Hacia la desaparición del contrato para obra o servicio en el sector de Contact Center. Notas a la importante sentencia de la AN de 9 de septiembre de 2021.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social el 9 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Pablo Aramendi. 

 

La importante resolución judicial, que lógicamente ha merecido la inmediata atención de los medios de comunicación y las redes sociales, estima parcialmente las demandas (acumuladas) interpuestas por la Federación de Servicios de Comisiones Obreras y la Confederación General del Trabajo, los días 9 de abril y 22 de julio respectivamente,  y anula el siguiente párrafo del art. 14 b) del II convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center  : “A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato”.

 

Agradezco al Sr. Santiago Alonso, secretario general del sector Telemarketing de CGT, la amabilidad de enviarme el día 13 el texto de la sentencia. Con rapidez encomiable, a efectos de su conocimiento, el texto se encuentra disponible en la página web de dicho sindicato para su lectura por todas las personas interesadas. Hasta el momento de redactar este texto la sentencia no está aún disponible en CENDOJ. 

 

En la citada web se encuentra más información sobre la impugnación del convenio por parte de la CGT    y de la celebración del acto de juicio   , con detallada explicación de la demanda interpuesta, que por la fecha en que se presentó ya pudo aportar en defensa de su tesis la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 24 de junio (asunto C-550/19), que fue objeto de mi atención en la entrada “UE. Límites a la utilización del contrato “fijo de obra” en elsector de la construcción en España” 

 

El resumen oficial es el siguiente: “Se estima la demanda parcialmente al entender la Sala que el art. 14.b) del convenio colectivo de contact center es contrario al art. 15.1.a) ET en la interpretación dada al mismo por el TS desde la STS de la STS de 16-12-2020 rec. 240/18 y que como ella misma indica supuso un vuelco en la interpretación hasta entonces dada por el TS al cumplimiento de los requisitos de autonomía y sustantividad propia que justificaban los contratos temporales de obra en el contexto de contratas prestadoras de servicios.”

 

2. No faltan, desde luego, conflictos en el sector de contact center que han llegado a los tribunales y que han merecido mi atención en este blog. Sólo por citar alguno de ellos, remito a las personas interesadas a la lectura de “AN, sí, TS no, AN, sí, y al final el TS sentó jurisprudencia.No conformidad a derecho del art. 17 del convenio colectivo de contact center.El convenio no puede regular una causa de extinción distinta de las previstasen la normativa legal. Notas a la sentencia de 24 de enero de 2020”   y “Las relaciones laborales (nocordiales) en el sector de Contact Center y el concepto de tiempo de trabajo. Apropósito de la sentencia de la AN de 19 de septiembre de 2016” 

 

Era pues completamente lógica la satisfacción manifestada por ambas organizaciones demandantes al conocer la sentencia. Para la Federación de Servicios de CCOO, en un comunicado emitido el día 14 con el título “CCOO gana el juicio: Contact Center sin contratos de obra y servicios”, se explica que la AN da la razón al sindicato “y estima que las campañas o servicios contratados por un tercero para actividades o funciones de Contact Center NO tienen sustantividad propia. Más de 40.000 personas podrán pasar a contrato indefinido”. 

 

El sindicato valora la decisión judicial “ya que la patronal insistía en que se está negociando el convenio y que por tanto no debería tratarse este tema en un juzgado. Sin embargo, ‘el Tribunal sí reconoce que el pronunciamiento que realice puede incidir en las negociaciones del futuro convenio colectivo del sector, pero se trata de un acontecimiento inevitable generado entre otras razones por la tardanza de las partes en alcanzar un acuerdo convencional caducado.”.

 

Por parte de la CGT se emitió un amplio comunicado el día 13 titulado “Anulado parcialmente el artículo 14 del convenio del Conveniode Contact Center”

Se manifiesta una más que amplia satisfacción al exponer que “por fin, 21 años después hemos logrado que la Audiencia Nacional nos dé la razón y anule el artículo 14, que habla de los contratos de obra. … La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dice que procede anular este artículo porque define e identifica las tareas y trabajos que serían considerados como legítimos contratos temporales de obra y que ello “no se compadece” con el art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, ni con la interpretación judicial del mismo que hace actualmente el Tribunal Supremo”. Según el sindicato, con la sentencia se produce un importante avance de derechos “que hará que decenas de miles de personas de telemarketing, con el contrato de obra actualmente, pasen a ser indefinidas”.  

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de las dos demandas antes referenciadas, acumuladas por la Sala y con celebración del acto de juicio el 7 de septiembre.

 

Las partes demandantes se ratificaron en las pretensiones contenidas en sus demandas, con alegación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE sobre la interpretación del art. 15.1 a) de la LET, es decir sobre los requisitos que debe reunir el contrato para obra o servicio para poder ser formalizado y que no cumplía, de acuerdo a dicha jurisprudencia el art. 14 b) del convenio colectivo impugnado, por carecer de la autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. Es relevante destacar que los sindicatos codemandados, UGT, CIG y LAB, se adhirieron a las demandas.

 

La parte empresarial demandada, Asociación de Contact Center Española, se opuso a la demanda. Hay que reconocer, al menos a mi parecer (y en el mismo sentido se manifestaría la Sala) que no lo tenía nada fácil después de la sentencia del TS de 29 de diciembre de 2020, a la que dedique especial atención en la entrada “Contratas. La recuperación de la letray el espíritu del contrato para obra o servicio (¿y la primera piedra para lareforma de la LET?)”   y la citada del TJUE de 24 de junio de este año. En primer lugar, argumentó la inexistencia de un conflicto jurídico, ya que estaríamos a su entender en presencia de un conflicto de intereses, vinculado a la negociación del nuevo convenio, y que por ello quedaría extramuros del ámbito competencial de la jurisdicción social. En segundo término, y con una argumentación ciertamente muy forzada, se sostuvo que la impugnación efectuada por las demandantes no era de la letra del art. 14 sino de la interpretación efectuada por la jurisprudencia y, aun mas forzada su tesis, se argumentó que la jurisprudencia “no es fuente de derecho, que no crea normas legales, por lo que no considera posible que con apoyo en ella se pueda apreciar que la norma convencional es contraria a disposiciones legales”, siendo lógicamente respondidas por las demandantes en fase posterior al argumentar que aquello que se postulaba en sus peticiones no era la creación de una nueva norma, algo que evidentemente corresponde al legislador, o a los agentes sociales vía negociación colectiva estatutaria, sino que la norma vigente no se ajustaba a la legalidad. 

 

Por parte del Ministerio Fiscal se defendió la estimación de las demandas, tanto por estar en presencia de un conflicto jurídico real como porque la norma convencional era contraria al art. 15 de la LET tras la interpretación llevada a cabo por el TS.  

 

4. Al entrar en la resolución del conflicto, la Sala repasa primeramente los datos fácticos relativos a la suscripción del II convenio colectivo, su denuncia en tiempo y forma, y el mantenimiento en régimen jurídico de ultraactividad mientras se negocia el nuevo acuerdo. Recuerda a continuación cuál es su ámbito funcional, y se detiene en los preceptos del capítulo V relativos a la contratación de personal, en los que se diferencia entre personal de estructura y personal de operaciones, siendo el núcleo del conflicto suscitado el art. 14, que regula en su apartado a) la contratación de duración indefinida y en el apartado b) la contratación para obra o servicio determinado, precepto este último cuyo primer párrafo será el anulado por la sentencia a excepción del primer inciso en el que se recoge que “Esta modalidad de contratación será la más normalizada dentro del personal de operaciones”.

 

5. Procede a continuación ya la Sala a examinar la fundamentación jurídica, recordando en primer lugar las pretensiones de las demandas presentadas y a continuación las alegaciones formuladas de contrario por la parte empresarial demandada.

 

Respecto a estas últimas, se rechaza primeramente la tesis de inexistencia de un conflicto (jurídico) real ya que la cuestión planteada debería ser objeto de negociación en la comisión que lleva a cabo la misma para alcanzar un nuevo convenio. Con una clara e indubitada argumentación, que comparto plenamente, la Sala no niega en absoluto que su decisión pueda afectar a la negociación, pero, mucho más importante, defiende que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y en este caso aquello que se plantea es la ilegalidad de artículo convencional, no puede estar suspendido o paralizado porque las partes estén negociando un nuevo acuerdo. Por decirlo con las propias palabras de la Sala: “El tribunal sí reconoce que el pronunciamiento que realice puede incidir en las negociaciones del futuro convenio colectivo del sector, pero se trata de un acontecimiento inevitable generado entre otras razones por la tardanza de las partes en alcanzar un acuerdo convencional que sustituya al convenio ya caducado. Resulta evidente que el acceso a la tutela judicial no puede quedar mediatizado ni paralizado por la existencia de un proceso negocial entre las partes no culminado, pues si así fuera bastaría con abrir y no cerrar procesos de negociación para impedir el acceso a la tutela judicial, derecho fundamental”.

 

Desestimadas las excepciones procesales formales, es el momento ya de entrar en la resolución del conflicto sustantivo o de fondo, es decir la argumentación de ilegalidad del art. 14 b), primer párrafo del convenio. Ya adelanto que la Sala se basará fundamentalmente en la reciente jurisprudencia del TS, en concreto en la sentencia de 29 de diciembre de 2020, para estimar la demanda, por lo que me permito reproducir unos fragmentos de mi examen de dicha sentencia:

 

“… toca ahora explicar cómo argumenta y desarrolla la Sala su cambio doctrinal, siendo especialmente agradable a mi parecer constatar el acercamiento a la realidad de la contratación laboral en España y más exactamente de las altas tasas de temporalidad existentes, que se concretan básicamente en las modalidades contractuales de obra o servicio y por necesidades de la producción, con aportación de datos extraídos de la información facilitada por el Servicio Público de Empleo Estatal… 

 

La Sala vincula la elevada tasa de temporalidad con la necesidad de “recuperar la letra y el espíritu” (la expresión es mía) del originario art. 15.1 a) LET, es decir volver a poner el acento en la importancia de que quede acreditada la autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad contratada, y ello difícilmente puede apreciarse cuando el objeto de la contrata “es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender”, para añadir que “la mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo”, ya que la duración ha de predicarse de la obra o servicio y no de la contrata, por lo que la duración de la contrata, la delimitación temporal en su ejecución, “no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art. 15.1 a) LET”.

 

De todo lo anteriormente expuesto, y que insisto que va muy vinculado a las elevadas tasas de temporalidad existentes, y añado por mi parte que a un importante uso irregular de las modalidades de contratación temporal como queda bien acreditado en las numerosas sentencias que se pronuncian en tal sentido, es la rectificación de la doctrina anterior, es decir la que “había venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal”. 

 

… Aquí hubiera podido finalizar la argumentación centrada en el caso analizado, pero con buen criterio, así me lo parece, la Sala acude a sustentar su tesis también en la importancia de prestar atención a la calidad del empleo y a que la contratación de duración indefinida debe ser la forma más común de relación laboral. No es solo que puede defender esta tesis el TS, y creo que somos muchos quienes apostamos plenamente por ella, sino que se encuentra en la ya archiconocida citada y referenciada Directiva 99/70/CE del del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, siendo especialmente relevante en esta ocasión la mención de la cláusula 1 del acuerdo marco anexo a la Directiva, suscrito por las organizaciones empresariales y sindicales europeas, en la que se recoge que su objeto es “a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”; objeto que evidentemente se pone en peligro, y no únicamente desde luego en casos como el ahora analizado, cuando las plantillas sean en su gran mayoría temporales.

 

Me resulta especialmente agradable, por estar plenamente de acuerdo con estas tesis y por haberlas defendido con anterioridad en muchas entradas publicadas en este blog y también en aportaciones doctrinales publicadas en revistas y libros, que “la estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida -al supeditarse a cada contrata- se desarrolla en espacio temporal y funcional limitado”. Y es aún más grave, desde la perspectiva de un uso abusivo de la contratación temporal, el supuesto justamente de las contratas, y es positivo a mi parecer que el TS lo reconozca ahora plenamente y sin dudas, ya que la actividad para la que son contratadas los trabajadores y trabajadoras es la “actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal”.

 

Para concluir mi explicación de esta trascendental sentencia, cabe decir que la Sala no cierra la puerta a que pueda haber situaciones en las que los flujos variables de demanda pueden afectar a las empresas de contratas y requerir de adaptaciones de su plantilla, pero llama a la flexibilidad interna para que se lleven a cabo tales adaptaciones, y no olvida la posibilidad de acudir a las extinciones de contratos por causas objetivas que se derivan de la pérdida de la contrata. Pero todo ello sin que deba acudirse ya al uso de la contratación temporal, ya que, en un obiter dicta de indudable interés a mi parecer, la Sala manifiesta que una política de contratación temporal, por cierto como la que ha venido practicando por las empresas de contratas hasta el presente en muchos casos, “no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales, cual es la de indefinición del contrato de trabajo y la limitación de los supuestos de relaciones laborales de duración determinada”.  

 

6. En efecto, la AN repasa la jurisprudencia del TS para subrayar el cambio (“vuelco”) experimentado sobre la interpretación de los requisitos de sustantividad y autonomía propia que justificaron en su momento la posibilidad de efectuar contratos para obra o servicio en el contexto de contratas prestadoras de servicios. Sintetiza muy correctamente la jurisprudencia del alto tribunal para recordar que antes del cambio “primaba el criterio de que estábamos ante contratos con un límite de temporalidad previsible en la medida en que el servicio se prestaba para un tercero y mientras éste durara”, y la importante modificación se produce al acoger el criterio de “alterar la perspectiva de análisis del problema, centrándolo ahora no en la duración de la contrata sino en si concurre en los requisitos definitorios del contrato temporal de obra”.

 

Me permito remitir a la entrada “Una contrata de 14años, o la desvirtuación del contrato para obra o servicio. A propósito de la“reorientación” jurisprudencial. Notas a la sentencia del TS de 19 de julio de2018 (y tres más en idéntico sentido)”  , en la que me manifesté en estos términos:

 

“Que la doctrina de la Sala es algo más que una mera reorientación, aunque se haya utilizado este término en el resumen oficial de la sentencia, se observa con todo detalle en el fundamento de derecho quinto, apartado 2, cuando tras criticar el “abuso de temporalidad” que podría darse de mantener las tesis hasta entonces vigentes, y que además casarían mal en muchos casos con la duración máxima regulada en el art. 15.1 a) de la LET, se concluye, y aquí me parece que está el cambio sustancial,  que en el ámbito mercantil, y con indudables repercusiones en el laboral, “una cosa es la mera prórroga de la contrata y otra la sucesiva renegociación de sus términos, desde el temporal al funcional”, y por ello “matizando y actualizando nuestra doctrina, hemos de advertir que la "autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa" pedida por el legislador para legitimar el recurso a esta modalidad contractual deja de concurrir cuando la contrata se nova y es sucedida por otra diversa. Lo contrario acaba desembocando en un abuso de derecho (art. 7.2 CC), que deslegitima lo inicialmente válido.”, y para reforzar su tesis, que abunda a mi parecer en una línea restrictiva del uso de la contratación temporal, afirma con contundencia que “Sostener la tesis contraria tampoco parece acorde con uno de los predicados esenciales del contrato de trabajo: la prestación de servicios "por cuenta ajena" (art. 1.1 ET). La ilimitada sucesión de renovaciones de la contrata traslada el riesgo empresarial a quienes aportan su actividad asalariada y desdibuja los perfiles típicos de quienes vienen vinculados por ese tipo de contrato”.

 

La AN acoge, con pleno acierto a mi parecer, las pretensiones de las partes demandantes respecto a la anulación del apartado b) del art. 14 del convenio colectivo aún vigente, a salvo de la mención contenida en el primer inciso del párrafo, que al referirse a la modalidad contractual cuestionada indica que “será la más normalizada dentro del personal de operaciones”. Acertadamente la Sala manifiesta que esta afirmación es “de contenido esencialmente programático, pero sin mayor relevancia práctica”, ya que para formalizar esa modalidad contractual será siempre necesario identificar “los trabajos o tareas dotados de sustantividad propia susceptibles de encajar (en ella)”, y acude a la tesis del principio de intervención mínima cuando se trata de valorar la conformidad a derecho de un texto convencional, de tal manera que permite conservar aquello que, con independencia de su mayor o menor trascendencia, tenga adecuada cobertura jurídica.

 

Por consiguiente, y de acuerdo con la reciente jurisprudencia del TS, y también la del TJUE, el amplio fragmento del apartado b) que se anula es justamente porque su redacción “no se compadece con la interpretación judicial del art. 15.1 a) ET con el que la norma convencional colisiona”.

 

Y antes de llegar a esta conclusión, la AN nos da una breve clase, o más bien se la imparte vía sentencia a la parte demandada, sobre el concepto de jurisprudencia y su valor a los efectos de interpretar un precepto (legal o convencional) a medida que van suscitándose conflicto que llegan a cambiar el criterio defendido con anterioridad sobre una determinada temática, que es justamente lo que ha ocurrido en la jurisprudencia del TS sobre la inadecuada utilización del contrato de obra o servicio para actividades que tienen la nota de permanencia, es decir las campañas que realizan periódicamente para sus clientes.

 

Ya sabemos que el art. 1.6 del Código Civil nos dice que la jurisprudencia “complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”, por lo que en puridad no es fuente de derecho, pero no es menos cierto que, tal como subraya la Sala, “constituye un elemento esencial para su interpretación y aplicación uniforme en la solución de las controversias que la ley pretende regular, al punto de que la jurisprudencia es fundamento para recurrir en casación, art. 207 e) LRJS”. La norma nace, entra en vigor en una fecha concreta, y a lo largo de su vida (el mundo jurídico laboralista sabe mucho de ello) se va adaptando en su interpretación por los tribunales a las cambiantes realidades del mundo del trabajo, y aquello, por ejemplo, que hizo el TS en su sentencia de 29 de diciembre de 2020 no fue sino un claro ejemplo de ello. La conclusión de todo lo anteriormente expuesto es justamente la que le permite a la Sala defender la viabilidad de la tesis del cambio jurisprudencial, afirmando que “… considera necesario que el test de legalidad a que se somete por esta modalidad procesal una norma convencional debe realizarse verificando su encaje con la norma legal conforme la interpretación dada a ésta por la jurisprudencia”.

 

Buena lectura, y a esperar el texto del nuevo convenio.