1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 26 de julio , de la que fue ponente el magistrado José Félix Lajo.
La resolución
judicial estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la parte
trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de
Vitoria-Gasteiz el 20 de marzo de 2023, y declara que la decisión empresarial
de extinguir el contrato temporal formalizado con aquel era constitutiva de un
despido improcedente. EL JS había desestimado la demanda, en la que pretensión
principal era que se declarara la nulidad, y de manera subsidiaria la
improcedencia.
El interés de la
resolución judicial radica a mi parecer en que aborda conjuntamente dos
cuestiones de indudable relevancia jurídica, a las que da respuesta de forma
acertada según mi criterio: si el contrato temporal se ha celebrado con estricto
respeto de los requisitos requeridos por el art. 15 de la Ley del Estatuto de
los trabajadores, y si la extinción ha implicado un trato discriminatorio por
razón de enfermedad, ya que la trabajadora se encontraba de baja por
incapacidad temporal. Como ya se señala en el título de esta entrada, el TSJ
concluirá que no se cumplieron aquellos requisitos, por una parte, y que no
hubo discriminación por razón de enfermedad (regulada en el art. 2.1 de la Ley
15/2022 de 12 de julio), por otra.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda. En
los hechos probados de la sentencia de instancia tenemos conocimiento de la
formalización de un contrato temporal por circunstancias de la producción a
tiempo completo el día 28 de mayo de 2022 con la empresa Impacto SL (sector de
limpieza y servicios), habiendo sido suscrita una prórroga desde el 29 de junio
al 20 de noviembre, siendo la justificación de la modalidad contractual elegida
(véase fundamento de derecho cuarto de la sentencia del TSJ) “refuerzo de
limpieza, aseos y duchas” del hotel en el que iba a llevar a cabo su actividad de
limpiadora ya que IMPACTO SL era la adjudicataria de su servicio de limpieza.
El cambio de empresa
adjudicataria del servicio de limpieza se produjo el 21 de noviembre, habiendo
sido comunicado por IMPACTO SL a la nueva adjudicataria, LIMPIEZAS ABANDO SL
una semana antes, y también se comunicó a la trabajadora después demandante,
que se encontraba de baja por IT desde el 29 de septiembre, dándole de baja en
la Seguridad Social con fecha 20 de noviembre, mientras que la nueva empresa
adjudicataria no se subrogó en los derechos y obligaciones de dicha trabajadora
y no procedió a su alta en la Seguridad Social, si bien sí subrogó a otras tres
trabajadoras y contrató a más personal a
partir del día 22 de ese mes. Tenemos conocimiento de la finalización de la
relación laboral del personal de IMPACTO, con liquidación salarial, el mismo
día 20 de noviembre.
Es importante
subrayar, y así se recoge en el hecho probado tercero, que era de aplicación el
convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de Álava , con vigencia del 1 de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2024, cuyo art. 37 regula
la subrogación empresarial y dispone (solo reproduzco aquello que es de aplicación
al conflicto analizado) que:
“Con el fin de
conservar los puestos de trabajo, se incluirá en las obligaciones de
subrogación empresarial a las empresas incluidas dentro del ámbito funcional
del presente convenio y se dará automáticamente la incorporación de los
trabajadores y las trabajadoras de la empresa cesante en la plantilla de la
nueva concesionaria del servicio, independientemente de su personalidad
jurídica: sociedad anónima, sociedad limitada, sociedad civil, cooperativa,
empresario individual, empresas de inserción social, empresas de servicios de
mantenimiento integral para terceros, empresas de empleo protegido que total o
parcialmente se dediquen a servicios de limpieza empleando para ello personal
discapacitado o no, etc., en los siguientes supuestos:
1. Cuando los
trabajadores y trabajadoras de la empresa cesante presten servicios en dicho centro,
con independencia de la duración de su jornada laboral y de cuál sea la
modalidad de su contrato de trabajo. Entendiéndose como obligación subrogatoria
exclusivamente la de los trabajadores y trabajadoras adscritas al centro de
trabajo.
2. Cuando los
trabajadores y trabajadoras, en el momento de cambio de titularidad de la contrata,
se hallen en situación de incapacidad temporal, invalidez provisional,
excedencia o vacaciones pasando a estar adscritos al nuevo titular”.
3. Contra la
sentencia de instancia, que había desestimado la demanda por entender conforme
a derecho la extinción del contrato temporal por haber llegado al término final
fijado por las partes, y haber descartado que existiera una discriminación por
razón de enfermedad debido al escaso tiempo de duración de la baja por IT, 13
días, se interpuso recurso de suplicación por la parte trabajadora, al amparo
de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social,
es decir solicitando la modificación de hechos probados, que será parcialmente
aceptada, y la alegación de infracción
de la normativa y jurisprudencia aplicable.
Tras un amplio
recordatorio de la consolidada jurisprudencia del TS sobre el cumplimiento de
los requisitos necesarios para que puede acogerse la modificación o
modificaciones propuestas, señaladamente la trascendencia para la modificación
del fallo, la Sala acepta que se haga constar la fecha de finalización inicial
del contrato, rechaza la petición de que constara que la prórroga del contrato
no estaba firmada por la trabajadora, ya que la juzgadora llegó a una
conclusión contraria a partir de la valoración de las pruebas practicadas y en
concreto de su vida laboral obrante en las actuaciones, corrige un mero error
formal de fecha de la comunicación de una empresa a otra del cambio de
adjudicataria, y acepta la incorporación de un nuevo hecho probado en el que se
recoja que el 18 de noviembre, el sindicato al que estaba afiliada la
trabajadora, CCOO, “comunicó a LIMPIEZAS
ABANDO los datos de la actora, para proceder a su subrogación, y la empresa
contestó el mismo día señalando que no iban a subrogarla", por considerarlo
trascendente para la modificación del fallo.
4. La parte
recurrente alega en primer lugar, al amparo del art. 193 c) LRJS que se han
vulnerado los apartados 1, 2 y 4 del art. 15 LET, básicamente por no cumplirse
los requisitos requeridos para la temporalidad contractual, es decir la
necesidad de precisar en el contrato “la causa habilitante de la contratación
temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la
duración prevista”. En segundo término, entiende vulnerado el art. 37 del
convenio colectivo y los arts. 2, 26 y 30 de la Ley 15/2022, alegando
discriminación por razón de enfermedad y conllevando ello la nulidad del
despido, y además que hubiera debido procederse a la subrogación por imperativo
convencional, siendo en tal caso (entiendo que si no prosperara la alegación de
nulidad) improcedente la decisión de extinción del contrato.
Por parte de las
dos empresas codemandadas, la oposición al recurso se basó en los mismos
argumentos expuestos en la sentencia de instancia, es decir la plena validez de
la extinción contractual por finalización de la duración (prorrogada) del
contrato, e inexistencia de discriminación por razón de enfermedad.
La Sala procede al
examen de la fundamentación jurídica del recurso, y la de su oposición, anunciando
ya de entrada que va a estimarlo parcialmente.
En primer lugar,
procede al recordatorio de los hechos probados de instancia y a la fundamentación
de la sentencia, para pasar inmediatamente al análisis de la normativa
aplicable, trascribiendo los apartados del art. 15 que la parte recurrente
consideró infringidos, el art. 3 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre,
que regula el contrato eventual por circunstancias de la producción, y el art.
9 de la misma norma, que presume el carácter indefinido de los contratos
aparentemente temporales y que no cumplieran los requisitos legalmente exigidos.
Del examen de toda
la normativa citada, y recordemos que la regulación del art. 15 LET, en la
redacción dada por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre, entró en
vigor el 30 de marzo de 2022, por lo que ya era de aplicación al supuesto
litigioso analizado, concluye, con acierto a mi parecer, que el contrato
celebrado, tanto en su formalización inicial como en su posterior prórroga, no
se ajusta al marco normativo legal y reglamentario que es de aplicación.
Acude en primer
lugar a la sentencia del TS de 10 de noviembre de 2020 , de la que fue ponente el magistrado
Sebastián Moralo, que recoge doctrina general sobre los requisitos relativos a la contratación estructural
por necesidades de la producción tanto en el sector público como privado (resumen oficial: “Contrato eventual por
acumulación de tareas. OPAEF. La genérica invocación de la necesidad de cubrir
los permisos, licencias y vacaciones de los trabajadores de plantilla, no
justifica la utilización de esa modalidad de contratación temporal”), y subraya
que tanto en la normativa legal anteriormente vigente como en la actual, y en
esta última con mayor precisión, se requiere que conste en el contrato “con
claridad y precisión” la causa de la temporalidad, algo que no existe en absoluto
en el contrato formalizado, ya que la causa “refuerzo limpieza aseos y duchas” es
“ambigua e imprecisa”, coincidiendo por mi parte con la tesis de la Sala de que
“No se cumple con la formalidad establecido en los artículos 15.1 ET y 3.2 a)
del RD 2720/98. El contrato no identifica con claridad la causa de la
contratación temporal, ni se menciona el motivo por el que se ha de reforzar la
limpieza de aseos y duchas, ni por cuánto tiempo es necesario este refuerzo. El
contrato inicial, de un mes de duración, nada indica al respecto, y tampoco la
prórroga, que se extendió por otros cuatro meses y 23 días más. La trabajadora contratada
permanece en absoluto desconocimiento respecto a la causa de la temporalidad.
Resulta ignoto el motivo por el que el refuerzo de limpieza de aseos y duchas
resulta necesario durante casi seis meses”.
Se activa, pues,
la presunción del carácter indefinido del contrato, no siendo tampoco de
aplicación la formalización del contrato con arreglo a la posibilidad abierta
por el cuarto párrafo del art. 15.2 (“las empresas podrán formalizar contratos
por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales,
previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos
previstos en este párrafo. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un
máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas
trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las
concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el
contrato”), tesis alegada por la empresa codemandada, ya que tal falta de
concreción de la causa del contrato “impide valorar si nos hallamos ante una
causa eventual previsible imprevisible”, y se había además excedido con creces
el tiempo máximo permitido de 90 días”, añadiendo además la Sala un dato de
naturaleza sociológica que es sin duda de utilidad para la resolución del
conflicto, cual es que ese “refuerzo de aseos y duchas”, necesario en su caso
en verano, ya no se daba en fechas posteriores, siendo notorio que en noviembre
de 2022 “el período vacacional había terminado meses atrás”.
5. Aceptada pues
la improcedencia de la extinción contractual, la Sala se adentra en el examen
del segundo motivo del recurso basado en el art. 193 c) LRJS, deteniéndose en
primer lugar en el examen de la normativa nacional y comunitaria sobre la sucesión
o subrogación empresarial, con una muy amplia transcripción de la sentencia delTS de 12 de noviembre de 2019 , de la que fue ponente el magistrado José Manuel López (resumen oficial: “ Subrogación
convencional en el sector de limpieza. Deudas salariales anteriores al cambio
de contrata. Responsabilidad de la empresa entrante por deudas de la anterior
adjudicataria. Reitera doctrina”), en la que el alto tribunal se “alinea” con
la doctrina del TJUE.
Sobre esta
temática me permito remitir a la entrada “La aplicación de la jurisprudenciadel TJUE por el TS en supuesto de sucesión de empresa según convenio colectivo,con responsabilidad solidaria de cedente y cesionario. Notas a la importantesentencia de 27 de septiembre de 2018 (y recordatorio de la STJUE de 11 dejulio, C-60/17)” , y al artículo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia “Sucesión de plantillaex Convenio Colectivo: impacto de la doctrina Somoza Hermo (incluida la Ley deContratos del Sector Público)” . Con carácter más general, y al mismo tiempo de indudable interés sobre la
temática de la subrogación convencional, recomiendo el muy reciente e interesante
artículo de la profesora Ana de la Puebla, “Un problema clásico en lasubrogación convencional: las consecuencias del incumplimiento de lasobligaciones formales o documentales por la contratista saliente” , publicado en el reconocido blog “El Foro de Labos”.
En aplicación de
la jurisprudencia del TJUE y del TS, teniendo además en consideración que
estamos en presencia de actividad empresarial, empresas de seguridad y limpieza,
en que la mano de obra adquiere una relevancia fundamental (además la empresa entrante
había incorporado al 50 % de la empresa saliente según consta en los hechos
probados de la sentencia de instancia”), y también de acuerdo a lo dispuesto
legal (art. 43.3 LET: “Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo
señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las
obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin
perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por
dichos actos”) y convencionalmente (art. 37 del convenio colectivo aplicable),
la Sala concluye afirmando la responsabilidad de las empresas adjudicatarias saliente
y entrante. Con acierto a mi parecer, expone la Sala que “La relación laboral
no estaba válidamente extinguida, frente a lo que afirman la sentencia
recurrida y las impugnantes, de manera que la empresa sucesora, ABANDO, ha de
responder de las obligaciones contraídas por la empresa saliente. La empresa
entrante no puede alegar desconocimiento de la existencia de esta trabajadora,
puesto que, como se ha introducido en el relato fáctico, el 18 de noviembre de
2022 CCOO comunicó a LIMPIEZAS ABANDO los datos de la actora, para proceder a
su subrogación, y la empresa contestó el mismo día señalando que no iban a
subrogarla".
6. Para dar respuesta a la alegación de
discriminación por razón de enfermedad, y la consiguiente declaración de
nulidad del despido, tesis de la parte recurrente basada como ha he explicado con
anterioridad en los arts. 2.1 (ámbito subjetivo de aplicación), 26 (nulidad de
pleno derecho de “las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios
jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los
motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley”) y 30
(reglas relativas a la carga de la prueba) de la Ley 15/2022, la Sala procede primeramente
a recordar el contenido de parte de la exposición de motivos de dicha norma, así
como también de los preceptos citados. Partiendo de los hechos probados de la
sentencia de instancia, en la que quedó recogido que el motivo de la extinción
era la finalización del plazo de duración (prorrogado) del contrato temporal por
necesidades de la producción, la Sala concluye que no hay nada en tales hechos
que pudieran llevar a la conclusión de que la extinción contractual tuviera que
ver con el estado físico de la trabajadora, y que además abundaría en esta
misma tesis que “la empresa entrante, ABANDO, no consta que tuviera ninguna
constancia de la situación de enfermedad de esta trabajadora, sino tan solo de
sus datos a efectos de subrogación. Siendo así, ninguna discriminación por
razón de enfermedad se puede imputar a ABANDO”.
6. En definitiva,
y por todo lo anteriormente expuesto, se revoca la sentencia de instancia, se
declara la improcedencia del despido, debiendo la empresa entrante optar entre
la readmisión o el abono de la indemnización de 899,01 euros.
Buena lectura
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