1. La presente entrada
del blog toma como punto de referencia y examen la sentencia dictada por laSala de lo Social del Tribunal Supremo el 8 de febrero, de la que fue ponente
el magistrado Luís Fernando de Castro, estando aquella integrada también por
las magistradas María Luisa Segoviano y Rosa María Virolés, y los magistrados
José Manuel López y Ángel Blasco.
La resolución
judicial estima el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por la empresa Inditex SA contra la sentencia dictada por la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 30 de diciembre de2014, de la que fue ponente el magistrado Emilio Fernández, y desestima el
interpuesto por el trabajador despedido. La sentencia no acoge el criterio
defendido en el preceptivo informe emitido por el Ministerio Fiscal, que
abogaba por considerar improcedentes ambos recursos.
La estimación del
primero consiste en atribuir “plena validez procesal a la prueba derivada del
examen del correo electrónico existente en ordenador del trabajador”, y la
desestimación del segundo implica la confirmación de la desestimación del
recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de A Coruña el 14 de abril de 2014,
que declaró la procedencia del despido llevado a cabo por la empresa el 9 de
julio de 2013.
El escueto resumen
de la sentencia del TSJ es el siguiente: “Despido disciplinario. Suficiencia de
la comunicación. Acceso al correo electrónico del trabajador: lesión del
derecho al secreto de las comunicaciones. Prueba ilícita. Incumplimiento
demostrado por otra prueba”. El resumen, más amplio, de la sentencia del TS, y
que permite tener un buen conocimiento del litigio y del fallo, es el
siguiente: “Despido. Inditex SA. Procedencia por transgresión de la buena fe
contractual, en vendedor de la empresa que acepta que un proveedor le pague el
importe de un vehículo. Legitimación para recurrir del empresario absuelto,
pero parte de cuya prueba le fue rechazada por vulnerar el derecho fundamental
a la intimidad. Validez del examen ponderado del correo electrónico, mediando
prohibición expresa de la empleadora. Aplicación de la doctrina constitucional
[STC 170/2013]”.
2. La sentencia
del TS ha sido objeto de detallada atención por el abogado, y profesor de la UOC, PereVidal, en una entrevista publicada en el diario electrónico confilegal.com el
pasado 27 de marzo. En la entrevista, recogida en el artículo firmado por Luís
Javier Sánchez con el título “El Supremo unifica su doctrina con la sentenciaBarbulescu II sobre el control empresarial del correo electrónico”, el profesor
Vidal expone su parece sobre la sentencia del alto tribunal, destaca la pérdida,
para el TS, de la “expectativa razonable de intimidad” del trabajador cuando la
empresa tiene una adecuada política de control de medios informáticos puestos a
disposición de aquel, y afirma que con esta sentencia, que resuelve, por
cierto, un caso suscitado con anterioridad a la sentencia Barbulescu II del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el TS aprovecha “para unificar doctrina
al respecto del control por parte de la empresa de los medios telemáticos del
trabajador”.
3. Sobre la
privacidad del trabajador es obligado hacer mención al editorial (que es
realmente un amplio artículo doctrinal) de la Revista Derecho de las RelacionesLaborales del mes de febrero, firmado por la codirectora, profesora MaríaEmilia Casas, que lleva por título, con un mensaje muy claro: “Informar antes
de vigilar. ¿Tiene el Estado la obligación positiva de garantizar un mínimo de
vida privada a los trabajadores en la empresa en la era digital? La necesaria
intervención del legislador laboral”, en el que afirma que las sentencias
Barbulescu II y López Ribalda (objeto de atención por mi parte esta última, en
un artículo publicado en el mismo número de la Revista) “han sentando una
doctrina de gran relevancia, llamada a tener consecuencias importantes para la
teoría de los derechos fundamentales de los trabajadores en el trabajo con
carácter general, y en particular en nuestro ordenamiento interno”.
La profesora Casas
realiza un exhaustivo análisis de ambas sentencias y pide, tal como reza el
título de su artículo, una intervención del legislador, que hubiera haberse
debido producir hace ya tiempo, para dotar de contenido constitucional al
Estatuto de los trabajadores, “reconociendo en un título propio de dicha norma
epicéntrica del ordenamiento laboral los derechos fundamentales de los
trabajadores en el trabajo”, que deberán tomar en consideración las
indicaciones del TEDH, formuladas como “principios generales” en Barbulescu II,
y formula tal petición tras haber expuesto, con acertado razonamiento a mi
parecer, la necesidad de “repensar y renovar el sistema jurídico-laboral a la
luz de esos cambios (tecnológicos) para enfrentar el futuro”. Tras la lectura
de la sentencia del TS la petición de la profesoras Casas cobra a mi entender,
si cabe, mayor importancia si se quiere proteger de forma real y efectiva los
derechos fundamentales de los trabajadores en el trabajo, y señaladamente el de
la privacidad.
Igualmente, me
parece recomendable la lectura de la ponencia presentada por la magistrada delTS María Luisa Segoviano, con el título “Protección de datos y tiempo detrabajo”, en las jornadas organizadas conjuntamente por el Consejo General del
Poder Judicial y la UGT en noviembre del pasado año, en el que realiza un
cuidado análisis de la normativa internacional, europea y estatal sobre la
protección de datos y su impacto sobre las relaciones de trabajo.
También me permito
remitir a los artículos que he ido publicando en este blog sobre las sentencias
del Tribunal Constitucional y del TEDH que han abordado esta cuestión, con
especial atención a la interpretación que el TEDH ha hecho del art. 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
4. El caso que ha
llegado al TS versa, como ya he indicado, sobre el despido de un trabajador de
Inditex que fue declarado, tras la presentación de demanda por aquel, conforme
a derecho, es decir procedente.
El interés del
litigio, desde la perspectiva de la protección de datos, por una parte, y de la
validez de las pruebas obtenidas por la empresa, por otra, radica en conocer cómo
el JS, el TSJ y el TS valoraron el acceso de los responsables de la empresa a
documentos del trabajador guardados en el ordenador puesto a su disposición por
aquella, y en qué medida habían vulnerado o no su derecho a la privacidad. Los
lectores y lectoras interesados en el caso deberán leer con mucha atención los
hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de
hecho segundo de la resolución del TSJ, en los que descubrirán, y creo que ello
tiene interés para entender cómo ha sido abordado el conflicto en sede
judicial, que el despido encuentra su razón de ser no sólo en el conocimiento
de algunos correos enviados por el trabajador, sino también por el hecho de
haberse encontrado otro trabajador de la empresa, en la fotocopiadora de uso
común, dos resguardos o justificantes de transferencias realizadas por aquel, y
haberlo puesto en conocimiento de la dirección.
Cabe ya indicar de
entrada que el JS declaró la procedencia del despido, confirmada después por el
TSJ, por haber incurrido el trabajador en un incumplimiento contractual grave y
culpable consistente en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de
confianza debido a, tal como se recuerda en el fundamento de derecho primero de
la sentencia del TS, “haber aceptado de una entidad proveedora y a la que el
demandante había realizado compras por importe de 15.734.080 dólares en el
periodo 2008/2013, dos transferencias bancarias por importe -respectivamente-
de 11.000 y 39.000 euros, en 19/06/13”.
5. En el recurso
de suplicación, y al amparo del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre,
reguladora de la jurisdicción social, la parte demandante en instancia alegó,
ex art. 193 a), infracción de normas o garantías del procedimiento, por haber
incorporado la empresa, a su parecer, argumentaciones y datos en el acto de
juicio que no constaban en la carta de despido, y haber aceptado el juzgador
que la empresa los expusiera, habiendo hecho constar la demandante la oportuna
protesta, y también al permitir a aquella aportar pruebas al respecto, lo que a
juicio de la recurrente le causó indefensión “al no poder realizar
contradicción, ni proponer y practicar prueba al respecto”.
Al respecto, la
Sala recuerda primeramente los estrictos términos del art. 105.2 LRJS (“Para
justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros
motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita
de dicho despido”), si bien matiza inmediatamente que la jurisprudencia lo ha
interpretado de forma flexible y no rigorista, siendo así que el objetivo a
perseguir debe ser en especial el de “impedir que la redacción de la carta
ocasione indefensión procesal al actor por desconocimiento de los
incumplimientos contractuales que se le imputan y en los que se basa el
empresario para despedir”. Queda probado, para la Sala, que no se la ha
producido indefensión a la demandante, y que pudo practicar las pruebas que
consideró oportunas en el acto del juicio para defender sus tesis, sin que el
hecho de que algunas afirmaciones contenidas en la sentencia vayan más allá de
la convicción del juzgador, forjada a partir de todas las argumentaciones y
pruebas practicadas, y sin que ni de la argumentación de la parte demandada, de
las pruebas prácticadas, y de cómo las ha tenido en mayor o menor consideración
el juzgador, se deduzca indefensión alguna para la ahora parte recurrente, y de
ahí que se desestime el primer motivo del recurso.
Más alegaciones
formales versan nuevamente sobre la vulneración del apartado a) del art. 193
LRJS, por encontrarse el actor trabajando y residiendo en Turquía, no
habiéndose solicitado su interrogatorio por la parte demandada, e interviniendo
solo su letrado que tenía poderes apud acta y que negó el reconocimiento de los
hechos, e impugnando posteriormente varios elementos probatorios. La
argumentación sustantiva o de fondo del juzgador no se basó en “un inexistente
interrogatorio de parte actora”, por lo que se desestima este nuevo motivo del
recurso.
Si pasamos al
apartado b) del art. 193 LRJS, petición de modificación de los hechos
declarados probados, la solicitud de adición de hechos nuevos, reproducidos en
el fundamento de derecho cuarto, será desestimada por ser intrascendentes para
la posible modificación del fallo o no poder entrar en su valoración, siendo
importante destacar que la petición de
incorporación de una referencia a determinados documentos no es aceptada por
haber sido emitidos en un país que no forma parte de la UE “y que no han sido
debidamente traducidos”.
6. La
argumentación sustantiva o de fondo, al amparo del apartado c) del art. 193,
versa sobre la vulneración de algunos preceptos de la Ley del Estatuto de los
trabajadores (art. 4.2. 18, 20.3), en estrecha relación con la infracción que
se alega de los arts. 10.18.1 y 18.3 CE y con el art. 90.2 LRJS (“No se
admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o
indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos
fundamentales o libertades públicas…”).
Para la
demandante, la actuación empresarial habría significado “una violación de la
protección que todo trabajador merece en ámbito de su dignidad e intimidad
personal y de su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, al haberse
realizado una labor de investigación que incluye la utilización de los archivos
del ordenador corporativo que utiliza el trabajador, así como de la información
que se transmitía o recibía en su correo personal, sin contar con el trabajador
ni con asistencia de un representante legal o de otro trabajador de la empresa,
sin que, por otro parte, consten los originales o copias de los originales,
sino una reconstrucción de los correos, no correspondiéndose la identificación
del correo personal del actor, siendo cuestionable la imparcialidad y
objetividad de la auditoría realizada, y estando totalmente injustificada la actuación
empresarial, dada la larga trayectoria en la empresa y su intachable expediente
personal”.
A partir de aquí,
la sentencia se adentra en un amplio estudio de la doctrina del TEDH, TC y del
TS sobre el valor, si lo tuviera, de la prueba ilícitamente obtenida y de la
protección jurídica, y sus límites, del derecho a la intimidad y del derecho a
la protección de datos. Traslada esa doctrina al caso concreto, partiendo de
los hechos probados (inalterados) de la sentencia de instancia, cuales fueron
el descubrimiento por un trabajador de dos recibos de transferencias efectuadas por el trabajador
despedido, la puesta en conocimiento de ese “hallazgo casual” (en la fotocopiadora
de uso común del personal) a la dirección de la empresa y, como consecuencia de
esta información y de la documentación encontrada, la actuación de la empresa
consistente en “analizar la información contenida en el buzón de correo
electrónico profesional del usuario Rafael y que está alojado en los servidores
del Grupo Inditex, realizando búsqueda con palabras clave y los correos
electrónicos de días anteriores y posteriores a la fecha de emisión de las
trasferencias hallándose un correo electrónico remitido al profesional del
actor con las dos transferencias citadas y otro, fechado el día 10 de junio de
2013, en el que un concesionario de Mercedes de Valencia le pide al actor una
señal de 2.000 euros para la reserva de un vehículo BMW X6, y otro, remitido
por el actor, el 12 de junio de 2013, al citado concesionario, adjuntando
resguardo de una trasferencia de 2.000 euros y otro de petición de datos de
banco de destino de la trasferencia del resto del precio, de fecha 18 de junio
de 2013 y la contestación recibida”.
La Sala
considerará esta conducta empresarial contraria a derecho de acuerdo a la
doctrina jurisprudencial ampliamente referenciada en apartados anteriores de la
sentencia, no dando valor suficiente, para superar las limitaciones al derecho
a la protección de datos (y veremos en seguida que el planteamiento del TS irá
en sentido radicalmente contrario) al hecho de que la empresa tuviera un
protocolo de funcionamiento de sus servicios informáticos por parte de los
trabajadores, y que estaba establecido, y los trabajadores tenían conocimiento
de ello, que cada vez que entraban en los servicios informáticos “debían
aceptar las directrices establecidas en la Política de Seguridad de la
Información del grupo Inditex…”.
La consecuencia de
la consideración de ilicitud de la prueba obtenida llevará a declarar su
nulidad a efectos probatorios, sin que pueda trasladarse a otra información
obtenida por la empresa con anterioridad y que no ha sido extraída del correo
del trabajador.
Finalmente, y de
manera subsidiaria por si no fuera apreciada la nulidad de los elementos
probatorios que han servido a la empresa para proceder al despido (y acabamos
de ver que una sí lo será, pero no las restantes), la parte recurrente, en
aplicación de la teoría gradualista, solicitaba la declaración de improcedencia
del despido, poniendo en valor su trayectoria profesional “sin tacha alguna en
su expediente personal”.
No será aceptada
esta petición, considerando la Sala que del conjunto de elementos probatorios
que pueden valorarse para apreciar la conformidad o no a derecho de la decisión
de la empresa, confirmada en instancia, queda claro que se ha producido la
vulneración de la buena fe contractual y abuso de confianza. Para la Sala, “la
primera transferencia realizada por la misma empresa, a una cuenta en la que el
actor figura como titular -dato que se extrae de la propia documentación de la
transferencia- , y por importe de 11.000 euros, supone una evidente trasgresión
del Código de Conducta y Prácticas Responsables del Grupo Inditex, aprobado por
el Consejo de Administración de la Compañía, en sesión celebrada el 17 de julio
de 2012, que vincula a todo su personal y que prohíbe, entre otros extremos,
aceptar, directa o indirectamente, regalos o dádivas, en metálico o en especie,
cualquiera que sea su naturaleza, que puedan influir en el proceso de toma de
decisiones relacionado con el desempeño de funciones derivadas de su cargo,
excepcionando aquellos que aisladamente o sumados entre sí, en el periodo de un
año, tengan un valor igual o inferior a 100 euros o su equivalente en moneda
local, y prohibiendo, en todo caso, los obsequios en metálico”. Queda debida
constancia del envío del código al trabajador, y de su aceptación (tras varios
meses de manifestarse reticente al respecto) y del compromiso de su cumplimiento).
7. Contra la
sentencia de suplicación se interpusieron RCUD tanto por parte del trabajador
como por la empresa, habiendo sido desestimado el primero y estimado el
segundo. Analicemos a continuación los contenidos más relevantes de ambos.
El RCUD de la
parte trabajadora aporta, en el primero de los motivos, como sentencia de
contraste la sentencia del TSJ de Cantabria de 24 de junio de 2009, de la que
fue ponente la magistrada María Jesús Fernández, y la infracción del art. 105.2
LRJS en relación con los arts. 24.1 CE, apartados 1 y 4 del art. 55 y apartado
1 del art. 56 de la LET, y la doctrina contenida en la lejana sentencia del TS
del 28 de abril de 1997.
El TS pondrá de
manifiesto las diferencias existentes entre la sentencia recurrida y de
contraste con respecto a un punto que será crucial para su decisión final, cuál
es que en la primera la decisión empresarial de control se adoptó sin previo
conocimiento del trabajador, mientras que en la segunda se parte de un supuesto
en el que existía la información empresarial sobre el uso profesional de los
sistemas informáticos y la expresa aceptación por parte de los trabajadores
cuando accedían a los mismos.
El segundo motivo
del recurso se sustenta, en cuanto sentencia de contraste, en la dictada por elTSJ de Galicia el 6 de noviembre de 2008, de la que fue ponente la magistrada
Isabel Olmos, y como argumentación sustantiva o de fondo la infracción de los
arts. 10, apartados 1 y 3 del art. 18 CE, en relación con los arts. 18 y 20.3
LET, art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos y libertades públicas, en
relación con dos sentencias del TEDH de 3 de abril y 25 de junio de 2007,
vulneración de los arts. 90.2 LRJS, art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (“En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena
fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales”) y apartados 1 y 4 del
art. 55 y aparado 1 del art. 56 LET.
Nuevamente la Sala
considera inexistente la contradicción entre las dos sentencias, ya que en la
primera el conocimiento de los correos no fue casual sino que se produjo
durante una actuación técnica llevada a cabo como consecuencia de un virus
informático que afectó a todo el contenido del ordenador, algo como puede comprobarse
bien distinto, al menos en las formas (en el fondo sigue habiendo debate, a mi
parecer, sobre si puede accederse, y en qué condiciones y límites, a los
correos personales/privados del trabajador) con respecto a la sentencia
recurrida.
Por todo ello, el
RCUD de la parte trabajadora es desestimado al no apreciarse la existencia de
la contradicción requerida por el art. 291.1 LRJS.
8. Distinta
suerte, positiva, va a correr el recurso de la empresa, que aporta como
sentencia de contraste la polémica sentencia del TC núm. 170/2013 de 7 deoctubre, y argumenta la vulneración de los arts. 18 CE y 20 LET. En la citada
sentencia el TC argumentaba que “… tampoco en este caso podemos apreciar que el
trabajador contara con una expectativa razonable de privacidad respecto a sus
correos electrónicos registrados en el ordenador de la entidad empresarial.
Conforme a lo razonado en el fundamento anterior, la habilitación por la
empresa de esta herramienta informática como medio para llevar a cabo el
adecuado cumplimiento de la prestación de trabajo y el hecho de que su uso para
fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral
estuviera tipificado en el Convenio colectivo aplicable como infracción
sancionable impiden considerar que su utilización quedara al margen del control
empresarial”.
Conviene señalar
aquí la atinada tesis de la profesora María Emilia Casas, en el artículo antes
citado, respecto a que la citada sentencia del TC insistirá en la misma línea
de razonamiento que la sentencia núm. 241/2012, que contó con votos
particulares discrepantes, y que tal razonamiento ha sido “desautorizado por la
sentencia Barbulescu II, con apoyo en jurisprudencia del TEDH que,
paradójicamente, aprecia la vulneración del art. 8 del CEDH”, añadiendo más
tarde que los votos particulares a esta sentencia, y a la posterior, y también
muy polémica 39/2016, “concuerdan con la doctrina mayoritaria del TEDH”. La últimasentencia citada del TC mereció un comentario crítico por mi parte, del que mepermito reproducir un fragmento a continuación: “La tesis del TC,
extraordinariamente importante por la reformulación del poder de dirección del
empleador en clave constitucional y muy poco respetuosa a mi parecer con el
modelo que debe inspirar las relaciones de trabajo en el marco de un estado
social y democrático de derecho, en el que se reconocen derecho fundamentales
específicos e inespecíficos a los trabajadores y sus representantes y a las
organizaciones sindicales, lleva, fíjense bien, a colocar en igualdad de condiciones,
a efectos de su ponderación, el contenido esencial de un derecho como el de
protección de datos y por otro el poder
de dirección, legal repito una vez, del empleador, reconocido en el art. 20.3
de la LET y que la Sala acepta ahora sin ningún reparo (¿argumentación
jurídica?) que es “imprescindible para la buena marcha de la organización
productiva”, siendo reflejo este poder “de los derechos constitucionales
reconocidos en los arts. 33 y 38 CE”.
9. La sentencia ahora
objeto de análisis se pronuncia en primer lugar sobre la legitimación de la
empresa (parte demandada en la instancia) para recurrir, y más cuando la
sentencia que declaraba la procedencia del despido ha sido confirmada. La Sala
acude a la teoría general más reciente de conexión de la idea de “gravamen” o
vencimiento como presupuesto procesal para recurrir con la más amplia de
interés directo o indirecto derivado del pronunciamiento, tesis ya acogida en
el art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el propio preámbulo de la
LRJS cuando afirma que una de sus novedades es “el reconocimiento de
legitimación para recurrir también a la parte favorecida aparentemente por el
fallo, de acuerdo con los criterios constitucionales sobre la afectación real y
gravamen causado por el pronunciamiento». Es a partir de aquí cuando la Sala
marca “las líneas del juego” respecto a su existencia por considerar que “no
sólo está en juego la amplitud de los poderes empresariales de control, sino
también -de un lado- la concreta acreditación del incumplimiento imputado en la
carta de despido, e incluso -de otro- la posible exigencia de responsabilidades
de todo orden por una actuación de la empresa que la sentencia recurrida ha
calificado atentatoria a derechos fundamentales del trabajador”.
¿Existe contradicción
entre la sentencia recurrida y la de contraste? No parece haber dudas para la
Sala, pero sí la había para el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe por
cuanto existía entre los dos casos una diferencia “innegable” (es palabra de la
propia sentencia ahora analizada, no del Ministerio Fiscal) cuál era la presencia
de un notario durante el examen informático en la sentencia de contraste, mientras
que en la recurrida el control lo realiza por su cuenta la empresa y además sin
la presencia del trabajador. Me pregunto
si la Sala hubiera podido estimar inexistente la contradicción si hubiera
aplicado los mismos criterios utilizados para llegar a esa conclusión con las
dos sentencias de contraste aportadas por la parte trabajadora en su RCUD, y no
encuentro obstáculo jurídico alguno al amparo de la dicción literal del art.
219.1 LRJS, así como también de la interpretación más estricta que ha realizado
el TS de tal requisito en algunas sentencias anteriores.
Pero, no será en
esta ocasión la tesis de la Sala, que no considerará relevante este diferente
grado de protección de la privacidad del trabajador (“esa circunstancia no
tiene trascendencia a efectos de la contradicción”, afirma textualmente la
Sala) y pondrá el acento en una argumentación que me parece mucho más de fondo para
resolver el litigio, ciertamente importante, pero que no altera a mi parecer el
hecho de encontrarnos ante dos supuestos que no son “sustancialmente idénticos”.
En efecto, para la Sala el debate se centra sobre el poder de vigilancia del
empleador respecto al uso del ordenador (puesto a disposición del empleador) en
la empresa, diferenciando la aplicación del art. 20 del art. 18 LET a los
efectos de permitir por el primero un mayor control por parte de aquel,
afirmando, sin que ello a mi parecer afecte al núcleo central de la
contradicción que hubiera debido resolver previamente – y ciertamente lo ha
hecho, dejando de lado que los hechos no sean sustancialmente idénticos -, que “aunque
pueda resultar conveniente la presencia garantista de terceros -Notario, RLT,
otro trabajador y el propio interesado-, sin embargo su ausencia en absoluto
condiciona la validez del acto de control, a cuya prueba se le dará la
fehaciencia que en su caso corresponda”.
10. Aceptada la
contradicción, a mi parecer mucho más jurídica que fáctica, la Sala entra en el
conocimiento de la argumentación sustantiva y de fondo del recurso de la parte
empresarial, y para que no quede ninguna duda, ya de entrada, de cuál va a ser
su criterio final plasmado en el fallo, afirma que es “palmario” que la tesis
válida es la de la sentencia de contraste – de la que la profesora Casas ha
considerado que no respeta la doctrina Barbulescu II -, es decir la doctrina
del TC en la sentencia 39/2013, que el TS califica de “exhaustiva decisión” y
de la que pasa a exponer ampliamente los que califica de “algunos de sus
criterios”, que, añade ahora con relevancia para su fundamentación jurídica, “ciertamente
coinciden en algunos extremos con la previa jurisprudencia de esta Sala”,
pasando revista a cómo el TC ha interpretado las facultades empresariales (de
control), el derecho a la intimidad en el marco de la relación laboral, la
inclusión del correo electrónico en el ámbito de protección del derecho a la
intimidad, y la adecuación del control empresarial, y a partir de los criterios
que defendido el TC en la sentencia 39/2012 llegar a la conclusión de que la
sentencia del TSJ gallego no siguió la “doctrina correcta” (la del TC, cuestionada
claramente, lo digo yo ahora, por el TEDH en Barbulescu II) respecto a aquello
que el TS ha delimitado previamente, al aceptar la contradicción, como objeto
del debate, es decir “(el) control empresarial del correo electrónico del
trabajador”.
Me pregunto si tal
afirmación de coincidencia significa que las tesis anteriores de algunas
sentencias de la Sala respetan los criterios sentados en la doctrina Barbulescu
II y también la de Pérez Ribalta, y ciertamente, y con mayor prudencia por mi
parte que la expuesta por el TS al defender su criterio, no lo tengo precisamente
claro, pero a buen seguro que aquello que interesa a los lectores y lectoras es
conocer el parecer del TS, y en mucha menor medida, aunque sea necesario
exponerlo en cuanto que estoy efectuando una crítica jurídica, el mío propio.
Dicho sea
incidentalmente, o quizás no tanto, sorprende cuando menos un poco el énfasis
que pone la Sala para tratar de demostrar que no hay duda alguna de la tesis
defendida y que además encaja perfectamente en la doctrina recogida en Barbulescu
II. Además de ser “palmaria” (“Claro, patente, manifiesto”, según la RAE), más adelante se afirma, para seguir
defendiendo la tesis final, que “no cabe duda”, sigue con la constatación de
haberse respetado “escrupulosamente” los requisitos de la jurisprudencia del TC
y superado los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, y al adentrarse
en el examen de la sentencia Barbulescu II es aún más contundente el TS en la
defensa de su tesis al sostener que la conducta empresarial de autos (sentencia
recurrida) pasa “holgadamente” (de holgura: “1. Espacio suficiente para que
pase, quepa o se mueva dentro algo. 2. f. Anchura sobrada. 4. f. Desahogo,
bienestar, disfrute de recursos suficientes….”, según la RAE) “el filtro de los
requisitos que el Alto Tribunal Europeo exige para atribuir legitimidad a la
actividad de control que acabamos de enjuiciar”, y tras el examen de los “prolijos
razonamientos” del TEDH (¿en cual de las tres acepciones de la RAE encuadra la Sala la sentencia del TEDH: 1. Largo, dilatado con exceso. 2. adj.
Cuidadoso o esmerado. 3. adj. Impertinente, pesado, molesto?) concluye que sus
razonamientos “nada sustancial (“importante o esencial”, según la RAE) “añaden
a la doctrina de esta propia Sala”, que efectúa una adecuada ponderación de los
intereses en juego, con aplicación de la doctrina del TC en la sentencia de
contraste, y que por ello ha respetado “escrupulosamente” el triple juicio
antes indicado (escrúpulo: “rigor en el cumplimiento del deber”, según la RAE).
11. Volvamos a la
argumentación jurídica propiamente dicha de la sentencia, que basa su decisión,
con la que rectifica la doctrina sentada en la del TSJ gallego, en argumentos
ciertamente de peso con respecto al cuidado puesto por la empresa en velar por
el estricto uso laboral de los sistemas informáticos puestos a disposición de
los trabajadores y el conocimiento previo, y aceptación por parte de los
mismos, de las reglas de uso (y subsiguiente prohibición) de aquellos, siendo
cierto que la empresa Inditex tiene, si partimos de los inalterados hechos probados,
un completo manual de instrucciones y de reglas que todos los trabajadores deben
conocer, y aceptar, al usar los sistemas informáticos, si bien ello en modo
alguno cuestiona que deba respetarse escrupulosamente, por utilizar el mismo
término que el TS, el derecho constitucional a la privacidad en la interpretación
efectuada por el TEDH al examinar cómo debe aplicarse, para ser respetado, el
art. 8 del CEDH.
Si es cierto que
la facultad de control empresarial podía quedar fortalecida jurídicamente en
esta ocasión, a diferencia de otros supuestos que han llegado a los tribunales
laborales y en los que, o bien no existía tal información para el personal, o
bien había una expectativa razonable de uso propio, moderado, de los sistemas
informáticos empresariales, no es menos cierto que la Sala da mayor fortaleza
ahora a ese poder de control al considerar que la forma como ha procedido al
control del correo del trabajador ha sido correcta y adecuada para lograr el
fin perseguido (si bien sigue la Sala sin abordar, y no lo hará tampoco más
adelante, si el trabajador debía tener conocimiento de que iba a ser
inspeccionado su control, es decir se iba a invadir su privacidad), pues como lo
ha hecho ha sido mediante “palabras clave que pudiera inferir en qué correos
podría existir información relevante para la investigación”, y además, apoyándose
ahora en la sentencia de instancia, “atendiendo a la proximidad en las fechas
de las transferencias bancarias”, y dando un salto más en la argumentación, al
aceptar que ese mecanismo de búsqueda (me pregunto si la empresa, es decir sus
servicios informáticos, han utilizado un algoritmo – “Conjunto ordenado de
operaciones sistemáticas que permite hacer un cálculo y hallar la solución de
un tipo de problemas”- para alcanzar la
solución buscada) es correcto y adecuado para el fin perseguido, también lo
serán los resultados obtenidos, es decir que el contenido “extraído” (de los
correos del trabajador) “… se limitó a
los correos relativos a las transferencias bancarias que en favor del
trabajador le había realizado -contrariando el Código de Conducta- un proveedor
de la empresa”.
No alcanzo a ver
qué importancia tiene para abordar la cuestión de fondo del litigio la
siguiente afirmación del TS, salvo para confirmar su tesis, cual es que el
control fuera ejercido sobre el correo corporativo del demandante “ mediante el
acceso al servidor alojado en las propias instalaciones de la empresa; es
decir, nunca se accedió a ningún aparato o dispositivo particular del demandante”,
ya que es claro que sobre este ha girado siempre el objeto del debate, no habiéndose
nunca debatido la posible invasión de la privacidad del trabajador en su (posible)
ordenador personal y en un (posible) sistema informático que no fuera propiedad
de la empresa.
12. La aceptación
de la corrección jurídica de la acción empresarial, el denominado “ponderado
examen del correo electrónico … utilizando el servidor de la empresa y parámetros de búsqueda informática
orientados a limitar la invasión en la intimidad”, en definitiva el escrupuloso
respeto de la doctrina constitucional (en la polémica sentencia 170/2013) lleva
a la Sala a rechazar la “expectativa razonable de privacidad” que pudiera tener
el trabajador en caso en los que no existiera ese manual de uso de los sistemas
informáticos y los estrictos requisitos de conocimiento, y aceptación, por los
trabajadores.
¿Se cierra de esta
manera, de forma negativa, la privacidad del trabajador en la empresa? ¿El
poder de control empresarial, incluso bien organizado jurídicamente pasa por
delante del derecho constitucional del trabajador a la protección de sus datos?
¿Respeta la sentencia del TS no sólo la doctrina Barbulescu II sino también la
limitaciones establecidas por el nuevo Reglamento europeo de protección de
datos que entra en vigor el 23 de mayo? ¿La utilización de criterios aleatorios,
o no tanto en cuanto que se utilizan las palabras o frases que son consideradas
necesarias para alcanzar un determinado conocimiento del contenido de los correos
enviados por el trabajador, es ya un mecanismo válido para considerar respetada
la privacidad general, que no particular, de aquel? ¿Llegará este caso al TEDH?
Muchas preguntas como pueden comprobar los lectores y lectoras son las que me
sugiere la argumentación utilizada en la sentencia, hasta el fundamento jurídico
sexto inclusive, y que dejan bastante borroso a mi parecer el derecho a la privacidad
del trabajador en la empresa.
13. Que la Sala
conocía, cuando dictó la sentencia, que ya se había pronunciado el TEDH en la
sentencia Barbulescu II, era claro y manifiesto, y que si no se hubiera
manifestado sobre la misma tampoco hubiera afectado al fallo de aceptación del
RCUD en los términos en que ha sido explicado con anterioridad. Pero, supongo,
y simplemente es eso, una pura apreciación subjetiva, que en los debates sobre
la sentencia fue objeto de atención aquella sentencia del TEDH y la Sala
consideró conveniente referirse a la misma. Y, no lo hace ciertamente con una afán
o perspectiva estrictamente intelectual o de análisis puramente doctrinal, sino
que lo lleva a cabo por un objetivo o finalidad mucho más concreta y
pragmática, la de intentar, y desde luego a su parecer es claro que lo consigue,
“evidenciar que sus criterios son sustancialmente coincidentes con los de la
jurisprudencia constitucional más arriba indicados, sino también que
-precisamente por ello- la conducta empresarial de autos pasa holgadamente el
filtro de los requisitos que el Alto Tribunal europeo exige para atribuir
legitimidad a la actividad de control que acabamos de enjuiciar”.
Será prudente
esperar a un próximo pronunciamiento del TS cuando conozca de un caso semejante
para comprobar si se confirma esta tesis y crea jurisprudencia, y hasta qué punto
la aplica a casos en los que no se dé esa claridad en cuanto al mecanismo
organizativo de control por parte empresarial.
En cualquier caso,
sí parece claro que la Sala ha querido ya apuntar la tesis que mantendrá en
sentencias venideras, tratando de demostrar, en primer lugar, que respecta
escrupulosamente la doctrina del TEDH y en segundo lugar, para desengaño de
quienes piensan (pensamos), y no sin razón a mi parecer, que las sentencias
Barbulescu II y López Ribalda incorporan un plus de protección a los derechos
de los trabajadores desde la perspectiva de una interpretación integradora del
art. 8 del CEDH y el art. 18 de la CE, que la doctrina del TEDH en Barbulescu
II no ha añadido “nada sustancial” a la doctrina tradicional del TS y, aquello
que es más importante a mi parecer, y más preocupante porque considera que no
la modificado en absoluto, a la doctrina del TC en la sentencia 170/2013, olvidando
que no sólo está en juego el cumplimiento de los juicios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad, sino que ello debe hacerse desde el respeto
previo al derecho del trabajador a su privacidad, tal como exponían los votos particulares
a dicha sentencia.
14. Concluyo. Buena lectura de la sentencia, y a buen seguro que no ha acabado, ni mucho menos, y con permiso del TS, el debate jurídico sobre la privacidad laboral.
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