1. Es objeto de examen en esta entrada del blog la sentencia dictada por la sección tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 26 de noviembre, en el asunto “Ferreiro Quintana vs España”, de la que tuve conocimiento a través de la difusión que habitualmente realiza en las redes sociales la Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y miembro del Comité Europeo de DerechosSociales , Carmen Salcedo
El asunto es
especialmente interesante en cuanto que versa sobre la alegada discriminación
por razón de edad de un candidato a acceder a la condición de agente de escala
básica de la policía autonómica vasca, la Ertzaintza, que ya se había planteado
con anterioridad en sede judicial de la Comunidad Autónoma y también, muy
relevante, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y al que presté
especial atención en entradas anteriores cuyo contenido guarda una más que evidente
similitud con el caso ahora analizado.
La sentencia, que
ya adelanto que desestima la alegación de la parte demandante de haberse
violado el art. 1 del Protocolo núm. 12 del Convenio para la Protección de losDerechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , mereció la
unanimidad de la y los integrantes del Tribunal, si bien fue acompañada de tres
votos concurrentes en los que explican las razones que llevaron a estar de
acuerdo con la decisión adoptada y al mismo tiempo algunas dudas que les
suscitaban la fundamentación utilizada para llegar a la conclusión
desestimatoria. pero que no alteran en absoluto el fallo desestimatorio y que
más bien ponen el acento en que la norma puede ir cambiando, para acercar la
edad fijada como requisito de acceso a la realidad social. .
Ya conviene
señalar que el art. 1 del citado Protocolo, que lleva por título “Prohibición
general de la discriminación”, estipula que “1. El goce de todos los derechos
reconocidos por la ley han de ser asegurados sin discriminación alguna, en
particular por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones
políticas o de otro carácter, origen nacional o social, pertenencia a una
minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. 2. Nadie
podrá ser objeto de discriminación por parte de cualquier autoridad pública,
basada en particular en los motivos mencionados en el apartado 1”.
El resumen de la
sentencia (texto original en francés) es el siguiente:
“Art 1 P12 •
Prohibición general de discriminación • Límite de edad de 35 años impuesto en
un concurso público para la contratación de agentes de policía de primer grado
• Funciones ejercidas por estos agentes de policía de carácter operativo o
ejecutivo que impliquen una aptitud física particularmente mejorada considerada
con respecto a los años de servicio que deben completarse después de haber sido
contratado • La diferencia de trato en función de la edad es adecuada al
objetivo de garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento del
servicio de policía en cuestión y no va más allá de lo necesario para lograr
este objetivo • Amplio margen de apreciación • Razones pertinentes y
suficientes”
2. Conozcamos
primeramente los datos fácticos del litigio, si bien antes me permito hacer
referencia a la muy reciente monografía del profesor Antonio Álvarez del
Cuvillo , “El concepto de discriminación grupal y sueficacia real en el ámbito de las relaciones laborales” (Ed. Tirant lo Blanch,
2024) , de indudable aplicación al caso que motiva
este artículo, y cuyo resumen de presentación es el siguiente:
“En la actualidad,
existe un consenso muy amplio respecto a la necesidad de erradicar la
discriminación en el ámbito laboral. Sin embargo, la eficacia de este empeño se
ve limitada por la ausencia de un concepto uniforme y preciso de
discriminación. En la práctica, los operadores jurídicos manejan definiciones
diversas y a menudo contradictorias. Por otra parte, los análisis teóricos
tienden a enfocarse en causas de discriminación específicas, sin profundizar en
los elementos comunes a todas ellas. Ante este escenario, se propone un
concepto de "discriminación grupal", fundamentado en un exhaustivo
análisis de la normativa y jurisprudencia española, europea e internacional.
Este enfoque se enriquece con aportaciones de las ciencias sociales y la reflexión
iusfilosófica. No obstante, no se trata de un trabajo puramente teórico, sino
que en él se intenta proyectar este concepto sobre los problemas aplicativos
más acuciantes en la materia, como los que se refieren a la identificación de
nuevas causas, los esquemas de justificación de las diferencias de trato o la
posibilidad de la "discriminación inversa". Por ello, esta obra resulta de interés, no
solo para los académicos, sino también para los profesionales del Derecho, los
agentes sociales y las personas encargadas de diseñar políticas de
igualdad.
La demanda fue
presentada el 24 de diciembre de 2018, y en el apartado 1 de la sentencia se
encuentra la síntesis que efectúa el TEDH de los datos fácticos disponibles y
de la argumentación de la parte demandante:
“... El asunto se
refiere a la imposición de un límite de edad de 35 años en el marco de un
concurso público destinado a cubrir varias plazas de policía en la comunidad
autónoma del País Vasco. El demandante, que había sido autorizado
provisionalmente a participar en este concurso aunque superaba el límite de
edad en cuestión, superó con éxito las distintas pruebas del concurso. Sin
embargo, no fue reclutado por exceder el límite de edad. Ante el Tribunal
alegó que los exámenes médicos y pruebas físicas a los que fue sometido
confirmaron que se encontraba en condiciones físicas para ocupar el cargo en
cuestión, por lo que fue objeto de discriminación por razón de edad,
constituyendo una violación del artículo 1 del Protocolo núm. 12 del Convenio”
(la negrita es mía).
Con mucho mayor
detalle se recogen los datos fácticos en los apartados 2 a 18. En apretada
síntesis, destaco los más relevantes a mi parecer para poder entrar después en
el examen jurídico del caso.
“5. El demandante
se presentó a un concurso público, convocado el 1 de abril de 2014, que tenía
como objetivo cubrir sesenta plazas de agentes de escala básica en la policía
de la comunidad autónoma del País Vasco (conocida como Ertzaintza). Entre los
requisitos estaba la obligación de ser mayor de 18 años y menor de 35 años al
momento de presentar la solicitud.
6. Aunque había
cumplido 35 años el año anterior, el solicitante y otras personas que se
encontraban en la misma situación (es decir, 750 candidatos) fueron
autorizados, provisionalmente, a participar en este concurso. Esta decisión
provisional se refería a candidatos mayores de edad que cumplían el resto de
requisitos para el puesto. La decisión final sobre la participación de los
interesados en el concurso dependía de la sentencia que dictaran los
tribunales competentes en relación con la acción que otro candidato mayor de 35
años había emprendido para impugnar la validez de la condición relativa al
límite de edad. El demandante no interpuso ningún recurso en esta fase. Tras la
adopción de la medida provisional, se sometió a todas las pruebas.
7. El concurso
constaba de tres fases sucesivas, todas ellas obligatorias y eliminatorias: una
primera fase de “selección” por concurso, una segunda fase de formación, de
nueve meses de duración, y una tercera fase de prácticas, de doce meses de
duración...
... 8. Al final de
las pruebas de la primera fase, el demandante fue uno de los 6.595 candidatos
que obtuvieron un resultado que le daba derecho a uno de los sesenta puestos
por cubrir. En el puesto 49 entre 60, fue autorizado, todavía de forma
provisional, a participar en las siguientes fases de la competición, es decir a
completar un período de formación (que siguió desde el 7 de enero de 2015 hasta
septiembre de 2015). y un periodo de prácticas (del 21 de septiembre de 2015 al
21 de septiembre de 2016).
9. Sin embargo, el
19 de diciembre de 2016, al finalizar su período de formación y prácticas (es
decir, al finalizar el concurso), su solicitud fue finalmente rechazada por
considerar que tenía más de 35 años, la medida provisional en virtud de los
cuales había sido admitido a competir y que se habían adoptado en espera de que
las autoridades judiciales decidieran sobre la expiración de la validez del
límite de edad (apartado 11 siguiente).
10. El demandante
inició un procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales al
considerar que había sido discriminado en su derecho de acceso al servicio
público en igualdad de condiciones al haber sido excluido únicamente por razón
de su edad. Consideró que la imposición de ese límite de edad era una decisión
arbitraria, irrazonable y desproporcionada. Invocó los artículos 9.3, 14 y 23.2
de la Constitución española, así como la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de
27 de noviembre de 2000, por la que se establece un marco general en favor de
la igualdad de trato en materia de empleo y trabajo (“Directiva 2000/ 78/CE”).
11. Mediante
sentencia de 9 de febrero de 2017 (sentencia nº 69/2017, procedimiento de
tutela de derechos fundamentales nº 710/2014), la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco desestimó el
recurso del demandante. . En primer lugar, señaló que el 20 de mayo de 2015
había planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (“TJUE”) en el contexto de otro recurso interpuesto por un candidato al
mismo cargo. concurso público (procedimiento en el origen de la medida según el
cual los candidatos mayores de 35 años habían sido autorizados provisionalmente
a participar en el concurso (apartado 6 supra y apartado 46 infra). ...
Los recursos
posteriormente interpuestos antes la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y
más adelante ante el Tribunal Constitucional, fueron declarados inadmisibles
por carecer de relevancia casacional y constitucional, respectivamente.
16. A finales de
2016 se había creado una bolsa de trabajo de agentes temporales de la policía
local del País Vasco para poner a disposición de los municipios del País Vasco
personal seleccionado y formado. quien lo necesitaba. El aspirante fue incluido
allí por haber seguido los periodos de formación y prácticas previstos en el
concurso de agentes de la Ertzaintza. Entre enero de 2018 y junio de 2019
estuvo contratado como funcionario interino, desempeñando sus funciones en el
cuerpo de policía local de la ciudad de Sestao.
17. Tras una
modificación legislativa que entró en vigor en julio de 2019 (Ley núm. 7/2019,
de 27 de junio de 2019, por la que se modifica por quinta vez la Ley de Policía
del País Vasco), se amplió el límite de edad impugnado de 35 a 38 años.
(párrafo 22 infra). Se precisó que la nueva disposición también se aplica a los
candidatos que, aunque hayan aprobado los concursos públicos de 2014, 2015 y
2016, se les haya negado un puesto debido a su edad. En consecuencia, el
demandante fue nombrado policía de la comunidad autónoma del País Vasco
(Ertzaintza) el 6 de septiembre de 2019”.
3. EL TEDH pasa
revista a continuación al marco jurídico nacional e internacional aplicable.
Por lo que se
refiere al marco normativo y jurisprudencial español, es referenciada en primer
lugar, la Constitución, en concreto sus arts. 14, 23 y 103. A continuación, la Ley
Orgánica núm. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que
regula las competencias de los cuerpos policiales de las Comunidades Autónomas en
el art. 38. Después, acude a la Ley núm. 4/1992, de 17 de julio, de policía del
País Vasco, aplicable en el momento de los hechos, de la que enumera el art.
26.1. Dicha ley autonómica fue modificada posteriormente en varias ocasiones,
siendo relevante al objeto de mi explicación la efectuada por la Ley 7/2019, de
27 de junio de 2019, que elevó la edad máxima de ingreso en la Ertzaintza de 35
a 38 años. También señala que “la edad máxima de acceso a puestos de agente de
primer grado aumentó de 30 años (en 1994) a 32 años (en 2002), y luego a 35
años (en 2010, es decir, el límite aplicable cuando el solicitante accedía a la
competición), y finalmente a los 38 años (en 2019)”. A continuación, y
volviendo a la normativa estatal, el TEDH se refiere al Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en su versión vigente en el
momento de los hechos, concretamente a sus arts. 1 y 34.
En cuanto a la
jurisprudencia, se detiene primeramente en la del TC, con cita de las
sentencias núms. 37/2004 de 11 de marzo de 2004 , y 29/2012de 1 de marzo de 2012 , de las que
fueron ponente los magistrados Jorge Rodríguez y Eugeni Gay, respectivamente
A continuación, se
detiene ampliamente en la jurisprudencia y doctrina judicial de los tribunales
españoles, en vía judicial laboral, sobre los “límites de edad para el acceso a
las fuerzas policiales autonómicas y nacionales y a las fuerzas armadas y de
seguridad”, mencionando cinco sentencias del TSJ del País Vasco que
consideraron exigible “el límite de edad de 35 años para acceder al cargo de
agente de primer grado conforme a la ley”. También, menciona varias sentencias
del TS que se ajustaban al fallo de la sentencia del TJUE de 15 de noviembre de
2016 (asunto C-258/15), y aceptaban la fijación de un límite edad para el
acceso al empleo en los distintos fuerzas y cuerpos de seguridad existentes.
Pasa a
continuación el TEDH a examinar la normativa comunitaria y la jurisprudencia
del TJUE, con una primera mención a la Carta de Derechos Fundamentales, en
concreto a su art. 21.1. Más adelante, la mención es a la Directiva 2000/78/CE
del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa a la creación de un marco
general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en concreto el
considerando núm. 18 y sus arts. 1, 4 y 6. Como era lógico esperar, se detiene
ampliamente en la citada sentencia del TJUE, y añade que “según la
jurisprudencia del TJUE, fijar una edad máxima para la contratación puede ser
contrario al Derecho de la UE, a la luz de los artículos 4 y 6 de la Directiva
2000/78/CE, si no está justificado por una razón legítima. objetivo o si el
requisito no es proporcionado”, con mención a la sentencia de 13 de noviembre
de 2014 (asunto C- 416/13) Cabe destacar al respecto como el TEDH afirma,
al examinar la aplicación de sus principios generales sobre la prohibición de
discriminación, que ”... ya ha tenido oportunidad de subrayar la importancia,
para la protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea, del
diálogo judicial entre el TJUE y los órganos jurisdiccionales nacionales de los
Estados miembros de la UE, en forma de cuestiones prejudiciales al TJUE” (apartado 78)
4. Al entrar en la
resolución jurídica del caso, el TEDH expone que la demanda se basa en la
violación del art. 1 del Protocolo núm. 12 del CEDH, y desestima (véanse
apartados 50 a 64) las tres alegaciones procesales formales planteadas por el
gobierno español, relativas respectivamente al “abuso de derecho” por no haber
comunicado el demandante al Tribunal “información que consideraba crucial para
la tramitación de la demanda y que, al hacerlo, actuó de forma abusiva y
contraria al principio de buena fe. El Gobierno afirma, en particular, que el
demandante no indicó al Tribunal que había sido nombrado agente de la
Ertzaintza el 6 de septiembre de 2019”; “en la pérdida de condición de
víctima”, ya que el demandante “fue nombrado agente de policía... el 6 de
septiembre de 2019”; y en la “ausencia
de daño significativo”, ya que “el demandante trabajó como agente temporal para
la policía local en el País Vasco durante los tres años anteriores a su
nombramiento... lo que ... se reduce considerablemente cualquier daño que pueda
sufrir el interesado”.
Para el TEDH, al
responder a estas tres alegaciones, de la documentación disponible quedó
probado en primer lugar que no se demostró que hubiera “... un intento
deliberado por parte del demandante de ocultar información relativa al meollo
del caso”; en segundo término, que “... si bien el interesado fue nombrado
finalmente agente de policía tras una modificación legislativa, las autoridades
no reconocieron una posible violación del Convenio en su contra. Asimismo, no
se le ofreció ninguna compensación al respecto”, por lo que el demandante “no
ha perdido su condición de “víctima”; y por último, que existió el daño
alegado, ya que, si bien “el impacto en cuestión se redujo considerablemente
debido a la contratación del demandante como agente de la policía local de
Sestao entre enero de 2018 y junio de 2019. 2019, trabajo por el cual fue
debidamente remunerado. Sin embargo, persiste una diferencia entre las
respectivas cuantías de los salarios no percibidos como miembro de la
Ertzaintza y los percibidos durante su etapa como policía local”.
5. El TEDH,
desestimadas las alegaciones procesales formales, entra en el examen sustantivo
o de fondo del caso, sintetizando primeramente las tesis del demandante y del
gobierno (apartados 65 a 69).
El argumento básico
del demandante fue que la negativa al acceso a la policía autonómica se debió
únicamente a su edad, y enfatizó que superó todas las pruebas requeridas, y que
“en el marco del concurso de selección sólo deben tenerse en cuenta y evaluarse
criterios relacionados con el rendimiento y las capacidades de los candidatos,
de modo que sólo se elijan los candidatos más adecuados”, además de exponer y
argumentar que el límite de edad impugnado no resolvía “el problema del
envejecimiento de una gran parte del cuerpo policial en el País Vasco”, y que
había otras posibilidades legales para abordar tal problemática, como “... la jubilación forzosa o anticipada, la
reducción del tiempo de trabajo, la exención de la obligación de trabajar de
noche y realizar patrullas callejeras”.
Por el contrario,
el gobierno sostuvo que la diferencia de trato sufrida por el demandante “se
basó en motivos objetivos y razonables y que, por lo tanto, no hubo
discriminación”, considerando que “en relación con el objetivo legítimo de la
medida, ... la edad es una condición directamente vinculada a las capacidades
físicas del individuo y que el envejecimiento implica necesariamente un
deterioro de dichas capacidades”. También, que “la imposición de un límite de edad tiene como
objetivo garantizar una composición equilibrada del personal dentro de la
institución y evitar una situación en la que una proporción muy significativa
de éste pertenezca a los grupos de mayor edad” siendo el objetivo de fijar un
límite de edad ... garantizar no sólo que los candidatos tengan las capacidades
físicas requeridas en el momento de la oposición, sino también que las
conserven durante el mayor tiempo posible a partir de entonces”.
6. Antes de pasar
a cómo aborda el TEDH este caso, me parece necesario recapitular sobre los
contenidos más importantes de la sentencia del TJUE de 15 de noviembre de 2016
(asunto C-258/15), ya que sin duda será tenida en considerada por el TEDH en su
análisis del caso, y también parar brevemente mi atención en una sentencia del
TSJ del País Vasco.
A) La sentencia
del TJUE fue objeto de mi atención en la entrada “Menos de 35 años de edad como
requisito determinante para acceder a la policía autonómica vasca. Sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de noviembre de 2016
(asunto C-258/15), que resuelve un caso concreto y no cierra el debate sobre la
discriminación por edad en el acceso al empleo” de la que
reproduzco los fragmentos más significativos para conocer el parecer del TJUE.
“Paremos por ello,
a continuación, la atención en las conclusiones del abogado Paolo Mengozzi y en
el texto de la sentencia de 15 de noviembre, cuyo examen realizado de forma
conjunta por sus innegables puntos de conexión. La conclusión del abogado
general coincide con la del TJUE, pero plantea una serie de requisitos
adicionales para la conformidad a derecho del límite de edad máxima de acceso a
agente de la policía autonómica que no serán acogidos (al menos en el fallo)
por el TJUE. Para el abogado general, el art. 4.1 de la Directiva, relativo a
los requisitos profesionales necesarios para el ejercicio de una actividad,
“debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional,
como la controvertida en el litigio principal, que fija en 35 años la edad
máxima para la selección de los agentes de la Ertzaintza, en la medida en que
este límite sea estrictamente necesario para restablecer una estructura de
edades que ya no suponga un riesgo para el carácter operativo y el buen
funcionamiento de los servicios de dicha Policía”.
¿Cómo llega a esta
conclusión el abogado general? En primer lugar, subraya que el asunto tiene una
evidente conexión, el debate sobre una edad máxima de acceso a un empleo
público, con la sentencia de 13 de noviembre de 2014, si bien en el caso ahora
enjuiciado es de 35 años mientras que para la policía local de Oviedo era de 30
años, pero ya apunta una diferencia que acabará siendo determinante, cual es
que estamos en presencia de diferentes cuerpos de policía, la local y la
autonómica, cuyas funciones, no lo dice ahora el abogado general sino que lo
recuerdo yo ahora de acuerdo a lo dispuesto en su normativa reguladora, tienen
importantes diferencias.
¿Se aplica la
Directiva a un supuesto como el litigioso en el que cuestiona si puede fijarse
un límite de edad para el acceso a un empleo público? La respuesta es
afirmativa con claridad, y así lo expone el abogado general y ratificará el
TJUE, en cuanto que se trata de una condición de contratación y por ello entra
en el ámbito de aplicación del art. 3.1 (“1. Dentro del límite de las
competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a
todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al
privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: a) las condiciones
de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio
profesional, incluidos los criterios de selección y las condiciones de
contratación y promoción, independientemente de la rama de actividad y en todos
los niveles de la clasificación profesional, con inclusión de lo relativo a la
promoción”).
... ¿Existe
diferencia de trato entre unas personas y otras, por razón de la edad fijada
como límite para acceso al empleo? La respuesta es nuevamente afirmativa, y por
ello pudiera entrar del ámbito de aplicación del art. 2.1en cuanto que pudiera
provocar una situación de discriminación directa por razón de la edad,
expresamente prohibida por la Directiva…, siempre y cuando no exista una
justificación objetiva y razonable para tal diferencia, que pudiera
encontrarse, ex art. 4.1, en la concurrencia re requisitos profesionales que
sean “esenciales y determinantes”, a los que debe acompañar, recuerdo una vez
más, que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado, y siempre
siendo esta aceptación de la diferencia de trato por razón de edad “objeto de
una interpretación estricta”, de acuerdo a la consolidada jurisprudencia del
TJUE en punto a evitar situaciones discriminatorias.
Pues bien, varios
gobiernos que presentaron observaciones, entre ellos el español, defendieron la
existencia de la justificación objetiva y razonable, y de un objetivo legítimo
basándose en la necesidad de disponer las personas que accedan a la condición
de agente de la policía de unos requisitos físicos del todo punto necesarios
para desempeñar muchas de las funciones encomendadas por su normativa
reguladora, mientras que la parte recurrente y también la Comisión
manifestaron, según puede leerse en las conclusiones, sus dudas “de la
conformidad del límite de edad controvertido con el artículo 4, apartado 1…”.
El abogado general
manifestará su conformidad con la tesis defendida del carácter esencial y
determinante del requisito de la fuerza física, en atención a las funciones que
deben desempeñar, confirmando tesis ya defendidas con anterioridad por el TJUE
y que relacionan las capacidades físicas específicas con la edad (se entiende
una edad que permita, obviamente, disponer de tales capacidades). También se
considera legítimo el objetivo perseguido en cuanto que al fijar un límite de
acceso por razón de edad se contribuye, teniendo en consideración los estudios
que demuestran cuando las destrezas físicas se van deteriorando por razón del
cumplimiento de edades superiores, a que los nuevos funcionarios “puedan
efectuar las tareas más pesadas desde el punto de vista físico mediante un
período relativamente largo de la carrera”. En apoyo de su tesis el abogado
general trae a colación el considerando núm. 18 de la Directiva, que dispone
que “…la presente Directiva no puede tener el efecto de obligar a las fuerzas
armadas, como tampoco a los servicios de policía, penitenciarios, o de socorro,
a contratar o mantener en su puesto de trabajo a personas que no tengan las
capacidades necesarias para desempeñar cuantas funciones puedan tener que
ejercer en relación con el objetivo legítimo de mantener el carácter operativo
de dichos servicios”.
En los mismos
términos se manifiesta la sentencia del TJUE, tras poner de manifiesto que la
diferencia de trato no es propiamente por razón de la edad, aunque ciertamente
sí exista al fijarse una determinada, sino por las características vinculadas a
dicho motivo y que deben constituir tal requisito profesional “esencial y
determinante”, y la capacidades físicas
específicas son necesarias para cumplir las funciones concretadas para la
policía autonómica vasca en su normativa, recordando ampliamente su doctrina
sentada en el caso de la policía local de Oviedo respecto a que los fallos
físicos que puedan producirse en el ejercicio de las funciones asignadas
“pueden tener consecuencias importantes, no sólo para los propios agentes de
policía y para terceros, sino también para el mantenimiento del orden público”.
Sobre la
legitimidad del objetivo perseguido, también se acoge por el TJUE la tesis
defendida por varios gobiernos, entre ellos el español, respecto a la
conveniencia de que la “carrera funcionarial” sea suficientemente larga y que
los agentes pueden desarrollar su actividad en debidas condiciones físicas
durante buena parte de la misma. Es aquí donde el TJUE enfatizará las
diferencias entre las funciones asignadas a la policía local y a la policía
autonómica en cuanto “policía integral” y para la que se requiere el uso de la
fuerza física en muchas de sus actuaciones. Reparo en este punto en la
importancia de las muy cuidadas alegaciones de la Academia a las que me he
referido con anterioridad, que el TJUE hace prácticamente suyas, respecto por
una parte a la necesidad de disponer de tal fuerza, o destreza, física, y por
otra al hecho de que el proceso selectivo era para el acceso a agentes que
desarrollan esencialmente “funciones operativas o ejecutivas”, y no de índole
administrativa, diferencia importante que ya había apuntado el abogado general
al poner de manifiesto que al agente de la escala básica “no se le confían
tareas administrativas, puesto que el personal administrativo se selecciona
mediante otra oposición organizada de manera totalmente independiente de la
controvertida en el litigio principal”, y que en todo momento, a lo largo de su
vida profesional se espera que los agentes de policía de la escala básica
“estén en condiciones de asumir las tareas físicas que caracterizan sus
funciones hasta una posible especialización”
En efecto, los
apartados 41 a 46 son prácticamente una transcripción de las alegaciones de la
Academia, y tras aceptar la tesis del abogado general de que no pudiera
sustituirse el requisito de la edad por el de unas pruebas físicas exigentes
durante el proceso de selección, ya que la posesión de la fuerza o destreza
física no se puede “detener” en una fecha determinada, sino que ha de ser
persistente en el tiempo por razón de los años en que el agente va a estar de
servicio, el TJUE concluye que la norma cuestionada “es adecuada al objetivo
consistente en mantener el carácter operativo y el buen funcionamiento del
servicio de policía de que se trata, y por otro no va más allá de lo necesario
para alcanzar este objetivo”, si bien traslada al órgano jurisdiccional
nacional que ha planteado la cuestión prejudicial y que es el que deberá
resolver el litigio, la tarea concreta de asegurarse que “las diversas
indicaciones que se desprenden de las observaciones formuladas y los documentos
presentados ante el Tribuna del Justicia por la Academia y que se han
mencionado anteriormente son exactas…”.
Por consiguiente,
para el TJUE no hay discriminación por razón de edad, prohibida por el art. 2.1
de la Directiva, cuando se fija un límite de edad como el establecido en la
normativa autonómica (35 años) para el acceso a “puestos de agentes de un
cuerpo de policía que ejercen todas las funciones operativas o ejecutivas que
corresponden a dicho cuerpo”. La inexistencia de discriminación lleva al TJUE a
no pronunciarse sobre la posible justificación de la diferencia de acuerdo a
alguno de los criterios fijados en el art. 6.1”.
B) De la doctrina
judicial del País Vasco tras la sentencia del TJUE, me permito remitir a la
entrada “La influencia de la jurisprudencia del TJUE. No discriminación por
razón de edad al fijar un límite para acceso a la Ertzaintza y Policía Local en
el País Vasco. Notas a la sentencia del TS (C-A) de 15 de marzo de 2023” en la que me
manifesté en estos términos:
“La resolución
judicial desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia
dictada por la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el
22de noviembre de 2021, de la que fue ponente el magistrado Ángel Ruiz.
La Sala autonómica
había estimado parcialmente (sin afectar a la resolución final) el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado C-A núm. 3 de
Vitoria-Gasteiz el 26 de abril del mismo año. El Juzgado había fallado que la fijación
de un límite de edad para el acceso a “Agente de la escala básica de los
cuerpos de policía del País Vasco, Ertzaintza y Policía Local”, fijado en 38
años por la norma de convocatoria de proceso selectivo para ingreso por turno
libre no era discriminatorio por existir razones objetivas que lo justificaban
que concretaba en “la eficaz gestión del servicio público”, y ello “aún cuando
existan otras fórmulas que coadyuven a esta finalidad”.
El interés de la
resolución judicial radica en la confirmación del criterio sustentado en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señaladamente la
sentencia de 15 de noviembre de 2016 (asunto C-258/15) , dictada por la Gran Sala, para declarar la
conformidad a derecho de la normativa que establece el citado límite de edad, y
ello con independencia del amplísimo argumentario desplegado por la
representación letrada de la parte recurrente en casación para intentar que el
TS se pronunciara en sentido estimatorio a su recurso.
El resumen oficial
de la sentencia del alto tribunales el siguiente: “No se reputa contraria a los
principios de la Unión europea ni a la Constitución española la fijación de un
límite de edad de 38 años para el acceso a los Cuerpos de Policía del País
Vasco, Ertzaintza y Policía Local”.
7. La valoración
efectuada por el TEDH se encuentra recogida en los apartados 70 a 101 de la
sentencia. Remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura integra de
su muy extensa y detallada argumentación, completada con la de los votos
particulares recurrentes, intento sintetizar los más relevantes a mi parecer
que le llevarán a la desestimación del recurso.
A) El TEDH repasa
primeramente cuales son los principios generales de su jurisprudencia que
pueden y deben aplicarse al presente litigio, y con muy abundantes citas de
anteriores resoluciones, expone lo siguiente:
- El art. 1 del
Protocolo núm. 12 extiende el alcance de la protección que proporciona no sólo
a “cualquier derecho previsto por la ley”, sino más allá ... como “se
desprende, en particular, del apartado 2, según el cual nadie puede ser objeto
de discriminación por parte de una autoridad pública”.
- “el significado
de la noción de “discriminación” del artículo 1 del Protocolo núm. 12 pretende
ser idéntico al término que figura en el artículo 14 del CEDH”, por lo que “...
las normas desarrolladas por el Tribunal en su jurisprudencia sobre la protección
ofrecida por el artículo 14 también son aplicables a los casos iniciados en
virtud del artículo 1 del Protocolo núm. 12...”
- En el disfrute
de los derechos y libertades garantizados por el CEDH, el art. 14 “ofrece
protección contra un trato diferente, sin justificación objetiva y razonable,
de personas que se encuentren en situaciones análogas o similares”, si bien “no
requiere que el grupo de comparación sea idéntico”. El TEDH enfatiza que se
debe analizar “las circunstancias específicas del presente caso pero también el
contexto general”.
- Para el TEDH, la
edad puede constituir "otra situación" a los efectos del artículo 14
del CEDH, “aunque hasta ahora nunca ha dicho que la discriminación por razón de
edad deba situarse al mismo nivel que los otros motivos “sospechosos” de discriminación”
- A los efectos
del art. 1 del Protocolo núm. 12, así como del art.14 del CEDH, una diferencia
de trato “es discriminatoria si “no tiene una justificación objetiva y
razonable”, es decir, si no persigue un “fin legítimo”, o si no existe una
“relación razonable de proporcionalidad” entre los medios empleados y el
objetivo perseguido”
- Los Estados
contratantes disfrutan de un cierto margen de apreciación para determinar si, y
en qué medida, las diferencias entre situaciones similares justifican
distinciones de trato. El alcance de este margen varía según las
circunstancias, los ámbitos y el contexto...”, “las autoridades nacionales
están en principio en mejor posición que el juez internacional para evaluar lo
que está en juego. interés público por razones sociales o económicas, y la
Corte generalmente respetará la elección política del Estado a menos que
"carezca manifiestamente de base razonable".
B) Pasa después el TEDH a la aplicación de
tales principios al caso ahora enjuiciado.
- Primer
interrogante jurídico que versa sobre la existencia de un motivo de
discriminación prohibido por el art. 1 del Protocolo núm. 12: ¿existe trato
diferente por razón de la edad? Es claro e indubitado que la respuesta es
afirmativa, por lo que estamos, a efectos de la aplicación del citado precepto,
de una “situación diferente”.
- Segundo
interrogante jurídico, que versa sobre la existencia de una situación análoga o
comparable y de una diferencia de trato por razón de la edad.
La edad como
elemento de diferenciación es tomada en consideración en más de una y dos
ocasiones, y ahora de lo que se trata es de determinar si la diferencia es
objetiva y justificada, o bien la prohibición de acceso a un empleo público por
razón de haber cumplido una determinada edad es una discriminación que sufre el
demandante con respecto a otros candidatos que sí cumplían el requisito de la
edad. Estamos, pues, en presencia de dos “categorías comparables”, aquellas que
cumplen, o no, el requisito de la edad fijada.
- Tercer
interrogante jurídico, obviamente estrechamente relacionado con los dos
anteriores: la citada diferencia de trato ¿perseguía un objetivo legítimo y
estaba justificada?
Respuesta del
TEDH: en primer lugar, indica que las reglas sobre el acceso al empleo público
se aplican igualmente a las fuerzas policiales, y que su respuesta al conflicto
se produce teniendo en consideración “las circunstancias específicas del caso
en cuestión”.
El margen de
apreciación de los Estados miembro es amplio al respecto, subrayando el TED que
“la presencia o ausencia de un denominador común en los sistemas jurídicos de
los Estados contratantes puede constituir un factor relevante para determinar
el alcance del margen de apreciación”. También recuerda su jurisprudencia sobre
que todas las diferencias de trato basadas en la edad pueden considerarse “formas
odiosas de discriminación... ni tienen la misma importancia relativa para el
interés individual en juego”
Y en las circunstancias
específicas del caso, se constata que el demandante “no era parte. de un grupo
vulnerable”, y que “pretendía participar en un concurso para convertirse en
empleado público y no ejercer un derecho fundamental explícitamente reconocido
por el Convenio”, por lo que el margen de apreciación del Estado miembro para
decidir sobre la toma en consideración de una determinada edad era bastante
amplio, sin que le corresponda, como ha recordado en numerosas ocasiones, “pronunciarse
sobre la interpretación más correcta de la legislación nacional”.
- Tras recordar la
jurisprudencia del TJUE antes referenciada, y las tesis del gobierno sobre el
carácter objetivo y justificado de la medida, a la que me he referido con
anterioridad, el TEDH manifiesta su conformidad
con la explicación, y considera que “si la decisión de no permitir al
demandante acceder a un puesto de agente de primer grado en la Ertzaintza se
basó en que tenía más de una determinada edad, su objetivo no era excluir, sino
garantizar el ejercicio de las funciones de este cuerpo policial. Esto
constituye, en opinión del Tribunal, un objetivo legítimo según el artículo 1
del Protocolo núm. 12”
El TEDH puede
aceptar que la edad “es un factor relevante con respecto a las capacidades
físicas de una persona”, y que “el hecho de poseer determinadas capacidades
físicas puede considerarse, por tanto, como requisito profesional
imprescindible y determinante para el ejercicio de las funciones de agente de
primer grado de la Ertzaintza”. Más relevante aún, así me lo parece, es la
aceptación de la tesis gubernamental de deberse considerar la posesión de
capacidades físicas especialmente mejoradas “... no de forma estática, sólo en
el momento de las pruebas de selección, sino de forma dinámica, teniendo en
cuenta los años de servicio. que el agente deberá completar después de ser
reclutado”
Para el TEDH es importante
que el hecho de que los agentes de la policía autonómica del País Vasco puedan
beneficiarse de determinadas prerrogativas a partir de la edad de 56 años “tiene
como consecuencia que el período de actividad profesional en pleno
funcionamiento, durante el cual los agentes de primer grado de la Ertzaintza se
encuentran en óptimas condiciones para la mejor prestación de los servicios
policiales, es inferior al periodo de actividad que existe en otras profesiones”,
por lo que puede ser relevante “garantizar la presencia de un número suficiente
de agentes “jóvenes” para realizar tareas que impliquen un mayor esfuerzo
físico, con medidas como la que nos ocupa”.
En una sentencia
anterior del TJUE se habían considerado discriminatoria la fijación de una edad
mínima de acceso a la policía local, si bien este criterio no es tomado en
cuenta por el TJUE, o más exactamente se manifiesta en sentido contrario al
sostener que “... las funciones que desempeñan los cuerpos policiales de
comunidades autónomas como la Ertzaintza, y, más concretamente, los agentes de
primer grado de dicha policía vasca, son distintas de las que corresponden a
las policías locales o a los agentes de otros rangos o categorías de policía
nacional o cuerpos policiales autónomos”.
- Va acercándose
el TEDH a la parte final de su argumentación. Existió diferencia de trato por
razón de la edad, y no existió discriminación porque tal diferencia “trato
podría considerarse, por una parte, adecuada al objetivo de garantizar el
carácter operativo y el buen funcionamiento del servicio policial de que se
trate y, por otra parte, no conducente a más allá de lo necesario. para lograr
este objetivo”. No obstante, y aquí creo que la influencia de la jurisprudencia
del TJUE sobre la decisión que adoptará el TEDH es perceptible, “la norma que
fija un límite de edad para el acceso a la función pública podría requerir una
evaluación periódica por parte de las autoridades nacionales competentes para
verificar si sigue siendo necesaria para alcanzar el objetivo perseguido”, y
recuera, para finalizar su argumentación, los cambios operados en la fijación
de una determinada edad desde 2014
En definitiva, y
antes de dictar el fallo en el que desestima la demanda, el TEDH concluye, tras
el examen del caso, que ha quedado acreditado que la limitación al acceso a los
puestos de agentes de la escala básica de la Ertzaintza “consistente en la
fijación de una edad máxima de 35 años en el momento de los hechos de este caso
era necesario para asegurar y mantener la capacidad funcional de dicha policía
autónoma”, y que “siendo amplio el margen de apreciación respecto de los
requisitos para el acceso al empleo público en el ámbito de la aplicación de la
ley y la seguridad, las autoridades nacionales han justificado la necesidad de
la medida con motivos pertinentes y suficientes”.
Buena lectura
