La influencia de la jurisprudencia del TJUE. No discriminación por razón de edad al fijar un límite para acceso a la Ertzaintza y Policía Local en el País Vasco. Notas a la sentencia del TS (C-A) de 15 de marzo de 2023.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Contencioso-Administrativadel Tribunal Supremo el 15 de marzo   , de la que fue ponente la magistrada Celsa Picó.

La resolución judicial desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentenciadictada por la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 22de noviembre de 2021    , de la que fue ponente el magistrado Ángel Ruiz.

La Sala autonómica había estimado parcialmente (sin afectar a la resolución final) el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado C-A núm. 3 de Vitoria-Gasteiz el 26 de abril del mismo año. El Juzgado había fallado que la fijación de un límite de edad para el acceso a “Agente de la escala básica de los cuerpos de policía del País Vasco, Ertzaintza y Policía Local”, fijado en 38 años por la norma de convocatoria de proceso selectivo para ingreso por turno libre no era discriminatorio por existir razones objetivas que lo justificaban que concretaba en “la eficaz gestión del servicio público”, y ello “aún cuando existan otras fórmulas que coadyuven a esta finalidad”.

El interés de la resolución judicial radica en la confirmación del criterio sustentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señaladamente la sentencia de 15 de noviembre de 2016 (asunto C-258/15)  , dictada por la Gran Sala, para declarar la conformidad a derecho de la normativa que establece el citado límite de edad, y ello con independencia del amplísimo argumentario desplegado por la representación letrada de la parte recurrente en casación para intentar que el TS se pronunciara en sentido estimatorio a su recurso.

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunales el siguiente: “No se reputa contraria a los principios de la Unión europea ni a la Constitución española la fijación de un límite de edad de 38 años para el acceso a los Cuerpos de Policía del País Vasco, Ertzaintza y Policía Local”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de recurso, en procedimiento abreviado, por un aspirante al acceso a los citados cuerpos de policía, al haber sido excluido de las personas admitidas en el proceso selectivo al no haber cumplido el requisito de la edad de 38 años.

Más exactamente, la normativa impugnada (Ley 7/2019, de 27 de junio, de quinta modificación de la Ley de Policía del País Vasco), adicionaba un nuevo art. 55 bis a la Ley 4/1992, de 17 de julio, en el que se disponía que “1. Para ser admitido a las pruebas selectivas de ingreso por turno libre como funcionarios o funcionarias pertenecientes a los cuerpos de la Policía del País Vasco, se requerirá el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación reguladora del empleo público vasco, con las siguientes singularidades: a) Tener 18 años de edad. Para el ingreso en la categoría de agente no haber cumplido la edad de 38 años, límite que se podrá compensar con servicios prestados en cuerpos de la Policía del País Vasco (la negrita es mía).

Como ya he indicado, el recurso fue desestimado por el JCA, acudiendo a la jurisprudencia sentada por el TJUE en la sentencia de 15 de noviembre de 2016 (asunto C-258/15) que ha sido seguida posteriormente por el TSJ autonómico (no esta de más recordar ahora que el art 4bis 1 de la Ley orgánica del Poder Judicial dispone que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”).

Dada la fecha en que se dictó la sentencia de instancia, ya estaba en vigor el Decreto-legislativo 1/2020 de 22 de julio por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Policía del País Vasco   , que incorporó el anterior art. 55 bis en el artículo 77.1 a). Además, el JCA desestima la tesis de la parte recurrente de aplicación de la jurisprudencia del TJUE sentada en una anterior sentencia, de 13 de noviembre de 2014(C-416/13)  , ya que “no se aportaron datos, observaciones o informes para justificar la proporcionalidad del límite de edad, que era de 30 años, más restrictivo que el anterior precepto mencionado” (véase fundamento de derecho segundo de la sentencia del TS).

3. Interpuesto recurso de apelación ante el TSJ, el tribunal centra con prontitud la cuestión a debate, que no es otra que determinar la conformidad o no a derecho del art. 55 bis de la Ley de policía autonómica en la redacción dada por la Ley 7/2019, sin perjuicio de su incorporación al texto refundido de 2020, tratándose de una sentencia, muy rigurosa con un detallado análisis de la normativa y jurisprudencia tanto europea como estatal española y autonómica vasca.

En el fundamento de derecho noveno, y dando respuesta al debate sobre el requisito de edad para acceso a la Ertzaintza, afirma que “... debemos ratificar la relevancia de la STJUE de 15 de noviembre de 2016,Salaberria Sorondo, C-258/15, que dio respuesta a cuestión prejudicial planteada por esta Sala, sin que sea necesario entrar en consideraciones sobre lo que en su ámbito se debatió, dado que se debe considerar relevante y contundente lo razonado y concluido en ella, en relación con el marco normativo aplicable en su momento, en relación con un límite de edad inferior a los 38 años, dado que se estaba en el límite de 35 años en su momento recogido en la normativa de la Comunidad Autónoma del País Vasco; en ese ámbito el TJUE incluso tuvo presente que en el ámbito del Cuerpo Nacional de Policía no existía límite máximo distinto a la edad de jubilación”,

Transcribe un amplio contenido de la misma, para inmediatamente pasar a explicar que tal decisión del TJUE fue incorporada por la jurisprudencia estatal y autonómica, con cambio de criterios anteriores sobre el límite de edad, siendo ejemplo paradigmático la sentencia del TS de 5 de abril de 2017      , de la que fue ponente el magistrado Pablo Lucas, en la que puede leerse que “... El Derecho de la Unión Europea, al igual que el español, no impide las diferencias por razón de edad que cuenten con justificación objetiva y razonable y, en particular las que se concretan en la exigencia de una edad máxima para acceder a un cuerpo de policía. En este punto conviene volver a la sentencia de 16 de noviembre de 2016 (asunto 258/13), no ya para recordar su contenido sustantivo sino para señalar que, antes de pronunciarse en el sentido que hemos visto sobre la cuestión de fondo, se preocupa por afirmar que cae dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78/CE el supuesto que dio lugar a la cuestión prejudicial resuelta por ella”.

También acude a la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2017     , de la que fue ponente el mismo magistrado que en la anterior, en la que puede leerse lo siguiente: “Las razones ofrecidas por el Tribunal de Justicia respecto del ingreso en la Escala Básica de la Ertzaintza no sólo son trasladables al acceso a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil sino también a los cuerpos de Policía Local. Así lo pone de relieve la circunstancia de que ante la Sala de Valladolid se adujeran razones semejantes a las recogidas por la sentencia del Tribunal de Luxemburgo. En definitiva, sentado por el Tribunal de Justicia que no es discriminatoria la exigencia de una edad máxima de 35 años, mucho menos lo es la de 33 años. De ahí que, como se ha dicho, el motivo deba ser estimado y anulada la sentencia”.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación ante el TS, siendo admitido por auto de 13 de julio de 2022   , del que fue ponente el magistrado José Luís Requero, por contener contenido casacional y dar la oportunidad a la Sala para “reforzar, matizar o revisar la citada jurisprudencia atendiendo a la relevancia de la cuestión suscitada desde el punto de vista de la discriminación por razón de la edad y la igualdad de trato, la infracción de la directiva comunitaria y la afectación de todos los cuerpos de policía del País Vasco y su posible extensión a otros cuerpos policiales”, y más concretamente “reforzar, matizar o revisar la jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación a la validez del establecimiento de un límite de edad de 38 años para el acceso a los Cuerpos de Policía del País Vasco, Ertzaintza y Policía Local”.

Se identificaron como normas jurídicas objeto de interpretación, sin perjuicio de su posible extensión, “los artículos 4.1, 8 y 10 de la Directiva 2000/78/CE en relación con el artículo el artículo 55 bis 1 a) de la Ley de Policía del País Vasco, según la redacción dada por la Ley 7/2019, de 27 de junio, actual artículo 77.1 a) del Texto Refundido de la Ley de Policía del País Vasco, aprobado por DL 1/2020, de 22 de julio, artículos 14 y 23.2 CE, artículo 24.1 CE en relación con el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y las STJUE de 13 de noviembre de 2014, asunto C-416/13 y de 15 de noviembre de 2016, asunto C-258/15”.

5. La parte recurrente, como ya he indicado con anterioridad, formuló un amplísimo argumentario de tesis que avalarían la respuesta positiva al recurso, y que ya habían sido defendidas ante el TSJ , recogidas en las páginas 4 a 6 del texto publicado en CENDOJ, en concreto el fundamento de derecho tercero, en donde se combinan argumentos estrictamente jurídicos con otros que tiene ciertamente, a mi parecer, un contenido también social.

Remitiendo a todas las personas interesadas a su lectura íntegra, subrayo dos de los segundos, obviamente con impacto también sobre los primeros: respecto al límite de edad, la solución para corregir el envejecimiento de las plantillas “es seleccionar a las personas más capaces y no a las personas más jóvenes”; en cuanto a la sentencia del TJUE de 15 de noviembre de 2016, se afirma que “... tuvo como punto de partida un hecho falso, que entre otras cuestiones impidió que el TJUE tomara en consideración la posible aplicabilidad del artículo 8 de la Directiva 2000/78/CE)”, ya que el TJUE manejó “... información absolutamente falsa/errónea que le hizo llegar el propio Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, induciendo a que el TJUE incluyera en su sentencia información absolutamente errónea”.

La parte recurrida, Academia Vasca de Policía y Emergencias, se opuso al recurso y defendió, lógicamente la plena conformidad a derecho de la sentencia del TSJ, que no hizo sino aplicar los criterios recogidos en la jurisprudencia del TS tras el obligado cambio operado por la sentencia citada del TJUE, añadiendo, con respecto a la policía local, que “No desconoce que la Ertzaintza y la Policía Local difieren en algunas de las funciones que realizan, pero no se puede ignorar (y así se recoge expresamente en los apartados 39 a 41 de la sentencia del TJUE de 13 de noviembre de 2014) que la policía local también realiza funciones relativas a la protección de las personas y bienes, la detención y custodia de los autores de hechos delictivos y patrullas preventivas, que requieren el empleo de la fuerza física, es decir, se requiere una aptitud física específica, capacidades físicas que están ligadas inexorablemente al paso del tiempo, esto es, a la edad” (véase fundamento de derecho cuarto).

6. Entra el TS a dar respuesta a la cuestión planteada en el fundamento de derecho quinto, cuyo título es claro e indubitado: “Innecesariedad de planteamiento de cuestión prejudicial y de cuestión de inconstitucionalidad. Pronunciamientos de este Tribunal y del TJUE”.

Formula amplias menciones a la jurisprudencia estatal, resultado de haber llegado al TS cuestiones ya resueltas en la misma línea que la sentencia ahora recurrida, y a la jurisprudencia comunitaria, de la que se extrae la conclusión que todas las partes intervinientes pudieron formular todas las observaciones y consideraciones que estimaron oportunas. Una vez recordados sus planteamientos al respecto, era lógico que el TS concluyera aceptando la tesis del JCA y del TSJ de considerar innecesario “planteamiento de cuestión prejudicial, en razón de la existencia de pronunciamiento previo del TJUE relativo a una edad máxima menor a la aquí cuestionada y de cuestión de inconstitucionalidad”.

La desestimación del recurso de casación se llevará a cabo mediante la fundamentación que encontramos en el fundamento de derecho sexto, y que llevará pues a concluir al TS que la respuesta a la cuestión de interés casacional es que “no se reputa contraria a los principios de la Unión europea ni a la Constitución española la fijación de un límite de edad de 38 años para el acceso a los Cuerpos de Policía del País Vasco, Ertzaintza y Policía Local”.

Lo hace, asumiendo su jurisprudencia sentada desde la sentencia del TJUE de 15 de noviembre de 2016, desestimando la tesis de la parte recurrente de volver a las defendidas en anteriores sentencias y subrayando algo que no por ser claro y evidente no está de más recordarlo: “...la jurisprudencia no es inmutable”.

En este punto, recuerda brevemente su sentencia, antes citada, de 25 de septiembre de 2017, y añade en sustento de su tesis una amplia cita de la sentencia del TJUE de 12 de enero de 2010 (asunto C-229/08), que, refiriéndose a la profesión de bombero, argumentó sobre la capacidad física que puede requerirse, y por tanto exigirse, para determinadas profesiones, considerando aplicable sus razonamientos “tanto respecto a la Ertzaintza como de la Policía Local”. A la citada sentencia del TJUE me referí en una anterior entrahttp://www.eduardorojotorrecilla.es/2022/11/nuevamente-sobre-la-discriminacion-por.html da   , explicando que aceptó la fijación de una edad máxima de 30 años para la contratación en el servicio técnico medio de bomberos, justificándose tal decisión en el apartado 43 en estos términos: “las tareas de extinción de incendios y salvamento de personas, que incumben al servicio técnico medio de bomberos, únicamente pueden llevarse a cabo por los funcionarios más jóvenes. Los funcionarios de más de 45 o de 50 años realizan otras tareas. A fin de garantizar el funcionamiento eficaz del servicio técnico medio de bomberos, puede considerarse necesario que la mayoría de los funcionarios de dicho servicio sea capaz de cumplir las tareas exigentes desde un punto de vista físico y que, por lo tanto, tengan menos de 45 o de 50 años. Además, el destino de los funcionarios de más de 45 o 50 años a tareas menos exigentes desde un punto de vista físico exige que éstos sean sustituidos por funcionarios jóvenes. Pues bien, la edad a la que se contrata al funcionario determina el tiempo durante el cual podrá cumplir las tareas exigentes desde un punto de vista físico”.

7. Dado que la sentencia del TS se refiere ampliamente a la dictada por el TJUE el 15 de noviembre de 2016, y dado que fue objeto de detallada atención por mi parte en una anterior entrada del blog  , me permito reproducir algunos fragmentos de esta última para completar mi exposición.

“Una cuestión prejudicial muy clara y bien planteada por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, unas conclusiones del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sr. Paolo Mengozzi, muy detalladas y con un análisis extenso del caso planteado, y una sentencia del TJUE dictada en Sala General que sigue en gran medida dichas conclusiones pero que se detiene en un punto que era justamente una de las dudas que el caso suscitaba al abogado general. Todo ello sienta las bases para que estemos delante de una importante sentencia del TJUE, y efectivamente lo es, aun cuando a mi parecer, y de ahí el título de la entrada, no cierra el debate sobre la posible discriminación por razón de edad en el acceso al empleo, en general, y sobre la posibilidad de participar en pruebas de acceso a la policía autonómica vasca, la Ertzaintza, en particular, siempre y cuando cambien, y ello puede ocurrir a medio – largo plazo, las circunstancias que se han dado en el caso concreto ahora analizado respecto a la pirámide de edades de las personas que la integran...

.... (el TJUE) poner de manifiesto que la diferencia de trato no es propiamente por razón de la edad, aunque ciertamente sí exista al fijarse una determinada, sino por las características vinculadas a dicho motivo y que deben constituir tal requisito profesional “esencial y determinante”, y  la capacidades físicas específicas son necesarias para cumplir las funciones concretadas para la policía autonómica vasca en su normativa, recordando ampliamente su doctrina sentada en el caso de la policía local de Oviedo respecto a que los fallos físicos que puedan producirse en el ejercicio de las funciones asignadas “pueden tener consecuencias importantes, no sólo para los propios agentes de policía y para terceros, sino también para el mantenimiento del orden público”.

Sobre la legitimidad del objetivo perseguido, también se acoge por el TJUE la tesis defendida por varios gobiernos, entre ellos el español, respecto a la conveniencia de que la “carrera funcionarial” sea suficientemente larga y que los agentes pueden desarrollar su actividad en debidas condiciones físicas durante buena parte de la misma. Es aquí donde el TJUE enfatizará las diferencias entre las funciones asignadas a la policía local y a la policía autonómica en cuanto “policía integral” y para la que se requiere el uso de la fuerza física en muchas de sus actuaciones. Reparo en este punto en la importancia de las muy cuidadas alegaciones de la Academia a las que me he referido con anterioridad, que el TJUE hace prácticamente suyas, respecto por una parte a la necesidad de disponer de tal fuerza, o destreza, física, y por otra al hecho de que el proceso selectivo era para el acceso a agentes que desarrollan esencialmente “funciones operativas o ejecutivas”, y no de índole administrativa, diferencia importante que ya había apuntado el abogado general al poner de manifiesto que al agente de la escala básica “no se le confían tareas administrativas, puesto que el personal administrativo se selecciona mediante otra oposición organizada de manera totalmente independiente de la controvertida en el litigio principal”, y que en todo momento, a lo largo de su vida profesional se espera que los agentes de policía de la escala básica “estén en condiciones de asumir las tareas físicas que caracterizan sus funciones hasta una posible especialización”..

“... para el TJUE no hay discriminación por razón de edad, prohibida por el art. 2.1 de la Directiva, cuando se fija un límite de edad como el establecido en la normativa autonómica (35 años) para el acceso a “puestos de agentes de un cuerpo de policía que ejercen todas las funciones operativas o ejecutivas que corresponden a dicho cuerpo”. La inexistencia de discriminación lleva al TJUE a no pronunciarse sobre la posible justificación de la diferencia de acuerdo a alguno de los criterios fijados en el art. 6.1”.

“.... el abogado general y el TJUE coinciden en que no estamos en presencia de una discriminación por razón de edad dada la actual composición de la policía autonómica vasca y la necesidad de disponer de agentes más jóvenes que dispongan de la fuerza y destreza física necesaria para el desarrollo de las funciones encomendadas, y así lo destaca aún más el abogado general, con referencia a jurisprudencia anterior del TJUE, al sostener que con la composición actual de dicha policía, si la selección se realiza sin límite de edad de acceso, o con una edad más elevada, “se podría llegar al resultado de que un número demasiado elevado de funcionarios no pudiera ser destinado a las tareas más exigentes desde el punto de vista físico”, por lo que nos encontramos ante una situación muy concreta y delimitada, que requiere también de respuestas muy vinculadas a tal situación...”.

Buena lectura.