relación bibliográfica el número monográfico 112/2017 de Documentación Laboral (Revista de la AEDTSS), que recoge los resultados de un proyecto de investigación llevado a cabo por miembros de la Unidad Docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB dedicado a “El impacto de la normativa en el empleo de las personasde edad. Evaluación y propuestas de mejora”   y en el que tuve la oportunidad de participar con el artículo “Reflexiones generales sobre el trabajo autónomo como posible, y limitada, vía de acceso al mercado laboral para los trabajadores de edad”.

4. Justamente la Estrategia de Empleo dirigida a personas de 55 años y más, aprobada por el gobierno socialista en la ultima fase de su mandato (noviembre de 2011) fue objeto de mi atención en “Las Estrategias de Empleo (general y paratrabajadores de edad avanzada). Los documentos que el gobierno socialista dejaa su sucesor” 

También, mi acercamiento a la temática ahora objeto de atención, y con combinación de contenido jurídico y social, se llevó a cabo en la ponencia “El derecho a laigualdad de trato y no discriminación por razón de edad. La protección de laspersonas de edad avanzada” , presentada el 6 de septiembre de 2016 en un curso organizado por la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo y el Observatorio Vasco sobre acoso y discriminación, que más adelante, y en versión reducida, sería publicada en la obra que recogió todas las ponencias del curso, “El envejecimiento de la población trabajadora.Balance crítico de la situación y propuestas de mejora” (2018)  , en la que analizo con detalle la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional núm. 66/2015, el 13 de abril, exponiendo que “la Sala repasa su doctrina sobre el principio de igualdad y no discriminación, con reproducción de fragmentos de varias de sus sentencias y con recordatorio de la obligación de someter el control de una medida que se puedan plantear como presuntamente discriminatoria por razón de edad “a un canon de constitucionalidad más estricto” y apoyando también su argumentación, bienvenida sea la referencia, en el art. 21.1 de la CDFUE y la consiguiente jurisprudencia del TJUE a la que me he referido con anterioridad, concluyendo, antes de abordar la solución del caso concreto enjuiciado, que la edad, “como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación, sólo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad”.

Otra sentencia del TC a la que merece prestarse especial atención es la núm. 3/2018 de 22 de enero   (síntesis analítica: “Vulneración del derecho a no padecer discriminación por razón de edad y discapacidad: resoluciones administrativas y judiciales que, al examinar una solicitud de ayuda para situación de dependencia, aplican indebidamente una regla de exclusión por edad”), analizada en “La protección contra discriminación múltiple (edad ydiscapacidad)”  , de la que reproduzco un breve fragmento:

“Realizada esa exhaustiva disección del marco constitucional y de la normativa internacional y europea, así como también cómo es protegida toda persona para evitar sufrir discriminación por razón de edad y de discapacidad, ha llegado el momento de trasladarla al caso concreto enjuiciado, para concluir con la vulneración del art. 14 CE, más exactamente “del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de edad y discapacidad”.

Para llegar a tal conclusión, la Sala enfatiza que la decisión de la Administración se adoptó con una interpretación literalista del art. 3 de la Orden 1363/1997, de tal manera que la superación de la edad fijada en dicho precepto (60 años) excluía al solicitante del acceso al centro residencial solicitado. Al actuar de esta manera, la Administración no tuvo en consideración si la persona necesitaba o no tratamiento especializado, sino que simplemente consideró que una determinada edad llevaba a que no fuera necesario realizar tal consideración y análisis, y tampoco se valoró el impacto que la incorporación de esta persona, con un cuadro de discapacidad psíquica severa crónica, provocaría en el resto de personas residentes en el centro de mayores. Al actuar de esta forma, la Administración aplicó literalmente el citado precepto, “sin excepciones ni modulación alguna”.  

En una entrevista que me realizó El Correo   , con ocasión de la  participación en el curso, puse de manifiesto, y lo sigo defendiendo, al responder a una pregunta de si el cambio tecnológico era una dificultad añadida para los empleados de más edad?, que “Eso es una presunción o un estereotipo. Tal vez las personas de cierta edad no puedan adaptarse a la tecnología con la misma capacidad que los jóvenes, pero tienen unas posibilidades dignas de valorar y muy útiles para el trabajo. Edad no es sinónimo de inadaptación laboral. A lo largo de mi vida docente he visto personas de todas las edades y puedo afirmar que hay mayores que se forman permanentemente, mientras que otros más jóvenes se lo toman con mucha menor intensidad, por decirlo de forma educada”.

4. Y mi acercamiento a la realidad social de las personas mayores es debido también al hecho de ser este colectivo cada vez objeto de más atención en los medios de comunicación, en publicaciones en las que se recogen sus percepciones de la realidad, y en artículos doctrinales varios, con algunos titulares, después algo matizados en la información del artículo, que ciertamente mueven a preocupación, y sirva como ejemplo el siguiente: “Los suicidios y depresionesse disparan a partir de los 70 años: Se sienten abandonados por lasociedad”     , publicado el 26 de septiembre por la redactora de El Periódico Elisenda Colell.  

Obviamente, no tengo tiempo para leer todos ellos, ni muchísimo menos (dicho sea incidentalmente, sobre el tiempo de trabajo me permito recomendar el excelente artículo del profesor Francisco Trillo, publicado en el blog amigo del profesor Antonio Baylos, titulado “Reflexiones sobre la prolongación de la duración dela jornada laboral a partir del caso de Grecia” en el que subraya, a la que explica su razón de ser y formula propuestas para su abordaje crítico, que “se asiste a una ofensiva contra los derechos de las personas trabajadoras en Grecia, pero también un desafío para el derecho social de la Unión Europea, que resulta más alarmante si cabe a la vista de la evolución política de los diferentes Estados Miembros, en su relación con la normativa sobre tiempo de trabajo y la protección de la seguridad y salud en el trabajo”), si bien sí hay alguno que desearía resaltar.

Muy especialmente el “Glosario sobre edadismo” (2023) de la profesora de la Universidad de Barcelona Montse Celdrán Castro     , publicado en el marco del programa de personas mayores de la Fundación La Caixa  y que, tal como se explica en la presentación efectuada por esta entidad, “es el resultado de un riguroso proceso de recopilación y selección de palabras y expresiones edadistas facilitadas por los participantes en dinámicas llevadas a cabo en los centros de personas mayores de la Fundación ”la Caixa” en distintas ciudades de España, así como a través de la campaña en redes sociales No soy tu abuelo lanzada el 15 de junio de 2022, con motivo del Día Mundial de Toma de Conciencia de Abuso y Maltrato en la Vejez”, habiendo seleccionado las 45 más representativas, de tal manera que “Cada palabra o expresión ha permitido desarrollar una reflexión conceptual sobre el edadismo, con un enfoque positivo y propositivo que habla sobre la dignidad de la persona y la defensa de la palabra con un contenido ético, con el fin de plantear una reflexión clara y cercana sobre el edadismo”. Con toda sinceridad, he decir que no creía que hubiera tantos términos o expresiones referidas a las personas mayores y que utilizamos en nuestra vida cotidiana de manera muchas veces negativa, siendo el interés de la publicación demostrar cómo debe reflexionarse sobre su uso (y abuso) para tratar de dar un sentido positivo y que atienda a la realidad de las personas mayores.

También me ha parecido de indudable interés, por la combinación de análisis social con el más propiamente jurídico, la obra “Estudio de sobre la percepción de ladiscriminación por edad en el empleo” (2020)        (Autoría: IMOP Insights. Investigadores principales: Concha Gabriel y Diego Herranz), en cuya presentación se explica que “supone una importante aproximación a la edad como motivo de discriminación, profundizando en el análisis del discurso y las representaciones sociales de la misma hoy en día. Con objeto de conocer cómo es percibida la edad dentro del mercado de trabajo y comprender las vivencias que tienen los distintos grupos estudiados, se han realizado entrevistas y grupos de discusión con personas trabajadoras y con los agentes clave que actúan en este ámbito como son las organizaciones empresariales y sindicales. Esta información ha sido complementada con la aplicación de un cuestionario online”, siendo una de sus conclusiones que “No existe un discurso articulado sobre la discriminación por edad, sino la descripción de situaciones discriminatorias –independientes– que afectan a dos franjas de edad.  Dentro de la idea compartida de que los trabajadores y las trabajadoras más jóvenes y los/as mayores de 45 años son quienes más sufren discriminación por edad, la imagen que existe de las posibles situaciones de discriminación en el ámbito laboral por razón de edad, son muy diferentes según cuál sea el colectivo víctima de ella...”.

5. Desde la perspectiva económica, es recurrente el debate sobre el gasto en pensiones y qué supone para el mantenimiento del sistema público de Seguridad Social. No hay ningún discurso o profecía apocalíptica que haya tenido una mínima posibilidad de convertirse en realidad hasta este momento, y las medidas adoptadas por el gobierno de coalición van a mi parecer en la línea de reforzar justamente el sistema público, aun cuando no faltan las voces críticas desde algunos think thanks cercanos al mundo empresarial, y artículos periodísticos que, explicando después en su contenido los datos más recientes disponible, se titulan de tal manera que dejan caer, obviamente a mi parecer, una preocupación por el futuro de las pensiones, como es el caso de “Los ‘babyboomers’ llaman alas puertas de la jubilación: el número de pensiones de retiro ya crece más deun 2% anual” , de la redactora de El País/CincoDías Raquel Pascual.

Pues bien, si nos acercamos a esos datos, disponibles en la página web del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones   , y también en el  Boletín de Estadísticas Laborales y en el Anuario del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social  , conocemos, y debe ponerse en valor, el importante esfuerzo económico que se realiza, como parte relevante del Estado del Bienestar, en materia de gasto en pensiones contributivas, que supone actualmente el 11,7 % del PIB, y que el 73 % está dedicado a las pensiones de jubilación (8.792,8 millones de euros), que han percibido 6.380,9 millones de personas, siendo la pensión media de jubilación dicho mes de 1.375,7 euros. La nómina de clases pasivas ascendió, siempre según las mismas fuentes, a 1.474,1 millones de euros, siendo el número de pensiones en vigor de 696.194 personas.  

6. Como este blog es eminentemente jurídico, y ya he dicho al iniciar esta entrada que he revisado algunas sentencias analizadas con anterioridad, efectuó una muy breve síntesis, por el orden cronológico de publicación, de las mismas, que a buen seguro deberá ser ampliado y enriquecido por las aportaciones que efectuará el profesor Jaime Cabeza en su ponencia. Y, además, nunca olviden consultar el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, en concreto el apartado dedicado a “Edad y discriminación: una síntesis de la doctrina del TJUE” 

A) La sentencia del TJUE de 16 de junio de 2016 (asunto C-159/15) fue abordada en “Inexistenciade discriminación por razón de edad. Derecho a pensión de funcionarios. Nocomputo de períodos de aprendizaje y trabajo anteriores a los 18 años”   . El fallo de la sentencia fue el siguiente: “El artículo 2, apartado 1, el artículo 2, apartado 2, letra a), y el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que, a efectos de otorgar el derecho a pensión y de calcular el importe de la pensión de jubilación de un funcionario, impide tomar en consideración los períodos de aprendizaje y de trabajo cubiertos por éste antes de cumplir 18 años de edad, en la medida en que tal normativa pretende garantizar una determinación uniforme, en el contexto de un régimen de jubilación de los funcionarios, de la edad para poder beneficiarse de ese régimen y de la edad para optar a las prestaciones de jubilación que en él se concedan”.

B) Dos sentencias dictadas por TSJ, de Madrid 11 de diciembre de 2015, y de Asturias el 7 de junio de 2016, merecieron mi atención en “Nota breve a dos sentencias en lasque se debate sobre la hipotética discriminación por razón de edad, por tratar“de peor condición” en las condiciones de extinción según se tenga una edad uotra”  Se rechaza la existencia de discriminación en ambas, y sirva como referencia la primera, en la que el TSJ expone que “como bien dice la juez de instancia, el que los trabajadores de más de 55 años tengan concedidos unos beneficios no es constitutivo de un trato discriminatorio, sino que estaríamos en otro ámbito jurídico como es el trato de igualdad ante la ley, en tanto que es la norma la que impone el derecho de ese colectivo afectado por el despido colectivo a tener suscrito el convenio especial. Y en este punto, incluso, la selección de trabajadores en un despido colectivo, en función de su edad próxima a la jubilación, es declarado un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, que es lo que ha tratado de paliar el contenido otorgado al artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores, siendo esa edad de 55 la que se ha marcado por el legislador y no otra”.

C) ¿Puede fijarse una edad límite para el acceso a la policía? Esta es la cuestión que fue planteada al TJUE y que dio lugar a la sentencia de 15 de noviembre de 2016 (asunto C-258/15), analizada en “Menos de 35 años de edad como requisito determinante para acceder a la policía autonómica vasca. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de noviembre de 2016 (asunto C-258/15), que resuelve un caso concreto y no cierra el debate sobre la discriminación por edad en el acceso al empleo”.

En la introducción del artículo explicaba que “Una cuestión prejudicial muy clara y bien planteada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, unas conclusiones del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sr. Paolo Mengozzi, muy detalladas y con un análisis extenso del caso planteado, y una sentencia del TJUE dictada en Sala General que sigue en gran medida dichas conclusiones pero que se detiene en un punto que era justamente una de las dudas que el caso suscitaba al abogado general. Todo ello sienta las bases para que estemos delante de una importante sentencia del TJUE, y efectivamente lo es, aun cuando a mi parecer, y de ahí el título de la entrada, no cierra el debate sobre la posible discriminación por razón de edad en el acceso al empleo, en general, y sobre la posibilidad de participar en pruebas de acceso a la policía autonómica vasca, la Ertzaintza, en particular, siempre y cuando cambien, y ello puede ocurrir a medio – largo plazo, las circunstancias que se han dado en el caso concreto ahora analizado respecto a la pirámide de edades de las personas que la integran”.

El fallo de la sentencia fue el siguiente: “El artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en relación con el artículo 4, apartado 1, de ésta, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma como la controvertida en el litigio principal, que establece que los candidatos a puestos de agentes de un cuerpo de policía que ejercen todas las funciones operativas o ejecutivas que corresponden a dicho cuerpo no deben haber cumplido la edad de 35 años”.

D) ¿Discriminación por razón de edad o norma adoptada por razones de seguridad nacional? La cuestión es abordada en la sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2019 (Asunto C-396/18), analizada en “UE. Pilotos de aeronaves y extinción forzosa de larelación laboral al cumplir 60 años. ¿Discriminación por razón de edad oprotección de la seguridad nacional?” 

El interés de la resolución judicial radica en el análisis, una vez más, que efectúa el TJUE de una posible discriminación por razón de edad, al regular la normativa aplicable la jubilación forzosa de pilotos de aeronaves, con la particularidad relevante de que la prestación de servicios se efectuaba para una empresa de transporte aéreo que desarrolla “actividades confidenciales para los servicios secretos del Estado italianos en el ámbito de la protección de la seguridad nacional”.

El fallo de la sentencia fue el siguiente: “El artículo 2, apartado 5, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé la extinción automática de la relación laboral de los pilotos empleados por una sociedad que explota aeronaves en el marco de actividades relacionadas con la protección de la seguridad nacional de un Estado miembro al alcanzar la edad de 60 años, siempre que tal normativa sea necesaria para la seguridad pública en el sentido de dicha disposición, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé la extinción automática de la relación laboral de los pilotos empleados por una sociedad que explota aeronaves en el marco de actividades relacionadas con la protección de la seguridad nacional de un Estado miembro al alcanzar la edad de 60 años, siempre que tal normativa sea proporcionada en el sentido de dicha disposición, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

E) Los debate sobre la fijación de un límite de edad para ser presidente/a de una organización sindical (en Dinamarca) llegaron al TJUE, que dictó la sentencia de 2 de junio de 2022 (asunto C-587/20), objeto de mi atención en “Limitaciónde edad para acceder a la presidencia de una organización sindical. Inclusiónen la Directiva 2000/78/CE sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación”   .

Expuse que “El interés de la resolución judicial radica en la amplitud con la que tanto en las conclusiones como en la sentencia se aborda la interpretación del art. 3.1 a), por una parte, en lo relativo a la edad como una condición de acceso al empleo, y del art. 3.1 d), por otra, respecto a la aplicación de la norma a las organizaciones empresariales y sindicales, entre otras organizaciones, sin que ello suponga una limitación a la autonomía de que disponen para su organización estatutaria. Por consiguiente, si bien se trata de un litigio que afecta a un sindicato danés, es obvio, y quizás en esta ocasión mucho más que en otras, que su lectura interesará mucho a todas y todos los responsables sindicales y empresariales”.

El fallo de la sentencia fue el siguiente: “El artículo 3, apartado 1, letras a) y d), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que un límite de edad establecido en los estatutos de una organización de trabajadores para poder optar al cargo de presidente de esa organización está incluido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva”.

F) La edad de acceso a los cuerpos de policía volvió a merecer la atención del TJUE, en esta ocasión por la petición de decisión prejudicial planteada por el Consejo de Estado italiano, en la sentencia de 17 de noviembre de 2022 (asunto C-304/21), a la presté atención en “Nuevamente sobre la discriminación por razón de edaden el acceso a la policía” 

Se suscitó con motivo de un conflicto entre un candidato a comisario de la Policía nacional italiana, para el que se había convocado un proceso selectivo para cubrir 120 plazas, y el Ministerio del Interior y el Departamento de Seguridad Pública — Dirección Central de Recursos Humanos, al no haber sido admitida la participación de aquel en el proceso selectivo, siendo la razón de tal exclusión haber superado la edad máxima prevista en la normativa transalpina para poder participar en el proceso. El fallo de la sentencia fue el siguiente “Los arts. 2.2,  4.1 y 6.1 de la Directiva 2000/78/CE a la luz del artículo 21 de la CDFUE deben interpretarse “en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece una edad máxima de 30 años para participar en un proceso selectivo para la provisión de puestos de comisario de policía, en la medida en que las funciones que efectivamente ejercen esos comisarios de policía no exijan capacidades físicas específicas o, si se requieren esas capacidades específicas, resulte que esa normativa, pese a perseguir un objetivo legítimo, impone un requisito desproporcionado, extremo que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.

G) La discriminación laboral por parentesco llegó a la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, siendo de indudable interés su sentencia 7 de diciembre de 2022 (rec 5479/2022), analizada en “¿Discriminación laboral porparentesco? Sus límites (en especial, en pequeñas empresas)” 

El resumen que realicé de dicha resolución judicial fue el siguiente: “La sentencia objeto de estudio trata sobre una problemática poco frecuente en el ámbito de las relaciones de trabajo, la discriminación por razón de parentesco; es decir, por la vinculación, de hecho o de derecho, con otro trabajador de la empresa. Frente a la alegación de haber sido discriminada la persona trabajadora despedida por dicho motivo, la sentencia procede al examen detallado del caso y concluye que no existe tal discriminación, tanto por no haber quedado acreditados los indicios de aquella, como por la normalidad real de tales relaciones familiares en empresas de pequeña dimensión, y tal era el caso de la empresa en la que se produjo el conflicto”.

H) ¿Indemnizaciones distintas, en un despido colectivo por razón de la edad? El TS tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en su sentencia de 24 de enero de 2023 (Rec. 2785/2021), que comenté en “Edad (60 años) divino tesoro..., ¿menos para las indemnizaciones (adicionales a la legal) por despido colectivo? Reflexiones a propósito de la sentencia del TS de 24 de enero de 2023”  

El TS no consideró discriminatorio un acuerdo sobre despido colectivo entre una empresa y los sindicatos que pactó menos indemnización para las personas trabajadoras afectadas mayores de 60 años. Fue objeto de una valoración parcialmente crítica por mi parte, en la que concluí que “Tanto la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha como la del TS están bien argumentadas y con apoyo sólido jurisprudencial y normativo, y tienen además como referencia primera el que se debate sobre la validez de un acuerdo suscrito por sujetos que están legitimados para ello y que, por lo que respecta a la parte trabajadora, gozan de una muy amplia representación, y que además fue validado por la asamblea de personal convocada para votar el preacuerdo. No obsta a todo ello, sin embargo, que sigan habiendo dudas por mi parte: unas de carácter negociador, o dicho en otros términos sobre la corrección de las estrategias sindicales al fijar tales diferencias, en el bien entendido que ello no ha ocurrido, ni mucho menos, en este caso; otras, de carácter más estrictamente jurídico, por la conformidad a derecho (respeto del principio de igualdad y no discriminación) de dicho pacto, tal como he tratado de reflejar en las dudas e interrogantes que he ido exponiendo a lo largo del artículo”.

I) Y nuevamente la policía vasca llegó, jurídicamente hablando, a los tribunales, en esta ocasión al TSJ (Sala C-A) de su Comunidad Autónoma, que dictó la sentencia de 15 de marzo de 2023 (Rec. 1702/2022), analizada en “La influencia de lajurisprudencia del TJUE. No discriminación por razón de edad al fijar un límitepara acceso a la Ertzaintza y Policía Local en el País Vasco”  , en la que expuse que “El interés de la resolución judicial radica en la confirmación del criterio sustentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señaladamente la sentencia de 15 de noviembre de 2016 (asunto C-258/15)  , dictada por la Gran Sala, para declarar la conformidad a derecho de la normativa que establece el citado límite de edad, y ello con independencia del amplísimo argumentario desplegado por la representación letrada de la parte recurrente en casación para intentar que el TS se pronunciara en sentido estimatorio a su recurso”. Por su interés reproduzco un fragmento de mi entrada anterior:

“Entra el TS a dar respuesta a la cuestión planteada en el fundamento de derecho quinto, cuyo título es claro e indubitado: “Innecesariedad de planteamiento de cuestión prejudicial y de cuestión de inconstitucionalidad. Pronunciamientos de este Tribunal y del TJUE”.

Formula amplias menciones a la jurisprudencia estatal, resultado de haber llegado al TS cuestiones ya resueltas en la misma línea que la sentencia ahora recurrida, y a la jurisprudencia comunitaria, de la que se extrae la conclusión que todas las partes intervinientes pudieron formular todas las observaciones y consideraciones que estimaron oportunas. Una vez recordados sus planteamientos al respecto, era lógico que el TS concluyera aceptando la tesis del JCA y del TSJ de considerar innecesario “planteamiento de cuestión prejudicial, en razón de la existencia de pronunciamiento previo del TJUE relativo a una edad máxima menor a la aquí cuestionada y de cuestión de inconstitucionalidad”.

La desestimación del recurso de casación se llevará a cabo mediante la fundamentación que encontramos en el fundamento de derecho sexto, y que llevará pues a concluir al TS que la respuesta a la cuestión de interés casacional es que “no se reputa contraria a los principios de la Unión europea ni a la Constitución española la fijación de un límite de edad de 38 años para el acceso a los Cuerpos de Policía del País Vasco, Ertzaintza y Policía Local”.

Lo hace, asumiendo su jurisprudencia sentada desde la sentencia del TJUE de 15 de noviembre de 2016, desestimando la tesis de la parte recurrente de volver a las defendidas en anteriores sentencias y subrayando algo que no por ser claro y evidente no está de más recordarlo: “...la jurisprudencia no es inmutable”.

En este punto, recuerda brevemente su sentencia, antes citada, de 25 de septiembre de 2017, y añade en sustento de su tesis una amplia cita de la sentencia del TJUE de 12 de enero de 2010 (asunto C-229/08), que, refiriéndose a la profesión de bombero, argumentó sobre la capacidad física que puede requerirse, y por tanto exigirse, para determinadas profesiones, considerando aplicable sus razonamientos “tanto respecto a la Ertzaintza como de la Policía Local”.

Buena lectura.