Nota breve a dos sentencias en las que se debate sobre la hipotética discriminación por razón de edad, por tratar “de peor condición” en las condiciones de extinción según se tenga una edad u otra.

1. Anoto con brevedad en esta entrada del blog dos sentencias que han merecido mi atención con ocasión de la preparación de una ponencia sobre el derecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de edad en relación con la protección de las personas de edad avanzada, que presentaré la próxima semana en un curso dela Universidad Internacional Menéndez y Pelayo sobre el envejecimiento de lapoblación trabajadora, en la que argumento que es obligación de los poderes públicos y de los agentes sociales, en el ámbito de sus respectivas competencias legales y convencionales de ordenación de las relaciones laborales, velar para que la toma de decisiones en asuntos de tanta importancia para la vida de una persona trabajadora, como es la extinción contractual, y también en otros muchos como son el acceso al empleo y la aplicación de medidas de flexibilidad interna, sea adoptada con criterios objetivos y razonables, y no porque exista una presunción (que ciertamente sí ha sido aceptada por nuestro TC) de que el marco regulador de la protección social hace más “adaptable” la extinción de la relación contractual de los mayores de 55 años de edad.  

Se trata de dos sentencias dictadas por las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, en concreto el de Madrid, de 11 de diciembre de 2015, y de Asturias,de 7 de junio de 2016, en las que se plantea la discriminación por razón de edad en las demandas interpuestas ante los Juzgados de lo Social, pero desde una perspectiva distinta a la más habitual de alegación de discriminación pura y simplemente por razón de tener una determinada edad.

En puridad el debate quizás no sea tanto sobre una hipotética discriminación sino sobre hasta dónde puede pactarse en un procedimiento de despido colectivo, o decidir la dirección de la empresa si no hay acuerdo en el período de consultas, diferencia de trato (que obviamente la parte demandante considera desfavorables a sus intereses) entre los trabajadores despedidos según la edad; diferencias, en materia de indemnización por encima de la legalmente establecida, o de grado de voluntariedad en la posibilidad de acogerse a la extinción, o incluso en aplicación de medidas de flexibilidad interna, que es habitual encontrar en los PDC de importantes empresas.  Un ejemplo de estos acuerdos sería el de medidas de flexibilidad interna y externa suscrito en la empresa Peugeot Citroen Automóviles SA, del centro de Vigo, cuyo texto íntegro puede leerse en el hecho probado tercero de la sentencia dictada por el TSJ de Galicia el 21 de julio de 2016, en la que se desestima la demanda interpuesta contra el acuerdo.  

2. Si nos fijamos en la sentencia del TSJ de Madrid, que aborda  extensamente la cuestión, la demandante consideraba que se la había discriminado por razón de su edad, 52 años, dándose además la circunstancia de que su marido se encontraba en situación médica de incapacidad, y según puede leerse en el fundamento de derecho quinto para la trabajadora demandante era evidente que existía una situación jurídicamente discriminatoria, exponiendo que el término de comparación  se debía ubicar “en relación con los trabajadores mayores de 55 años” a los que, siempre según la demanda, “se le otorgan beneficios que no se extienden a los que tienen una edad próxima aunque inferior”. Además, aportaba indicios de discriminación a su parecer suficientes para trasladar la carga de la prueba, como era que “el puesto de la actora no era amortizable y la personas que se suponía que iba a ocupar, por razones organizativas aquel puesto, no se ha incorporado”.

La sentencia de instancia rechazó la existencia de dicho término de comparación y el TSJ confirma esta tesis y desestima el recurso de suplicación. Argumenta la Sala que “como bien dice la juez de instancia, el que los trabajadores de más de 55 años tengan concedidos unos beneficios no es constitutivo de un trato discriminatorio, sino que estaríamos en otro ámbito jurídico como es el trato de igualdad ante la ley, en tanto que es la norma la que impone el derecho de ese colectivo afectado por el despido colectivo a tener suscrito el convenio especial. Y en este punto, incluso, la selección de trabajadores en un despido colectivo, en función de su edad próxima a la jubilación, es declarado un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, que es lo que ha tratado de paliar el contenido otorgado al artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores, siendo esa edad de 55 la que se ha marcado por el legislador y no otra.

La edad de 52 años, dice la Sala, “en sí mismo, no es elemento indiciario alguno por mucho que sea evidente que el marco de acceso al trabajo está en un momento de grave dificultad, pero no solo para los mayores sino, incluso para los jóvenes que pretenden acceder a su primer empleo”, ya que el indicio debe referirse “a elementos que pongan de manifiesto de alguna forma que la decisión de la empresa ha sido la de separar a la trabajadora por tener 52 años y no por la situación que la demandante pueda tener como consecuencia de la extinción”.

3. En la misma línea se pronuncia la más reciente sentencia del TSJ de Asturias de 7 dejunio de 2016, en la que la Sala, tras exponer que lo pretendido por la parte actora, que vio desestimada su demanda en instancia, no era la declaración de nulidad o improcedencia del despido por no haberse respetado por la empresa los criterios de selección acordados, entre ellos la edad, “sino que se le otorguen unas condiciones de salida equivalentes a las que se reconocieron a los trabajadores de la empresa comprendidos en una franja de edad inferior a la suya”, argumenta que con dicha tesis no se podría justificar la nulidad del despido “porque eso no es trato discriminatorio en relación con la permanencia en la empresa, sino respecto de las condiciones de salida”.

Inalterados los hechos probados, y tras recordar que estamos en presencia de un acuerdo alcanzado por sujetos legitimados al efecto, y cuyo valor ha sido destacado por la jurisprudencia del TS como un elemento central a tomar en consideración cuando se analiza la conformidad o no a derecho de la decisión empresarial finalmente adoptada, concluye que “el que los trabajadores de la franja de edad inferior a la de la actora tengan concedidos esos beneficios no supone discriminación y cuando se reclama un determinado trato sobre la base del principio de igualdad ante la ley, resulta imprescindible que sean equiparables las situaciones de quienes se comparan lo que aquí no acontece, según los certeros y exhaustivos argumentos de la sentencia de instancia que la Sala hace propios y han de tenerse por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones”.

Buena lectura.