I. Introducción.
1. El jueves 3 de
junio fue probablemente (al menos hasta donde recuerdo) el día que el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea dictó más sentencias de contenido laboral, un
total de siete, y varias de ellas de especial interés, con tres específicamente
dedicadas a la interpretación del acuerdo marco anexo a la Directiva1999/70/CEE sobre la contratación de duración determinada, una sobre la
cláusula 4 (principio de no discriminación) y dos sobre la cláusula 5 (medidas
destinadas a evitar la utilización abusiva).
De las siete
sentencias, dos dan respuesta a peticiones de decisión prejudicial planteadas
por tribunales españoles. Además de la citada en el título de la presente
entrada, también hay que mencionar la dictada por la misma Sala (séptima) del
TJUE en el asunto C-942/19, planteada por el TSJ de Aragón en relación
con la demanda presentada por un trabajador que tenia la condición jurídica de
personal estatutario fijo. El TJUE concluye que carece de competencia para
pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales planteadas ya que “la cláusula
4 del Acuerdo Marco, en relación con su cláusula 2, punto 1, debe interpretarse
en el sentido de que no es aplicable a una situación en la que la
Administración Pública deniega una excedencia a un trabajador vinculado a ella
por un contrato de duración indefinida por haberse solicitado para ocupar un
empleo de duración determinada”.
Si bien, y es
completamente lógico dado que afecta al personal interino (se trataba de una
contratación laboral), la resolución judicial que ha merecido mayor atención,
más bien mucha atención si se repara en las síntesis que se han efectuado en
medios de comunicación y las numerosas valoraciones que se han hecho tanto en
dichos medios y en las redes sociales, y de muy interesantes análisis jurídico
como es el ya efectuado por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog, (“Interinos por vacante, abuso y Directiva1999/70: valoración crítica a la STJUE 3 de junio 2021 (C‑726/19), IMIDRA ) ha sido la
sentencia dictada en el asunto IMIDRA, no debemos
olvidar, ni mucho menos, la importancia de la sentencia dictada (también por la
Sala séptima) en el asunto C-326/19, planteada por el Tribunal Regional de lo
Contencioso-Administrativo del Lazio, y que versa sobre la problemática de la
contratación laboral, y sus límites, del profesorado universitario en Italia, que
abre bastante, a mi parecer, la vía para entender cumplida la cláusula 5 del
Acuerdo Marco sobre medidas que deben adoptar los Estados miembros (recuérdese
que se ofrecen tres posibilidades) para evitar el uso abusivo de la
contratación temporal. El fallo es el siguiente: “La cláusula 5 del Acuerdo
Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de
1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de
junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el
Trabajo de Duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se
opone a una normativa nacional en virtud de la cual se establece, en cuanto
concierne a la contratación de los investigadores universitarios, la
celebración de un contrato de duración determinada por un período de tres años,
que puede ser objeto de una única prorroga de un máximo de dos años,
supeditando, por una parte, la celebración de tales contratos a la
disponibilidad de recursos «para la programación elaborada, con el fin de desarrollar
actividades de investigación y docencia, así como actividades formativas
complementarias y otras actividades destinadas a los estudiantes», y, por otra
parte, la prórroga de tales contratos a la «evaluación positiva de las
actividades docentes y de investigación realizadas», sin que sea necesario que
dicha normativa defina los criterios objetivos y transparentes que permitan
comprobar que la celebración y la renovación de tales contratos obedecen
efectivamente a una necesidad real y que son adecuados para alcanzar el
objetivo perseguido y necesarios a tal efecto”.
2. Sin ningún
ánimo, por imposibilidad obvia de dedicar una entrada al análisis de todas las
sentencias dictadas por el TJUE el 3 de junio, merece destacarse también la
importancia de la dictada por la Gran Sala, y siendo la única que se dictó con
conclusiones presentadas por el abogado general, en el asunto C-784/19, relativa al
concepto de empresa de trabajo temporal y la importancia de este para delimitar
cuando puede tratarse de desplazamiento de trabajadores. El TJUE concluye que “para
que pueda considerarse que una empresa de trabajo temporal establecida en un
Estado miembro ejerce normalmente sus actividades en ese Estado miembro,
debe realizar una parte sustancial de su actividad de cesión de trabajadores en
favor de empresas usuarias que estén establecidas y ejerzan sus actividades en
el territorio de dicho Estado miembro”
No menos
relevancia tiene la dictada en el asunto C-624/19, en el que la Sala
segunda concluye que el art. 157 del Tratado de funcionamiento de la Unión
Europea, sobre el principio de igualdad de retribución, debe interpretarse” en
el sentido de que tiene efecto directo en litigios entre particulares en los
que se invoca la vulneración del principio de igualdad de retribución entre
trabajadores y trabajadoras para un trabajo de igual valor al que se
refiere el artículo”.
Las dos últimas
sentencias que acabo de citar son las únicas de las siete mencionadas que han
merecido notas de prensa del gabinete de comunicación del TJUE disponibles en
este y en este enlace. Dicho de otra forma, las tres
sentencias que han abordado la problemática de la interpretación del Acuerdo
Marco no han merecido nota alguna, y quizás, es una apreciación puramente
subjetiva, sea debido a que la jurisprudencia sobre la interpretación de sus cláusulas, relativas a la consideración
de qué debe entenderse por condiciones de trabajo, principio de no
discriminación, y medidas que deben adoptarse para evitar un uso abusivo de la
contratación temporal, se encuentra bastante consolidada.
Abordando una
cuestión que ya ha merecido mucha atención por el TJUE nos encontramos con la sentencia
dictada por la Sala segunda en el asunto C-914/19, donde se debate sobre la posible discriminación
por razón de edad, en concreto sobre una normativa nacional (italiana) que
estipula un límite de edad, 50 años, para el acceso a la profesión de notario. Su
fallo es el siguiente: “El artículo 21 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva
2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento
de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación,
deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que
establece un límite de 50 años de edad para poder participar en la oposición de
acceso a la profesión de notario, en la medida en que tal normativa no parece
perseguir los objetivos de garantizar la estabilidad en el ejercicio de esta
profesión durante un período significativo previo a la jubilación, de proteger
el buen funcionamiento de las prerrogativas notariales y de facilitar la
renovación generacional y el rejuvenecimiento de la citada profesión y, en
cualquier caso, excede de lo necesario para alcanzar estos objetivos, lo que
corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente”.
Por último, y
también versando sobre una temática ya bien conocida en las resoluciones del
TJUE, la Sala octava dicta sentencia en el asunto C-280/20, que versa sobre
la determinación de la competencia jurisdiccional de los órganos
jurisdiccionales de un Estado miembro, para concluir que El artículo 5,
apartado 1, del Reglamento n.º 1215/2012del Parlamento y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en relación
con el considerando 3 de dicho Reglamento, debe interpretarse “en el sentido de
que este se aplica a efectos de determinar la competencia internacional de los
órganos jurisdiccionales de un Estado miembro para conocer de un litigio entre
un trabajador de un Estado miembro que no desempeña funciones propias del
ejercicio del poder público y una autoridad consular de ese Estado miembro
situada en el territorio de otro Estado miembro”.
3. Paso ya al
examen del conflicto del que ha conocido el TJUE en la sentencia IMIDRA.
Procederé en primer lugar a recordar cómo se planteó y cuáles fueron los
argumentos del TSJ de Madrid para elevar la petición de decisión prejudicial, dado que es necesario conocer
el itinerario jurídico del conflicto hasta llegar al TJUE.
Una vez realizada esa explicación, que solo es una síntesis del texto que publiqué en su momento en este blog, pasaré al examen de la sentencia del TJUE. Para un detallado análisis del conflicto previo a esta sentencia, remito pues, a la entrada “UE.Contrato de interinidad por vacante. El TSJ de Madrid cuestiona frontalmente lajurisprudencia del TS sobre la interpretación del art. 70 del EBEP y elevacuestión prejudicial al TJUE. Análisis del auto de 23 de septiembre de 2019”.
Obsérvese que las
tres sentencias dictadas sobre la interpretación de las cláusulas 4 y 5 del
Acuerdo Marco han sido dictadas por la misma Sala, séptima, y que todas ellas
lo han sido sin conclusiones del abogado general. Al efecto, recuérdese que el art. 99 del
Reglamento de Procedimiento del TJUE dispone que “Cuando
una cuestión prejudicial sea idéntica a otra sobre la que el Tribunal ya haya
resuelto, cuando la respuesta a tal cuestión pueda deducirse claramente de la
jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite
ninguna duda razonable, el Tribunal podrá decidir en cualquier momento, a
propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante
auto motivado”.
Para concluir esta
introducción, me permito señalar que la temática abordada en esta entrada fue
objeto de detallada atención por mi parte, hasta la fecha de cierre del trabajo
con la sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18)
en la monografía “Extinción de la relación de trabajo en el empleo público interino.El impacto de la jurisprudencia del TJUE (2016-2020)” , y que lo ha
seguido siendo en este blog con el examen de las posteriores resoluciones
judiciales del TJUE, por lo que remito a las personas interesadas a su lectura,
con especial atención a la reciente sentencia de 11 de febrero de 2021 (asunto
C- 760/18) , a la que se
remite en muchas ocasiones la sentencia de 3 de junio.
II. Análisis del Auto del TSJ de Madrid de 23 de septiembre de 2019.
1. El litigio encuentra
su origen en la presentación de una demanda por despido por parte de una
trabajadora que prestaba sus servicios para el Instituto Madrileño de Investigación
y Desarrollo Agrario de la Comunidad de Madrid. La demanda fue estimada
parcialmente por el Juzgado de lo Social núm. 40 de Madrid en sentencia dictada
el 26 de septiembre de 2018, que no estimó existencia de despido pero sí
reconoció a la actora una indemnización por finalización de contrato (3.266,48
euros) al estimar la existencia de una relación contractual indefinida no fija
por haberse superado el plazo de tres años previsto en el art. 70 del Estatuto
Básico del Empleado Público para la ejecución de la Oferta de Empleo Público.
La finalización del contrato se consideró ajustado a derecho por haberse
cubierto la plaza por vía de concurso debidamente convocado al efecto, y la
cuantía de la indemnización se fijó en 20 días por año de servicio en
aplicación de la tesis jurisprudencial del TS contenida en la sentencia de 28
de marzo de 2017.
¿Qué datos nos
importa conocer para comprender mejor el conflicto jurídico suscitado? Que la
demandante prestaba servicios a tiempo parcial para el Instituto demandado
desde el 23 de junio de 2003, siendo auxiliar de hostelería, habiendo suscrito
“un contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a la oferta de
empleo público del ejercicio 2002”. La plaza ocupada quedó desierta en un
concurso de traslado convocado en 2005.
Siempre siguiendo
los hechos probados de la sentencia de instancia, reproducidos en los
antecedentes de hecho de la dictada por el TSJ, conocemos que por Orden de 3 de
abril de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, “se convocó
proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter
laboral d la categoría profesional de auxiliar de hostelería (grupo V, nivel I,
área C)”, y siete años más tarde, por Resolución de 27 de julio de 2016 de la Dirección General de la Función
Pública, se procedió a la adjudicación de destinos correspondientes a dicho
proceso. La comunicación del cese a la trabajadora interina se llevó a cabo el
3 de octubre, habiéndose presentado demanda contra dicha decisión, si bien muy
poco después de la extinción la trabajadora formalizó el 17 de noviembre, un
nuevo contrato de interinidad por vacante para cubrir temporalmente una plaza
“vinculada a la cobertura del primer concurso de traslados que se convoque;
para prestar servicios como auxiliar de hostelería en la Residencia Reina
Sofía…”.
Ahora bien, otro
hecho destacado, y que el TSJ subraya que está recogido en la fundamentación
jurídica de la sentencia de instancia, es que el contrato de interinidad se
prorrogó en 2008 al haber quedado vacante en 2005 el concurso de traslado, o lo
que es lo mismo, que antes de la convocatoria de la OEP de 2009 el contrato de
interinidad por vacante había sido prorrogado en una ocasión, dato que tendrá
importancia innegable para desestimar las alegaciones de la parte demandada
antes de abrir el camino para la presentación de la cuestión prejudicial.
2. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la
Administración demandada, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, es decir con alegación de infracción de la normativa y
jurisprudencia aplicable, en concreto del ya citado art. 70 del EBEP “en
relación con el artículo 83 y la Disposición Transitoria Cuarta del mismo texto
legal, así como de los artículos 13.2 y 3 y Disposición Transitoria 11ª del
Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid y del
artículo 1278 y 2.3 del Código Civil”.
La tesis de la
parte recurrente era que no resultaba de aplicación el art. 70, ya que “es solo
aplicable al personal de nuevo ingreso pero no al que se encuentra vinculado a
un proceso de consolidación de empleo como acontece en este caso y además este
precepto entró en vigor en mayo de 2007 y no tiene carácter retroactivo”,
concluyendo que no podía entenderse en ningún caso que la relación contractual de
interinidad, es decir de duración determinada, se hubiera convertido en
indefinida.
Por providencia de
2 de julio se dio audiencia a las partes para que presentaran alegaciones sobre
la posible vulneración de la normativa comunitaria, en concreto de las cláusulas
1 y 5 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE por parte del art. 15
de la Ley del Estatuto de los trabajadores y del art. 4 del Real Decreto
2720/1998 de 18 de diciembre, con manifestaciones por parte del Ministerio
Fiscal de ser conforme la normativa española a la comunitaria, de la parte
recurrente en término semejantes de ser la regulación aplicable conforme a la
Directiva ya que la cláusula 5 se refiere a contrataciones sucesivas y no a un
único contrato, y manifestando la parte recurrida su conformidad con la
presentación de la cuestión prejudicial por estar de acuerdo con la tesis de la
Sala.
3. Inmediatamente
a continuación, el auto procede a la exposición de la normativa europea y
nacional que considera de aplicación al litigio. De la primera, son
referenciados el considerando 14 y el preámbulo, con el énfasis puesto en ambos
textos en la prioridad de la contratación indefinida y la protección jurídica
contra el uso abusivo de la contratación temporal, y también las cláusulas 1 (objeto),
2 (ámbito de aplicación), 3 (definiciones) y 5 (medidas destinadas a evitar la
utilización abusiva de la contratación temporal). A continuación, procede a la
recopilación de la jurisprudencia comunitaria que considera de aplicación, nada
más ni nada menos que hasta ocho sentencias, de las que transcribe amplios
fragmentos de su contenido.
Expuesta la
normativa y jurisprudencia comunitaria, la Sala repasa la normativa nacional
española que considera aplicable, en concreto el art. 9.3 de la Constitución;
los arts. 12. 7 (contrato de relevo) y el art. 15 (duración del contrato) de la
LET; los arts. 4 (contrato de interinidad) y 8 (extinción y denuncia de los
contratos) del RD 2720/1998; los arts. 70 (oferta de empleo público), 83
(provisión de puestos de trabajo y movilidad del personal) y disposición
transitoria cuarta (consolidación de empleo temporal) del EBEP; el art. 13
(régimen de provisión de vacantes) y la disposición transitoria undécima
(ordenación y mejora del empleo – consolidación --) del convenio colectivo aplicable: art. 1.6 del
Código Civil (jurisprudencia del TS como complemento del ordenamiento
jurídico).
A continuación, se
refiere a la jurisprudencia nacional, con un amplísimo elenco de citas de
sentencias del TS. Las menciones a dicha jurisprudencia se efectúa previa
manifestación por el TSJ de estar ante “una consolidada doctrina” del alto
tribunal, y es completamente correcto lo que señala el TSJ dadas las
numerosísimas sentencias dictadas por el TS desde la que abrió camino el 13 de
marzo de 2019, “que considera no abusiva
y ajustada a derecho la contratación temporal de trabajadores por interinidad
por vacante por parte de Administraciones públicas, que se dilata durante
periodos muy largos como 20 años y en muchos casos muy superiores a 10 años,
mediante la suscripción de sucesivos contratos o la renovación de la relación
laboral, no justificando la empleadora su inactividad, sin que se aplique
ninguna de las medida prevenidas en la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE
del Consejo, no fijándose indemnización ni considerándose la relación
indefinida no fija”.
4. Pero, esta
“consolidada doctrina” no desanimará al TSJ a presentar la cuestión
prejudicial, cuya argumentación encontramos a partir de la página 18 de un
total de 22 que tiene el texto publicado en CENDOJ y en la que se cuestiona
radicalmente la tesis recogida en las “numerosísimas sentencias” dictadas por
el alto tribunal sobre idéntica temática”.
En primer lugar,
la Sala desestima la tesis de la parte recurrente de no ser aplicación el art.
70 del EBEP al caso litigioso, y se basa para ello justamente en que no estamos
en presencia de un contrato suscrito en 2002, sino ante un contrato prorrogado
en 2008, fecha en la que ya estaba en vigor el EBEP y con ocupación de una
plaza vacante que saldrá a concurso en 2009.
Explica la Sala a
continuación los avatares del caso, la separación en el tiempo entre la primera
contratación, la no cobertura de la plaza por concurso de traslado, la prórroga
del contrato, la convocatoria de OEP y la definitiva resolución siete años más
tarde, y sin solución de continuidad defiende su tesis de que el art. 70 del
EBEP fija un plazo improrrogable para la ejecución del OEP y que no se
desvirtúa en modo alguno porque se deje a la negociación colectiva las cuestiones
relativas a su tramitación.
Más adelante,
repasa la normativa española sobre contratación de duración determinada, una crítica
en toda regla a la “numerosísima jurisprudencial del TS” concretada en la
sentencias dictadas a partir de la de 13 de marzo de 2019. Al respecto, es muy
claro el último párrafo del apartado 7º: “… la esencia del contrato temporal
es, como hemos dicho, cubrir una necesidad transitoria en la empresa por el
concreto periodo de tiempo previsto y que tanto ésta como el trabajador conocen
cuando lo concierta, y si ese tiempo transcurre y la relación laboral
permanece, obviamente pasa a ser indefinida porque se demuestra que la
necesidad persiste y porque por definición no puede ser temporal un contrato
que se prolonga años y años y ya no se sabe el tiempo que puede durar, con lo
que el plazo de caducidad que entraña la temporalidad desaparece para
convertirse en indefinición al desconocerse ya cuando va a finalizar al
contrato y la causa por la que va a hacerlo, que desde luego ahora no puede a
ser el cumplimiento del plazo o término que se estableció originalmente, sino
de servir un puesto de trabajo vacante y necesario para la Comunidad de Madrid
de forma indefinida, lo que queda evidenciado de forma palmaria en este caso,
dado que la relación laboral ha durado, más de trece años y no puede admitirse
justificación alguna para tamaña dilación en proceso de cobertura de una
vacante, porque aunque la hubiera lo decisivo es que la duración del contrato
está en la más absoluta indefinición, al no poder preverse la fecha de su
finalización, lo que está totalmente en contradicción con la naturaleza de un
contrato temporal en el que ha de conocerse cuando se va a extinguir, de
acuerdo con las previsiones legalmente fijadas”.
5. El TSJ defiende
que el art. 4.1 del RD 2720/1998 no sería conforme a derecho por haberse
extralimitado del mandato legal recogido en el art. 15.1 de la LET, habiendo
incurrido en ultra vires al regular el contrato de trabajo de interinidad por
vacante, esto es “para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el
proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva”, y disponiendo
que su duración sería de un máximo de
tres meses en el sector privado, y que en los procesos de selección llevados a
cabo por las Administraciones públicas “la duración de los contratos coincidirá
con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa
específica”.
La tesis de la
Sala se construye a partir de diversa argumentación jurídica, pero siempre
tiene como punto de referencia el cuestionamiento frontal de la jurisprudencia
del TS y, desde luego, muy especialmente con las tesis vertidas en la sentencia
de 13 de marzo de 2019 y que ha sido seguida por todas las restantes, aunque se
abriera una pequeña vía de escape para la conversión de un contrato de
interinidad de muy larga duración en indefinido no fijo de larga duración en la
sentencia de 24 de abril, que fue muy poco después cerrada, al menos por lo que
respecta a la interpretación del art. 70 del EBEP por la de 4 de julio.
En efecto, para el
TSJ, la duración del contrato de interinidad por vacante se vincula a la
prevista en el art. 70 del EBEP, criticando duramente que en un caso como el
que es objeto del litigio, tal duración “queda indefinida, sujeta a la
arbitrariedad de la administración que demora sin cortapisas la cobertura de la
vacante, por lo que el trabajador no sabe cuándo puede finalizar la relación
laboral”.
Aceptando, a los
meros efectos dialécticos, el TSJ que el art. 4 del RD 2720/1998 pudiera ser
conforme a derecho (ya sabemos que su tesis es la contraria), acude al análisis
de la dicción literal de los plazos que deben respetarse para la cobertura de
la vacante en el sector público, y aquí es donde nuevamente la contradicción con
la jurisprudencia del TSS es clara y flagrante, ya que considera que es el
plazo de tres años fijado en el art. 70 del EBEP.
En efecto, la
Sala, dedica un nuevo párrafo muy crítico al TS, afirmando lo siguiente: “Pero
para el Tribunal Supremo, de nuevo este plazo no supone límite alguno a la
duración de los contratos de interinidad por vacante, porque entienden que pese
a su dicción imperativa, el plazo del artículo 70 del EBEP no puede entenderse
en general como una garantía inamovible ni opera de modo automático y así
considera que puede prorrogar sine die por diversas causas, aunque no se
justifiquen, y hace alusión a la grave crisis económica del 2008, pese a que en
la mayoría de los supuestos de dilación de los contratos celebrados por la
Comunidad De Madrid, los trabajadores, como en el caso que nos ocupa, ya
llevaban previamente años con una relación de interinidad, y por tanto habían
estado prestando servicios un dilatado periodo en el que no había crisis, sino,
por el contrario una situación boyante de nuestra economía y, sin tener tampoco
en cuenta que durante la crisis las plazas estaban presupuestadas y se ha
retribuido a los interinos de la misma forma y con los mismo salarios que se
hubiera hecho a los trabajadores fijos, incluso en mayor medida al tener ya
antigüedad y ser retribuidos por este concepto, y además que las plazas habían
estado vinculadas a ofertas de empleo público ya pasadas”.
6. En su
argumentación de la cuestión prejudicial, la Sala introduce un nuevo frente,
cual es que el contrato de interinidad, la relación laboral temporal que
mantiene la parte trabajadora con la Administración se prórroga tácitamente
cada tres años si estaba previsto para cobertura de una plaza vacante,
debidamente concretada, y el concurso no se ha llevado a cabo, de lo que
concluye, otra vez en un planteamiento que podría llevar a defender ante el
TJUE que estamos en presencia de sucesivos contratos de trabajo, si entendemos
por cada uno de ellos las prórrogas llevadas a cabo, que estamos en presencia de
un contrato de trabajo que ha sido novado seis veces, “al haber durado la
relación más de trece años”.
El TSJ cuestiona
la citada jurisprudencia del TS acudiendo nada más ni nada menos que al texto
constitucional, al principio de seguridad jurídica del art. 9.3, para afirmar
que “la inexistencia de un plazo límite para la consolidación de un derecho, en
este caso a la fijeza de un puesto de trabajo, choca frontalmente con los
principios generales del derecho español”, y “esencialmente contra el de
seguridad jurídica”; además, introduce una argumentación de derecho sustantivo,
argumentando que, partiendo de los principios generales de la CE y en especial
del de la seguridad jurídica, que tienen “reflejo en la configuración de los
contratos temporales en el Estatuto de los Trabajadores y en la regulación de
instituciones como la prescripción y la caducidad, estableciendo plazos de
consolidación del derecho muchas veces inferiores a la duración de los
contratos de interinidad por vacante”.
7. En definitiva,
las cuestiones prejudiciales que plantea el TSJ al TJUE, son las siguientes:
PRIMERA: ¿Puede
considerarse conforme al efecto útil la directiva 1999/170, cláusulas 1 y 5, el
establecimiento de un contrato temporal como el de interinidad por vacante, que
deja al arbitrio del empleador su duración, al decidir si cubre o no la
vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso?
SEGUNDA: ¿Ha de
entenderse traspuesta al derecho español la obligación establecida por la
cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de introducir una o varias de
las medidas que establece para evitar la utilización abusiva de la contratación
temporal en el supuesto de los contratos de interinidad por vacante, al no
establecerse, conforme a las doctrina jurisprudencial, una duración máxima de
estas relacione s laborales temporales, ni concretarse las razones objetivas
que justifican la renovación de las mismas, ni fijarse el número de
renovaciones de tales relaciones laborales?
TERCERA:
¿Menoscaba el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco la inexistencia en
Derecho español, conforme a la doctrina jurisprudencial, de medida alguna
efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con
contratos de interinidad por vacante al no limitarse la duración máxima total
de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca éstas indefinidas o
indefinidas no fijas, por muchos que sean los años que transcurran, ni ser
indemnizados los trabajadores cuando cesan, sin que se imponga a la
administración una justificación para la renovación de la relación laboral
interina, cuando no se ofrece durante años la vacante en una oferta pública, o
se dilata el proceso de selección?
CUARTA: ¿Ha de
considerarse conforme con la finalidad de la Directiva 1990/70 CE del Consejo,
una relación laboral atemporal, cuya duración, conforme a la doctrina Tribunal
de Justicia (UE) Gran Sala, S 05-06-2018, nº C-677/2016, es inusualmente larga
y queda enteramente al arbitrio del empleador sin límite ni justificación
alguna, sin que el trabajador pueda prever cuando va a ser cesado y que puede
dilatarse hasta su jubilación, o ha de entenderse que la misma es abusiva?
QUINTA: ¿Puede
entenderse, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Sala 10ª, S
25-10-2018, nº C-331/2017, que la crisis económica de 2008, es en abstracto
causa justificativa de la falta de cualquier medida preventiva contra la
utilización abusiva de sucesivas relaciones de trabajo de duración determinada,
en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, que pudiera
evitar o disuadir de que la duración de las relaciones laborales de la actora y
la Comunidad de Madrid, se haya prolongado desde 2003 hasta 2008, en que se
renuevan y después hasta 2016, prorrogando por tanto la interinidad 13 años?”
III. Examen de la
sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19).
1. El resumen
oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política
social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP
sobre el Trabajo de Duración Determinada — Cláusula 5 — Aplicabilidad —
Concepto de “sucesivos contratos o relaciones laborales de duración
determinada” — Contratos de trabajo de duración determinada en el sector
público — Medidas que tienen por objeto prevenir y sancionar la utilización
abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada —
Concepto de “razones objetivas” que justifican dichos contratos — Medidas
legales equivalentes — Obligación de interpretación conforme del Derecho
nacional — Crisis económica”.
Ya adelanto, y no hago ningún spoiler en cuanto que es
suficientemente conocido, que el fallo de la sentencia es el siguiente:
“1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo
Marco debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa
nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que,
por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos
iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el
sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar
un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe
tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos»
como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto,
esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde
efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida
destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de
sucesivos contratos de duración determinada”.
2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo
Marco debe interpretarse “en el sentido de que consideraciones puramente
económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar
la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y
sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración
determinada”.
Y ahora, de lo que
se trata es de analizar el contenido de la sentencia, de su fundamentación
jurídica hasta llegar al fallo, para después plantear un hipotético futuro en
cuanto a cómo abordará el TSJ nuevamente el litigio, y cuál puede ser en su
caso la reacción jurídica de las partes demandante y demandada según cual sea
el contenido de la sentencia.
2. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera,
y en concreto de la Directiva 1999/70, son referenciados el considerando núm.
17 y el art. 2, párrafo primero, y del Acuerdo Marco anexo el apartado 7 de las
consideraciones generales y la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiera a
“medidas destinadas a evitar la utilización abusiva” de la contratación
temporal. De la segunda, son enumerados el art. 9.3 de la Constitución, el art.
4.1 y 2 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre, y el art. 70 del EBEP.
3. La primera
cuestión sobre la que debe pronunciarse el TJUE es justamente la de si debe
entrar o no en el fondo del asunto, dado que tanto el gobierno español como la
empresa demanda sostuvieron que la petición formulada tenía un carácter
hipotético y por ello debía ser declarada inadmisible, fundamentando su tesis
en que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no sería de aplicación “en una
situación, como la controvertida en el litigio principal, que no se caracteriza
por sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, sino
por la celebración de un único contrato de interinidad” (apartado 25).
Dedica amplia
atención el TJUE a esta cuestión, para llegar a la conclusión que ya quedó
recogida en la citada sentencia de 11 de febrero de 2021, y que llevará a la
desestimación de la alegación del carácter hipotético, e inadmisible, de la
cuestión planteada, en cuanto que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe
interpretarse “en el sentido de que la expresión «utilización sucesiva de
contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en ella,
incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración
determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad
controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma
escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos”.
De hecho, la
fundamentación jurídica recogida en los apartados 26 a 39 hasta llegar a la
antedicha conclusión es un buen resumen de su jurisprudencia sobre la cláusula
5 del Acuerdo Marco, reproduciendo de manera abundante las tesis expuestas en
la sentencia de 11 de febrero de 2021, que a su vez acude a la anterior de 19
de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-109/18 y C-428/19). Por ello, me permito
reproducir unos fragmentos de mi análisis de la primera sentencia:
“Al entrar en la
fundamentación jurídica, al objeto de dar respuesta a la primera cuestión
prejudicial, el TJUE hará mención en repetidas ocasiones a la jurisprudencia
sentada en la tan conocida sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados
C-103/18 y C-429/18, “caso Sánchez-Ruiz y otros”, que fue objeto de detallada
atención por mi parte en la entrada “El TJUE refuerza los derechos del personal
interino, pero deja a juzgados y tribunales, como proceder a su concreción.
Estudio de lasentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18), y
amplio recordatorio de las conclusiones del abogado general”, y también a la de
22 de enero de 2020, asunto C-177/18, “caso Baldonedo Martín”, objeto de mi
atención en la entrada “UE. Inexistencia de derecho del funcionario interino a
percibir indemnización cuando se extinga la relación de servicio. Notas a la
sentencia del TJUE de 22 de enero de 2020 (asunto C- 177/18)”
El TJUE recuerda,
pues, que la cláusula 5.1 no es de aplicación cuando nos encontramos ante el
primer o único contrato de duración determinada que exista, y como en el
litigio en juego se han producido varias prórrogas del primer contrato, y
formalmente no estamos en presencia de sucesivos contratos, se trata de
determinar si esas prórrogas, “resultantes de actos legislativos” pueden tener
cabida en el concepto de sucesivos contratos o relaciones laborales al que se
refiere la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco. El margen de apreciación del que
disponen los Estados miembros para determinar cuando existe tal sucesión es
ciertamente amplio pero en ningún caso podría llegar a vaciar de contenido o
poner en peligro el objetivo o efecto útil del Acuerdo Marco, que recordemos
que es “mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el
respeto al principio de no discriminación” y “establecer un marco para evitar
los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones
laborales de duración determinada”.
La conclusión
positiva a que llegará el TJUE para incorporar las prórrogas contractuales
acaecidas en el caso litigioso a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco encuentra su
razón de ser tanto en la jurisprudencia sentada en las sentencias “españolas”
citadas con anterioridad, como en la anteriormente dictada, con mención a la de
4 de julio de 2006, asunto C-212/04 La
tesis principal es que la exclusión de tales prórrogas de la protección
comunitaria “podría comprometer el objeto, las finalidad y el efecto útil de
dicho Acuerdo”, precarizar las relaciones de trabajo y permitir la utilización
de contratación temporal para cubrir necesidades empresariales estables y
permanentes.
Carece de
importancia, y no altera la conclusión expuesta, que las prórrogas hayan sido
decididas por intervenciones legislativas, dada la consolidada jurisprudencia
en el sentido de que una disposición nacional que se limitara a autorizar de
manera general y abstracta, a través de una norma legal o reglamentaria, la
utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no se
ajustaría a las exigencias de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, ya
que “una disposición de esta naturaleza, de carácter meramente formal, no
permite deducir criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la
renovación de tales contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica,
si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al
efecto. Tal disposición entraña un riesgo real de utilización abusiva de este
tipo de contratos, por lo que no es compatible ni con el objetivo ni con el
efecto útil del Acuerdo Marco”.
Destaco como
particularmente relevante de la aportación de esta sentencia a la protección de
la contratación de duración determinada a fin y efecto de evitar su utilización
abusiva, la interpretación que el TJUE efectúa del concepto de “duración” del
contrato y el acogimiento de la tesis de la modificación de su fecha de extinción
por una, o varias, prórroga o prórrogas, ya que tal cambio temporal se
configura como esencial en la regulación de dicho contrato, y puede por ello
“asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración
determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este
modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco”…
4. Pasa
inmediatamente la Sala a dar respuesta a las cuestiones prejudiciales primera a
cuarta, y lo hará de manera conjunta, sintetizando estas en determinar si la
cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse “en el sentido de que se opone
a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia
nacional, que, en lo que atañe a los contratos de interinidad, no contiene
ninguna indicación en cuanto a las razones objetivas que justifican la
renovación de dichos contratos o su duración máxima, no precisa el número
máximo de renovaciones de estos, no incluye medidas legales equivalentes y no
prevé ninguna indemnización para los trabajadores en caso de despido”, y
nuevamente su muy detallada argumentación es una amplia síntesis de su
jurisprudencia anterior sobre la materia, con la obligada concreción al
referirse a las circunstancias específicas del caso enjuiciado.
Los lectores y
lectoras encontrarán en la sentencia muy amplias referencias a la dictada 11 de
febrero de 2021(asunto C-760/18), además de otras anteriores como las de 26 de
noviembre de 2014 (asuntos acumulados
C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13)
de 7 de marzo de 2018 (asunto C-494/16), de 6 de marzo de 2018 (asuntos
acumulados C-569/16 y C-570/16), por supuesto la sentencia “española” de 19 de
marzo de 2020 (caso Sánchez Ruiz y otros), así como el auto de 30 de septiembre
de 2020 (asunto C-135/20), y con una mención especial, por la importancia que
le confiere y que explicaré más adelante, a otra sentencia “española”, de 14 de
septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), sin que se deje de
mencionar, dado que también se debate sobre la indemnización en contratos de
interinidad, la importante sentencia dictada el 21 de noviembre de 2018 en el
llamado caso Ana de Diego Porras II (asunto C-619/17). Tras su análisis,
fallará en los términos recogidos en el apartado 1 del fallo antes transcrito.
De toda esa amplio
y detallada síntesis de su jurisprudencia, y poniéndola en relación con el caso
concreto, siempre (y vuelvo a destacar la importancia del contenido del escrito
por el que se elevan las cuestiones prejudiciales) a partir de los datos
disponibles en el auto del órgano jurisdiccional nacional remitente, conviene
destacar a mi parecer las siguientes consideraciones:
En primer lugar,
el amplio margen de apreciación del que disponen los Estados miembros para
aplicar correctamente la cláusula 5, ya que pueden adoptar alguna de las tres
recogidas en esta u otras medidas equivalentes, “siempre que no pongan en
peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco”; medidas que, se
recuerda una vez más “no solo deben ser proporcionadas, sino también lo
bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las
normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco”, y que “no deben ser menos
favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno
(principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente
difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de
la Unión (principio de efectividad)”, con el objetivo de “poder garantizar en
todo momento los resultados fijados por la Directiva”
En segundo lugar, que el Acuerdo Marco “no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada”, dejando tal posibilidad en manos de cada Estado. Remito en este punto a la entrada “Respuestas jurídicas al uso abusivo de contratostemporales en la Administración Pública. Indemnizaciones a tanto alzado y porcompensación. Notas a la sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2018 (asuntoC-494/16)”
Ahora bien, que
debe dar esa respuesta útil y adecuada es una obligación clara de todos los
poderes públicos, y por ello, sin poder entrar en la regulación interna del
ordenamiento jurídico español sobre el contrato de interinidad, sí les
corresponde apreciar “en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución
efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen que estas
constituyan una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar la
utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración
determinada”, para lo que el TJUE puede proporcionarle algunas “precisiones”
que le orienten de cara a su resolución, y que ciertamente en más de alguna
ocasión (no creo que en esta sea así, aunque sí hay alguna buena pista) casi le
dan la respuesta de la sentencia que debe dictar.
Y a partir de
estas consideraciones generales, se pasa a contenidos más concretos,
primeramente “sobre la existencia de medidas preventivas de la utilización
abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”, e
inmediatamente después “sobre la existencia de medidas” que sancionen tal
utilización abusiva.
En su
argumentación el TJUE parte, insisto, de los “autos que obran en (su) poder”,
es decir del texto de la resolución del TSJ madrileño, de la que se desprende
que la normativa española cuestionada “permite la celebración de sucesivos
contratos de interinidad a la espera de la organización de un proceso selectivo
y, en su caso, de la selección de un trabajador fijo para la plaza hasta
entonces ocupada en virtud de dichos contratos, sin establecer medidas que
limiten la duración máxima total de dichos contratos o el número de
renovaciones de estos contratos, en el sentido del apartado 1, letras b) y c),
de la referida cláusula”, e
inmediatamente se pregunta si hay una “razón objetiva” para ello y si las
medidas existentes permiten prevenir los abusos, tesis defendidas en el primer
caso por la empresa demandada y en la segunda por el gobierno.
Ya adelanto que es
necesario leer con mucha atención el “itinerario argumental” del TJUE ya que
hay sucesivas idas y venidas, dimes y diretes, argumentos a favor y en contra,
y variadas referencias a su jurisprudencia, hasta llegar a sus conclusiones que
además deja al órgano jurisdiccional remitente que realice las averiguaciones
pertinentes ya que la normativa en juego “no parece incluir ninguna medida
destinada a prevenir, y en su caso, sancionar, la utilización abusiva de
contratos de duración determinada”.
Tengo la sensación
también, después de leer la sentencia, dicho sea incidentalmente, que las
“precisiones u orientaciones” del TJUE deberían ser objeto de atención en la
reforma de la normativa del EPEB, en concreto del art. 10 que regula la figura
del funcionariado interino, a fin y efecto de delimitar claramente las causas
por las que es posible formalizar un nombramiento temporal y las que permitan
la extinción conforme a derecho y sin tacha de irregularidad.
Y hago esta
afirmación ya que en el apartado 57 se afirma, recuperando tesis ya expuestas
en la sentencia de 26 de noviembre de 2014, que una normativa nacional que permita
la renovación de contratos de duración determinada para cubrir temporalmente
una plaza, en una Administración como la de la Comunidad de Madrid, mientras dure el proceso de selección puede ser
una razón objetiva de las previstas en la cláusula y por ello “no es, en sí
misma, contraria al Acuerdo Marco”…, siempre y cuando se atienda a necesidades
empresariales temporales y no permanentes y duraderas en el tiempo, siendo
necesario examinar las circunstancias concretas de cada caso enjuiciado para
determinar si estamos, a partir de la información facilitada por el órgano
jurisdiccional nacional remitente, ante necesidades temporales o
permanentes.
Dado que el TJUE
responde a las cuestiones formuladas por el TSJ, y en los términos que se han
recogido en el auto, llega a la conclusión de que el plazo de tres años del
art. 70 del EBEP es en principio válido para evitar que se perpetúen relaciones
de trabajo temporales, si bien dado que en la práctica se alarga mucho más en
el tiempo, siendo “tan variable como incierto” ello puede llevar a infringir la
cláusula 5.1 a) del Acuerdo Marco, dejando que sea el órgano jurisdiccional
remitente el que haga las comprobaciones pertinentes antes de adoptar la resolución que considere más ajustada a derecho.
Acepta pues la
Sala séptima (recordemos incidentalmente que el cambio de jurisprudencia del
TJUE en los litigios iniciados con el caso Ana de Diego Porras llegó con
sentencia de la Gran Sala) que la norma es formalmente conforme al texto
comunitario, pero su uso desviado, su abuso, puede llevar a no respetarlo. No
se entra pues, no lo planteaba el TSJ, en la más que consolidada jurisprudencia
de la Sala Social del TS, al menos hasta el presente, de diferenciar la
superación de plazo de tres años para la ejecución de la OEP de la extinción
del contrato de interinidad que se produce por concurrencia, por ejemplo y como
ocurrió en el caso ahora enjuiciado, por celebración de un proceso selectivo y
obtención de la plaza por un concursante distinto de quien la ocupaba con
anterioridad, temática que ha sido objeto de mucha atención por mi parte en
anteriores entradas del blog.
5. ¿Es “una medida
equivalente” el plazo máximo de tres años para la organización y celebración de
las OEP a las previstas en la cláusula 5? Lógicamente la respuesta del TJUE va
por el mismo sendero que la anterior. Sí con carácter formal, pero dado que no
es respetado, sin que se deriven efectos perjudiciales para la parte
empleadora, “no es adecuada” para prevenir el uso abusivo, no es una medida
equivalente”, recordando la Sala la tesis semejante recogida en la sentencia de
19 de marzo de 2020, de cuyo comentario recupero ahora,
por su directa relación con el actual litigio, algunos fragmentos:
“… el TJUE trata
primero de la oferta de empleo público como una vía adecuada para evitar la
vulneración, o vaciado de contenido útil, de la cláusula 5.1. Como reflexión
general, de la que no creo que pueda discreparse, el TJUE concluye que la OEP,
si se convoca dentro de los plazos establecidos (recordemos ahora el art. 70.1
EBEP) es una medida válida “para “prevenir los abusos derivados de la
utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de
que dichas plazas se provean de manera definitiva”. Pero… ello no ha ocurrido
en los litigios en juego por lo que su inaplicación lleva a que deje de ser
adecuada para prevenir la utilización abusiva de contrataciones o nombramientos
de duración determinada, siendo así además que su incumplimiento no implica
perjuicios negativos para el empleador (esta es ciertamente la tesis de nuestro
TS, si bien condicionada a que existan circunstancias, como la crisis
económica, que hayan imposibilitado la celebración de los procesos selectivos
convocados, y con votos particulares discrepantes en sentido contrario, tal
como he explicado en anteriores entradas del blog).
¿Afirma
tajantemente el TJUE que esta medida no se adecúa al objetivo perseguido por el
apartado 1 de la cláusula 5? No, pero está muy cerca de ello, ya que, además de
remitir nuevamente a los juzgados remitentes a la comprobación de cómo se han
desarrollado los acontecimientos (y ya conocemos por los autos su valoración
altamente negativa), concluye que “ tal normativa no parece constituir una medida
suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las
normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia
recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una
«medida legal equivalente» en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco”.
Y más de lo mismo
se plasma en su respuesta a otro de los posibles mecanismos o vías de
cumplimiento de la citada cláusula, cuál es la posibilidad abierta por la
disposición transitoria cuarta del EBEP de llevar a cabo un proceso selectivo
de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente,
porque se trata de una facultad y no de una obligación. Y como además en esos
procesos podrían participar todas las personas que cumplieran los requisitos
fijados para ello, y por tanto, no lo dice así la sentencia pero se deduce con
total claridad, no sólo los interinos podrían presentarse (nada se dice por
cierto de los méritos que podrían valorarse a los efectos de “primar” su
presentación y que pueden alcanzar un elevado porcentaje de la puntuación
final), el TJUE concluye, nuevamente con prudencia pero orientando claramente
la decisión de los juzgados remitentes, que esta medida tampoco es adecuada
para cumplir con la cláusula 5.1, es decir “no parece que permita alcanzar la
finalidad perseguida (por la misma)”.
6. Entra a
continuación la Sala al análisis de “la existencia de medidas que sancionan la
utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”,
es decir de si la normativa española se adecúa a la comunitaria. Recordemos que
la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 abrió la puerta a que el TS
declarara que la extinción del contrato de interinidad no conlleva derecho a
indemnización (siempre y cuando, obviamente, finalice por una de las causas
reguladas en el art. 15 1 c) LET y en el RD 1720/1998) y que por ello la
normativa española es plenamente conforme con la comunitaria (recordemos la
distinción entre contratos temporales y contratos indefinidos que se basa,
según el TJUE, en la “presunción de fijeza”, aún sin fecha cierta, de la extinción
de la relación de los primeros, algo que no ocurre en los segundos ya que se
desconoce si en algún momento van a darse las causas que puedan llevar a su
extinción).
Llegados a este
punto, es cuando nos encontramos con una más que importante tesis del TJUE, que
parece volver a la tesis del “indefinido no fijo” para dar respuesta adecuada a
la actuación abusiva de la Administración empleadora, si bien la mención que se
efectúa en el apartado 77 sobre la bondad de esta medida parte de la sentencia
de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15) que
versaba sobre personal que prestaba servicios para las Administraciones
Públicas en régimen de derecho administrativo, siendo así que ahora el TJUE
parece dar a entender (¿o lo da de forma clara?) que “podría ser una medida
apta para sancionar la utilización abusiva
de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias
de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco”.
Aquí conviene
recordar que la Sala C-A ha rechazado la aplicación del indefinido no fijo a
las relaciones de trabajo basadas en el Derecho Administrativo, en dos
sentencias de 26 de septiembre de 2018, y que la Sala Social ciertamente la
acepta (fue esta Sala la que “diseñó” la figura, varios años más tarde acogida
por el EBEP) pero no la está aplicando cuando se trata de contratos de
interinidad que, aun de muy larga duración, se extinguen por ocupación de la
plaza formalmente vacante.
La tesis de la Sala
séptima no parece muy acorde, ciertamente, con la expuesta en la sentencia de
19 de marzo de 2020, ya que el contrato indefinido no fijo no garantiza la
estabilidad deseada, aunque sea bastante mayor que la de un contrato temporal
ciertamente, ya que puede extinguirse por la Administración empleadora por
amortización de la plaza o por sacarla a concurso.
Dada la
importancia que la sentencia ahora analizada concede a la tesis del indefinido
no fijo como vía para corregir actuaciones abusivas en la contratación laboral
temporal, recupero algunos fragmentos de mi comentario a la sentencia del TJUE
antes referenciada.
“… el TJUE aborda
la respuesta a las dos primeras cuestiones planteadas, sin duda de relevante
importancia para el elevado número de personas que prestan sus servicios en la
Administración pública en régimen de derecho administrativo y que no tienen la
condición de funcionario de carrera; es decir, ¿puede existir, conforme a la
normativa comunitaria, un diferente grado de protección frente a la utilización
abusiva de la contratación o de los nombramientos en caso de finalización según
que la persona que preste sus servicios lo haga en virtud de régimen jurídico
laboral o administrativo?
El TJUE se
pronuncia, al analizar el contenido del acuerdo marco, en los mismos términos
que lo ha hecho en su consolidada doctrina jurisprudencial. Baste añadir, para
mayor concreción, que la norma remite a los Estados la adopción de medidas que
corrijan el uso abusivo de la contratación, ya que en el acuerdo marco no se
enuncian sanciones específicas al respecto, si bien las normas que se dicten “,
no deben sin embargo ser menos favorables que las aplicables a situaciones
similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en
la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por
el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad)”. Importante es
también recordar, sigo con doctrina jurisprudencial del TJUE, que la cláusula 5
del acuerdo marco “ “no impone a los Estados miembros una obligación general de
transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de
duración determinada”, por lo que no se opone “… a que la utilización abusiva
de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra
suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones
hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector
público”. No obstante, la inexistencia de una tal transformación en el supuesto
de tratarse de un empleador del sector público debe ir acompañada, para
garantizar la protección del trabajador perseguida por el acuerdo marco, de
medidas efectivas en el ordenamiento interno “para evitar y, en su caso,
sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración
determinada”, debiendo ser los tribunales nacionales los que averigüen si
existe y si cumple la normativa comunitaria, en el bien entendido, reitera una
vez más el TJUE, que este puede aportarle al órgano jurisdiccional interno
“precisiones destinadas a orientar(le) en su apreciación”.
¿Cuáles son las
“precisiones” en los casos ahora enjuiciados? Tras recordar el contenido del
auto del TSJ y subrayar la diferente protección según la naturaleza jurídica de
la relación que vincula al trabajador con la administración, el TJUE concluye
que si, tras las pertinentes averiguaciones, el tribunal interno formara su
convicción de no existir una medida que permita evitar y que sancione la
actuación abusiva del empleador con quienes prestan sus servicios en régimen de
derecho administrativo “tal situación podría menoscabar el objetivo y el efecto
útil del acuerdo”, y por consiguiente debería adoptar las medidas adecuadas
para lograr dicho efecto útil, en cuanto que, con reiteración de su doctrina,
el TJUE recuerda que la obligación de alcanzar un resultado previsto por una
Directiva se impone a todas las autoridades del Estado, “incluidas, en el marco
de sus competencias, las autoridades judiciales”.
Es aquí cuando
llega la respuesta del TJUE que debe merecer especial atención, dado que
concreta mucho más la protección que deben tener todas las personas que
trabajan en régimen de derecho administrativo en una Administración que actúa
de manera abusiva con sus nombramientos como personal temporal eventual o
funcionario interino: si no hay ninguna medida (y así es) equivalente y eficaz
de protección, “la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de
duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la
jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la
utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y
eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo
marco”.
Dado además que no
hay derecho a indemnización en el contrato de interinidad extinguido conforme a
derecho según la jurisprudencia del TS, y a partir de los datos disponibles en
el auto del TSJ, el TJUE concluirá que parece que no se respeta la normativa
comunitaria sobre medidas que eviten la utilización abusiva de la contratación
temporal, ya que “ … habida cuenta de los datos de que dispone el Tribunal de
Justicia, una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la
jurisprudencia nacional, que, por una parte, prohíbe tanto la asimilación de
trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a
«trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a
dichos trabajadores y, por otra parte, no establece ninguna otra medida
efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados
respecto de los empleados del sector público no parece, sin perjuicio de las
comprobaciones que incumbe al órgano jurisdiccional remitente realizar,
atenerse a las exigencias que se derivan de la jurisprudencia recordada en los
apartados 46 a 49 de la presente sentencia”.
7. ¿Le proporciona
algunas precisiones u orientaciones el TJUE al TSJ madrileño? Sí, aunque son
ambivalentes a mi parecer y pueden entenderse de una u otra forma. En primer
lugar, con el recordatorio, claro e indubitado de que la cláusula 5.1 del
Acuerdo marco “no es incondicional ni suficientemente precisa para que un
particular pueda invocarla ante un juez nacional”, por lo que al carecer de
efecto directo “no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho
de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho
nacional que le sea contraria”.
En segundo lugar,
la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de velar para que la
interpretación de la normativa interna se ajuste a la letra y finalidad de la
norma comunitaria, que no es otra cosa que la exigencia de interpretación
conforme del Derecho nacional a la norma europea, haciendo todo lo posible para
garantizar la plena efectividad de esta. No podrá el derecho comunitario llevar
al órgano jurisdiccional nacional a vulnerar los principios de seguridad
jurídica e irretroactividad, y tampoco podrá servir de base para una
interpretación contra legem del Derecho nacional, pero sí podrá llevar a que
este modifique su jurisprudencia si fuera necesario en cuanto que su
interpretación del derecho interno sea incompatible con los objetivos de una
Directiva, aun cuando dicha jurisprudencia haya sido mantenida de forma
reiterada en el tiempo.
Acude la Sala a
recordar la sentencia de 6 de noviembre de 2018 (asuntos acumulados C-569/16 y
C-570/16), que fue objeto de mi análisis en la entrada “Vacaciones. Derecho delos herederos del trabajador a compensación económica por período nodisfrutado. Aplicación del art. 31.2 CDFUE en un litigio entre particulares” , del que reproduzco unos fragmentos:
“El interés
especial de la sentencia radica a mi parecer en la respuesta dada a la cuestión
de si, en el supuesto de que fuera imposible interpretar la normativa nacional
conforme a la comunitaria, las disposiciones en juego del Derecho de la Unión,
en este caso el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE y el art. 31.1 de la CDFUE
deberían llevar a que el órgano jurisdiccional nacional remitente se abstenga
de aplicar aquella, y con mayor concreción si esa abstención debería también
producirse si el conflicto es entre sujetos privados, o lo que es lo mismo, si
el efecto directo de las normas comunitarias sería tanto de aplicación al
supuesto de un empleador público como a otro de carácter privado.
Reitera
primeramente el TJUE su consolidada jurisprudencia sobre la obligación de los
tribunales nacionales de realizar una interpretación conforme de su normativa
interna a la comunitaria, haciendo todo lo posible “a fin de garantizar la
plena efectividad de la Directiva de que se trate y alcanzar una solución
conforme con el objetivo perseguido por esta”, y en caso de ser imposible
aplicar la normativa comunitaria aun cuando durante mucho tiempo los tribunales
nacionales hayan interpretado la normativa interna de una determinada manera,
no obstando en modo alguno a ello que “… haya interpretado esa norma en un
sentido que no es compatible con ese Derecho”.
En este punto, la
Gran Sala recuerda su jurisprudencia sentada en la sentencia de 17 de abril
de2018, asunto C-414/16, de la que recupero ahora unos breves fragmentos del
comentario que efectué en una entrada anterior:
“Procede por
último el TJUE a dar respuesta a la segunda pregunta formulada, es decir si un
tribunal nacional, al conocer de un litigio entre particulares, tiene la obligación
de no aplicar un precepto nacional que no pueda interpretarse de conformidad
con la normativa comunitaria, en este caso concreto el art. 4.2 de la Directiva
2000/78/CE.
En este punto, la
Gran Sala acude a recordar su más que consolidada doctrina sobre cómo deben
aplicar los órganos jurisdiccionales nacionales la normativa comunitaria y cómo
deben, llegado el caso, no escudarse en una jurisprudencia anterior que el TJUE
considera, a partir de una determinada sentencia, basada en una interpretación
de la normativa nacional que ahora es considerada contraria a los objetivos de
una Directiva, recordando la importante sentencia de 19 de abril de 2016,asunto
C-441/14, que mereció atención detallada por mi parte en una entrada anterior
del blog.
Debe por
consiguiente el tribunal nacional valorar si cabe una interpretación de la
norma nacional que sea conforme a la Directiva en cuestión (dicho sea
incidentalmente, recuérdese la interpretación conforme que efectuó nuestro TS,
en sentencia de 17 de octubre de 2016, de la normativa estatal sobre despidos
colectivos a la comunitaria, y más exactamente sobre la aplicación por empresa
o centros de trabajo).
El núcleo central
o más relevante de la sentencia a mi parecer se encuentra en este bloque cuando
el TJUE recuera que la prohibición de discriminación, en este caso concreto
basada en la religión o convicciones, tiene un carácter imperativo en cuanto
que principio general del Derecho de la Unión ex art. 21.1 de la CDFUE, y que
tal prohibición “es suficiente por sí sola para conferir a los particulares un
derecho invocable como tal en un litigio que les enfrente en un ámbito regulado
por el Derecho de la Unión”, no requiriendo por ello de desarrollo, ya fuera en
sede europea o estatal, para conferir a los particulares “un derecho subjetivo
invocable como tal”.
De ello deriva,
como corolario de esta imperatividad y subjetividad, que un tribunal nacional
está obligado a garantizar la plena y efectiva aplicación, su eficacia, del
derecho a no ser discriminado y a poder ejercer su derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 21 y 47 de la CDFUE), y en caso de que la normativa estatal no
pudiera aplicarse conforme a los mismos por contradecirlos, dejarla sin
aplicación. Es en tales términos, también doctrinales al igual que en la
respuesta a la tercera pregunta, como se pronuncia el TJUE, como también lo
había hecho el abogado general en sus conclusiones al afirmar que no existía
razón alguna para aplicar la norma nacional que permitía la diferencia (=
desigualdad) de trato por motivo de religión o convicciones, si resultaba
“imposible interpretar dichas disposiciones de conformidad con el artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 2000/78/CE”.
8. En definitiva,
y con ello finalizo esta parte de mi análisis, el TJUE remite al órgano
jurisdiccional nacional remitente a que compruebe si la normativa nacional
cuestionada “se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5
del Acuerdo Marco”. Conocemos perfectamente por el contenido del auto que no es
esta la tesis del TSJ, y también conocemos perfectamente por su jurisprudencia
que sí es la del TS, por lo que auguro que la resolución del tribunal
autonómico, en caso de hacer suyas las precisiones u orientaciones del TJUE
llevará a la interposición de recurso de casación para la unificación de
doctrina por la entidad empleadora … ¿y vuelta a empezar?
9. Respondidas de
manera conjunta las cuestiones prejudiciales primera cuarta, la última parte de
la sentencia está dedicada a responder a la quinta cuestión, cual es si razones
de índole económica relacionadas con la crisis acaecida a partir de 2008 “pueden
justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a
prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de
duración determinada”.
Es bien conocida
la tesis de la parte empleadora, que es la misma de la práctica totalidad de
las Administraciones que han sido demandadas en conflictos semejantes al ahora
analizado, cual es la ineludible obligación de cumplir con las Leyes de
Presupuestos Generales del Estado y que impidieron entre 2009 y 2017 ejecutar
ofertas de empleo público, por lo que en modo alguno se habría incurrido en una
actuación abusiva, ya que simplemente se ajustaron a la legalidad vigente.
No aceptará esta
tesis el TJUE, remitiéndose a su consolidada jurisprudencia respecto a que las
limitaciones presupuestarias “no pueden justificar la falta de cualquier medida
preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de
duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo
Marco”, y en definitiva que “si bien consideraciones puramente económicas
pueden justificar la adopción de leyes de presupuestos que prohíban la
organización de procesos selectivos en el sector público, dichas leyes no
pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores
con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y,
en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo
Marco”.
En apoyo de esta
tesis trae a colación la sentencia de 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/17),
objeto de mi análisis en la entrada “Las bailarinas y bailarines de lasfundaciones líricas y sinfónicas (italianas) también tienen derecho a laestabilidad en el empleo” , de la que me permito reproducir un breve fragmento:
“… la prohibición
expresa y radical de reclasificación derivaría de dos consideraciones,
estrechamente vinculadas con el carácter intrínsecamente público de entidades
como la demandada”, cuáles serían “la necesidad de contener el gasto público en
la financiación de esas entidades y la garantía de que no se eluda la norma
según la cual la selección de personal por tiempo indefinido se supedita a la
organización de un concurso”.
Sin duda las
decisiones que deben adoptarse por consideraciones presupuestarias pueden
fundamentar, recuerda el TJUE, elecciones de política social de un Estado
miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende
adoptar, pero por sí mismas “no constituyen en sí mismas un objetivo de esa
política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida
preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de
duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo
Marco”.
¿Significa esta
tesis que ya no podrá mantener el TS su teoría basada en el derecho originario
europeo, y no en el derivado, para aceptar que la normativa presupuestaria
española impidió que se aprobaran OEP y de ahí la corrección de las decisiones
adoptadas por distintas Administraciones Públicas? Parece difícil ciertamente
que ello sea así, si bien no conviene olvidar que la sentencia que recogió
primeramente esa tesis fue dictada el 9 de junio de 2020, es decir cuando ya
existía una más que consolidada jurisprudencia del TJUE al respecto y también
se había dictado la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020. Por ello me
parece oportuno reproducir un fragmento de mi examen de dicha sentencia, recogido
en la entrada “Empleo público. Contratación laboral de interinidad por vacante.
El TS integra la jurisprudencia del TJUE y sigue distinguiendo entre el plazo
de ejecución de la OEP y la duración temporal del contrato. Notas a la
sentencia de 9 de junio de 2020 (y muchas más en idéntico sentido), y amplias
reflexiones previas sobre el personal interino en el empleo público”
“… Pero no basta
con la crisis y sus efectos sobre las Leyes de PGE y su impacto en la
congelación o restricción de las ofertas de empleo público, ya que en bastantes
ocasiones el TJUE ha insistido en que las consideraciones de índole
presupuestaria no pueden llevar a infringir la Directiva 1999/70/CE, y su
correspondiente transposición al ordenamiento jurídico nacional, al margen de
que se trata de empleos en el sector público. Aquí la Sala busca apoyo tanto en
la propia Constitución española como en el derecho primario de la UE para
justificar la corrección de las decisiones adoptadas no solo en esta ocasión
sino en todos los supuestos en los que las convocatorias de OEP se han dilatado
en el tiempo desde el inicio de la crisis y han conllevado que la duración de
los contratos de interinidad por vacante vinculados a una plaza que debía salir
a concurso se hayan mantenido en el tiempo mucho más allá de tres años. Es
decir, será el propio derecho comunitario primario el que justificará las
medidas adoptadas en cuanto que ha supuesto la modificación del texto
constitucional y ello ha tenido consecuencias determinantes sobre los
presupuestos generales anuales de todas las Administraciones Públicas. Por su
indudable interés reproduzco el fragmento en el que se concentra esta
argumentación:
“Recordemos que
esas restrictivas previsiones tienen como uno de sus objetivos cumplir con las
exigencias de estabilidad presupuestaria que el Derecho de la UE impone hasta
el extremo de haber obligado a una reforma constitucional (art. 135 CE). Y el
propio Derecho primario de la UE sienta las bases de esa exigencia en los
artículos 121 (supervisión multilateral) y 126 del TFUE (procedimiento
aplicable en caso de déficit excesivo), y en el Protocolo (n.º 12) sobre el
procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo. Este canon hermenéutico,
por tanto, ha de ser especialmente considerado cuando se abordan cuestiones
como la presente, donde entran en juego previsiones de Derecho eurocomunitario.
Si, con ese importantísimo apoyo normativo, no cabía la convocatoria de plazas
durante diversos ejercicios y se trata de periodo que afecta al caso, es
evidente que no cabe hablar de incumplimiento por parte de la entidad
empleadora. No podemos suscribir la tesis de que el art. 70 EBEP queda incólume
porque ninguna referencia se contiene al mismo en tales normas de restricción
presupuestaria”.
Obsérvese como de
un “plumazo jurídico”, si me permiten la expresión, el TS está validando, con
amparo en el derecho primario europeo, las medidas adoptadas por las distintas
AA PP que han significado dilatar en el tiempo las OEP. Cuestión distinta, y
que por tanto no creo que afecte a este planteamiento, es cuando la
contratación se haya efectuado sin que hubiera ninguna plaza vacante que
debiera salir a concurso y que además en ningún momento se hayan adoptado las
medidas oportunas para que la plaza fuera cubierta de manera jurídicamente
adecuada, por lo que creo que la doctrina sentada en la sentencia de 24 de
abril de 2019 sigue teniendo pleno valor en casos como estos.
¿Mi parecer sobre
la nueva argumentación del TS? Pues que está sólidamente construida pero que aun
así puede provocar roces, o algo más, con la jurisprudencia del TJUE sobre la
no aplicación de criterios económicos para tratar de justificar el incumplimiento
de normas de la función pública, por lo que no es descartable en modo alguno la
presentación de nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE… , aun cuando a mi
parecer lo más importante, como he dicho en reiteradas ocasiones, es la
modificación de la normativa laboral y de la función pública para evitar que se
sigan produciendo situaciones en las que un número importante de personas se
mantengan durante muchos años en
situación de “temporalidad permanente”, algo que, estoy plenamente convencido
de ello, no es bueno para esas personas pero tampoco para las Administraciones
Públicas y para toda la ciudadanía”.
IV. Y después de
la sentencia del TJUE, ¿qué?
1. Esta es la
pregunta que sin duda se harán muchas trabajadoras y trabajadores interinos que
se encuentren en una situación semejante, es decir con contratos de interinidad
prolongados durante muchos años y que finalmente se extinguen por ocupación de
la plaza, y que también se harán quienes tienen nombramientos de funcionarios
interinos que se prologan igualmente en el tiempo durante muchos años y que
finalmente se extinguen por el mismo motivo.
¿Cuál será la
sentencia que dicte el TSJ? ¿Declarará la relación laboral como indefinida no
fija acogiendo la “orientación” del TJUE? ¿La declarará fija, sin adjetivos,
tal como ya ha hecho el propio tribunal en alguna sentencia y que es la tesis
de buena parte (no todas) de las sentencias dictadas por la Sala Social del TSJ
de Galicia, por citar un ejemplo concreto que he analizado con detalle en una
entrada anterior de este blog? ¿Considerará, como nueva categoría jurídica, que
se trata de persona fijo “a extinguir”, trasladando la tesis recogida en
algunas sentencias de Juzgados C-A para
personal funcionario interino temporal (rechazada cuando ha sido recurrida en
suplicación) y que también es la propuesta formulada en el Dictamen emitido por
la profesora María Emilia Casas Baamonde y el letrado Ricardo Pérez Seoane para
el personal interino en régimen de Derecho Administrativo?, ¿Reconocerá el derecho a una indemnización, no
ya la de 20 días por año de servicio, sino otra que sea “proporcionada,
efectiva y disuasoria” con relación al perjuicio causado a la parte trabajadora
por la “incertidumbre permanente” respecto a la vigencia de su contrato, aunque
ya sabemos que esa no es la tesis del TS?
Obviamente, las
preguntas deberá responderlas el TSJ y mis dosis de pitoniso jurídico está
demostrado que son más bien escasas, si bien me atrevo a decir que el TSJ
estimará el recurso de suplicación y fijará una indemnización bastante superior
a la fijada en la sentencia de instancia, y ya no me atrevo a afirmar que acuda
al marco comunitario y europeo, el art. 31 de la Carta de Derechos
fundamentales de la UE y el art. 24 de la Carta Social Europea revisada, muy
recientemente ratificada por España, y también al art. 10 del Convenio núm 158
de la OIT sobre extinción del contrato por iniciativa del empleador, para
justificar su decisión, aunque ciertamente puede hacerlo a mi parecer.
2. En mi estudio
de la jurisprudencia del TJUE, plasmado en la monografía citada con
anterioridad, formulé unas conclusiones que, a falta de las más que necesaria
reformas del EBEP que son necesarias para evitar que siga incrementándose la
conflictividad, me parece que siguen siendo jurídicamente validas en gran
medida tras esta sentencia, y que por supuestos pueden gustar más o menos,
siempre y cuando sean objeto de atención y critica jurídica que pueda servir
para, en su caso, rectificar mi posición, y por supuesto igualmente sin olvidar
lo dispuesto en el art. 4bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es
que “los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de
conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”
No se trata solo
de que el TJUE responda en sus sentencias pendientes a las cuestiones
prejudiciales planteadas sobre el alcance, si así lo considera, de la vulneración
del derecho de las y los trabajadores temporales en el empleo público que
acreditan muchos años de antigüedad en sus puestos de trabajo, una duración
«inusualmente larga», por utilizar la polémica expresión mencionada en el apdo.
64 de la sentencia de 5 de junio de 2018, caso Lucía Montero Mateos (asunto
C-677/16), y que no pueden acceder, por diversos motivos y dos de ellos, y no
poco importantes, desde luego, son la falta de convocatorias de OEP o la
dilación en el tiempo desde que se convocan hasta que se celebra el concurso, a
la tan deseada estabilidad en el empleo.
En efecto, el TJUE
puede dictaminar, y así lo ha hecho en numerosas ocasiones, en litigios que
afectaban a diversas condiciones de trabajo y en los que se ponía de manifiesto
la diferencia injustificada de trato, por consiguiente, la existencia de una
situación discriminatoria, entre trabajadores «indefinidos» (fijos laborales, funcionarios
de carrera) y «temporales» (interinos, personal estatutario temporal) que se
está vulnerando la cláusula 5 del Acuerdo Marco por no haber adoptado España
las medidas oportunas para prevenir y corregir el abuso del empleo temporal en
el ámbito público.
En tal caso,
proporcionará «orientaciones» o «recomendaciones», a los órganos jurisdiccionales remitentes de las cuestiones
prejudiciales para que resuelvan los litigios pendientes ante los mismos, si
bien siempre recordará el amplio margen de apreciación de que disponen los
poderes públicos en la regulación del acceso a la función pública, y si
mantiene las tesis plasmadas en las sentencias tantas veces citadas a lo largo
de mi trabajo en los casos Lucía Montero Mateo, Grupo Norte Facility y Ana de Diego
Porras II, confirmará la diferencia en la regulación de la extinción de trabajo
entre quienes tienen «presunción de fijeza» (las y los trabajadores temporales)
y aquellos que, siempre según su parecer al interpretar la normativa española y
acoger las tesis defendidas por el Gobierno, no la tienen (las y los
trabajadores temporales).
Ya hemos visto con
anterioridad que la tesis de la «fijeza» en el empleo, o dicho de forma más
clara, que la irregularidad en la situación laboral deba conducir
inexorablemente a una declaración de fijeza que colocaría al personal temporal
afectado en idéntica situación a la del personal indefinido, no ha sido, al
menos hasta ahora, la tesis acogida por el TJUE, y así se confirma en la
sentencia de 19 de marzo de 2020, que sigue en este punto las conclusiones de
la abogada general. Sí se deja la puerta abierta a la posibilidad de fijar una
regulación indemnizatoria suficientemente persuasiva y disuasoria que lleve a
la Administración Pública condenada a evitar seguir haciendo un uso abusivo de
las contrataciones o nombramientos temporales, y se abre el camino para que
tales cuantías, si finalmente se extingue la relación de servicios, puedan ser
fijadas en atención al perjuicio causado por los muchos años de inestabilidad
laboral en situaciones que no hubieran debido producirse.
En tal caso, el
debate puede plantearse en términos de equiparar la indemnización a la del
despido declarado improcedente en las relaciones contractuales a las que son de
aplicación el Derecho del Trabajo; tesis, ciertamente, no querida por un sector
de la doctrina administrativista, y por supuesto tampoco de sus órganos jurisdiccionales,
que manifiestan con toda claridad que se trata de dos ramas del ordenamiento
jurídico bien diferenciadas por sus características propias; diferencias, cada
vez menores a mi parecer, si se repara en que se concretan en la forma de
acceso y en el régimen extintivo cuando nos referimos al personal funcionario de
carrera, o a la estabilidad obligatoria para el personal funcionario temporal si
nos encontramos ante un despido disciplinario declarado improcedente. También
puede plantearse el abono de una indemnización que será fijada por el juzgado o
tribunal competente en atención al perjuicio efectivamente sufrido. Abundaría
en esta línea la normativa internacional y comunitaria, debiendo demostrarse el
perjuicio sufrido por la actuación contraria a derecho por parte de la
Administración
Por ello, el
debate entre diversas palabras y aquello que representan en la vida laboral de
una persona trabajadora en el empleo público y también para la Administración
empleadora (fijeza, indemnización, indemnizaciones, mérito, igualdad,
capacidad, publicidad) sigue vigente, y creo que lo seguirá más allá de las
sentencias del TJUE, porque aquello que debería intentarse corregir, las
situaciones indebidas de mal uso de las contrataciones y nombramientos laborales,
deberá producirse por medio de un cambio normativo, que es el que corresponde
aprobar al poder legislativo, y tratar por ello de dar seguridad, y no solo
«presunción de no fijeza o fijeza» a las relaciones de trabajo de cada persona
trabajadora.
En cualquier caso,
el debate no puede ni debe centrarse solo sobre la problemática del empleo
público, al menos a mi parecer, sino que aquello a lo que debemos enfrentarnos
es a una nueva, o cuando menos renovada, regulación de la contratación laboral
temporal, con impacto tanto en el sector privado como en el público. No se
olvide, en efecto, que la regulación originaria del art. 10 EBEP, y mucho más
la modificación posterior sobre las características del funcionario interino, se
asemejan como dos gotas de agua a la regulación del art. 15.1 LET.
Por ello,
cualquier cambio en el sector privado impacta de inmediato en el sector público,
aunque ciertamente para este último quedan cuestiones propias, como son la OEP
y su regulación, que queda condicionada tanto por el marco normativo propio, y
al que convendría dar certeza jurídica para tratar de evitar, en la medida de
lo posible, los vaivenes jurisprudenciales sobre qué debe entenderse por el
plazo de tres años fijado en el art. 70.1 EBEP para su ejecución, como por
decisiones políticas vinculadas al uso de los recursos presupuestarios
existentes y que pueden provocar (la crisis de 2009 a 2015 así lo ha puesto de
manifiesto) un incremento del número de personas empleadas con carácter
temporal, y los consiguientes problemas jurídicos posteriores que llegan a los
tribunales.
Sin ningún ánimo
de abordar ahora con detalle dicha nueva, o renovada, regulación, de la
normativa sobre la contratación temporal, que deberá llevarse a cabo en el
marco del nuevo, tan prometido y aún no iniciada su elaboración, Estatuto de los
Trabajadores del siglo XXI, sí creo que pueden apuntarse algunas líneas al
respecto que refuercen la causalidad en la contratación y la respuesta adecuada
ante el uso contrario a derecho de la normativa, y recuérdese el elevado número
de personal laboral existente, por ejemplo, en las Administraciones locales.
Una duración
máxima de tal contratación, perfectamente posible en los contratos por
necesidades de la producción, y más difícil, pero que puede también vincularse
a un período máximo en los contratos para obra o servicio e interinidad, ya que
la obra o servicio «permanente» y la interinidad «permanente» desvirtúan de
principio la nota de temporalidad. Ciertamente, en el ámbito público, debe
concretarse el plazo máximo que un puesto de trabajo vacante puede estar
ocupado por una misma persona trabajadora en situación de temporalidad, y
cuándo debe salir a concurso, o quizá baste con cumplir la normativa vigente
¿no les parece? En esta línea, parece que la jurisprudencia del TJUE en la
sentencia de 3 de junio apunta a que debería estipularse un plazo que, de ser
incumplido y mantenerse la persona trabajadora en su puesto de trabajo, llevara
al reconocimiento inmediato de trabajador indefinido no fijo (recuérdese que el
art. 15.1 a LET, ciertamente con la excepción aplicable a su uso en las
Administraciones Públicas, convierte en fijo al trabajador que supere un
determinado periodo de tiempo con dos o más contratos de duración determinada,
y que el TJUE ha determinado, en anteriores sentencias y también en la de 3 de junio,
que las prórrogas expresas o tácitas del primer, y único contrato, pueden asimilarse
a la existencia de “sucesivas relaciones laborales·
El incumplimiento
puede llevar aparejado sanciones disuasorias, tanto de índole económica como
respecto a los efectos para el mantenimiento del trabajador en su puesto de
trabajo.
Las primeras
pueden ir por la vía de un incremento de las cuantías económicas fijadas en la
Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, e igualmente, y en el
ámbito público (ya está previsto en la Ley de PGE y ha sido también admitido por
la jurisprudencia del TJUE) que la responsabilidad económica por el mal uso de
la contratación temporal recaiga sobre el titular del departamento que haya autorizado
la contratación irregular o haya permitido que una contratación regular se haya
convertido en contraria a derecho.
Las segundas
plantean una cuestión polémica, ciertamente, pero que necesariamente debe
abordarse, cual es la declaración de nulidad del despido y la condena a la
readmisión del trabajador, que en el sector público pudiera afectar a
trabajadores laborales tanto temporales como indefinidos no fijos despedidos disciplinariamente
y con declaración de improcedencia del despido (aunque ya sabemos que no es
esta la tesis del TJUE, en su sentencia de 25 de julio de 2018, asunto
C-96/17). Mucho más difícil ciertamente, parece la conversión de una situación irregular
en otra de fijeza por una decisión judicial, por cuanto el marco normativo para
el acceso a dicha fijeza en el empleo público lo limita extraordinariamente y
así también se pone de manifiesto en la jurisprudencia del TJUE, aun cuando ya
he apuntado que existen tesis contrarias y que postulan la plena adecuación a
derecho de dicha conversión cuando existan actuaciones contrarias a derecho por
la parte de la Administración como sujeto empleador.
Muchas cuestiones
pendientes, en definitiva, y a las que hay que tratar de encontrar soluciones
que permitan tanto garantizar el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas
como la estabilidad en el empleo de las personas que prestan sus servicios para
las mismas. En esta tarea deberán estar implicados todos los poderes públicos y
todos los agentes sociales, siendo el único objetivo y finalidad el del beneficio
que puede obtener toda la ciudadanía, y la cohesión social, si se consigue. Vale
la pena el empeño por muy difícil que parezca en la actualidad. Y puestos a
pedir, lo más importante sería una regulación clara que diera carpetazo a la
problemática actual en el empleo público, tanto de cara al futuro como para
resolver la litigiosidad presente. Se trata de buscar soluciones para no perder
ni dilapidar el capital humano, y los conocimientos, de las personas que llevan
muchos años de forma temporal prestando sus servicios en el empleo público.
V. Recapitulación
final.
A modo de
conclusión de todo lo anteriormente expuesto, cabe decir que la sentencia sigue
en la misma línea crítica que otras dictadas con anterioridad por el TJUE sobre
la no adecuación de la normativa española a la comunitaria en algunos ámbitos
de la contratación de duración determinada. Si acaso, lo más importante es que
parece apostar, en el sector público, por la conversión en trabajadores
indefinidos no fijos cuando la contratación temporal sea, o haya devenido,
irregular. También es importante
destacar que reitera que las consideraciones de carácter presupuestario no
pueden ser un obstáculo para la aplicación efectiva de la norma respecto a la
evitación del uso abusivo de la contratación temporal. El TJUE deja a los Estados miembros que
decidan las medidas concretas a aplicar en caso de incumplimiento de la
normativa. No prevé expresamente la conversión en contratos fijos o conversión
de funcionario interino a funcionarios asimilable de carrera, ya que ello será
una decisión, en su caso, del Estado, algo que en España no ha ocurrido. Sí
plantea que la indemnización, en su caso, ha de ser efectiva, disuasoria y
proporcionada al perjuicio causado. Lo importante
es la reforma del art. 10 (funcionarios interinos) del EBEP y reforzar la
causalidad de los contratos y nombramientos. Y también, explorar al máximo las
posibilidades que la normativa permite para la estabilización del personal
temporal, siempre teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, cuya última sentencia en la materia, núm. 38/2011 de 18 de febrero
sigue
estableciendo límites claros al acceso al empleo público.
En fin, permítanme
que acabe estas amplias notas sobre la sentencia de 3 de junio, una más, y no
la última sin duda, de la jurisprudencia del TJUE sobre la problemática de los
trabajadores interinos (en régimen laboral o funcionarial, ello no importa ya
que la Directiva es de aplicación tanto en el ámbito privado como en el
público), haciendo mía la reflexión con la que el profesor Ignasi Beltrán deHeredia inicia su riguroso y detallado artículo sobe aquella, ya que no puedo más
que estar completamente de acuerdo: “la resultante de tantas resoluciones del
TJUE arroja un universo interpretativo particularmente complejo. El hecho de
que el TJUE (como se expondrá) sostenga planteamientos, en cierta medida,
contradictorios con su propio acervo doctrinal, obliga a una labor de
«reconstrucción» hermenéutica (con el riesgo de incurrir en un indeseado
espigueo interpretativo)”.
Parece (observen en
cuantas ocasiones utiliza este término el TJUE, y también en cuantas veces lo
he utilizado en mi artículo) que las certezas no existen, al menos hasta ahora,
en el largo y tortuoso camino o vida laboral del personal interino. Cuestión
distinta, sin duda alguna, es que sería muy deseable que sí existieran.
Mientras tanto, buena
lectura.
7 comentarios:
Muchas gracias por la reflexión que nos ha dejado sobre la sentencia. Entiendo que esta sentencia, aunque es de aplicación a un contrato laboral, también puede aplicarse a funcionarios interinos que se encuentran en una situación similar de abuso.
En tal caso ¿deberíamos considerar que la figura de indefinido no fijo o fijo "a extinguir" podría aplicarse a funcionarios interinos, o en este caso sería de más difícil aplicación?
Saludos cordiales
Resumiendo: Que no se puede despedir a personal víctima de abuso de temporalidad.
Gracias Señor Rojo.
Una alegría tremenda saber que está a favor de que más de 800.000 empleados públicos sigan trabajando.
Muchísimas gracias, como siempre, profesor, por su análisis. Aunque es muy académico para laborales en abuso, como yo, son estudios de derecho, pero con ganas y necesidad de aprender, por la cuenta que me trae, cojo pinceladas que no todo. Me resulta deprimente pero realista su análisis y, me llama la atención, el epígrafe repetido mil veces por el TJUE del principio de equivalencia y de efectividad que parece una broma pesada pues no sé cumple, a la hora de la verdad, ninguno de los dos( in my opinion, como obligaba una jueza americana de una serie a repetir continuamente a los abogados). Para mi todo esto concuerda con la maldición del gitano, que tengas juicios y que los ganes...el TJUE nombres varias veces el auto de Gondomar... Coincido con frase sencilla de vuelta a empezar... Volveré a leer su análisis dos o tres veces más. Saludos de una educadores de menores protegidos de la Comunidad de Madrid ( abusadora a más no poder). Un abrazo.
Perdone, una cosa que le quería comentar es que a los abusados nos parece muy chocante lo contundente que es el TJUE en otros países y ocasiones como en Portugal o Grecia y en cambio en España sea tan zigzagueante, eliminé figuras que luego retoma como el inf pero que no valdría pq la sanción económica es al cese y no repara el abuso...a usted le pasa lo mismo?
Después de la sentencia del 3/6 del TJUE sólo cabe la fijeza, en España no hay indemnizaciones disuarias y como no las hay, sólo cabe la fijeza, que por otro lado, es la opción más barata, más sencilla y más eficaz. Todo lo demás será seguir con inseguridades jurídicas, conflictos en juicios que llegarán nuevamente hasta el TJUE, deberán readmitir a los cesados, más indemnizaciones y luego tendrán el doble de la plantilla necesaria ¿de verdad que esto es lo más sensato y eficiente? ¡Ah! y por el camino empezarán los juicios por prevaricación, algunas querellas ya han comenzado
Disertamos, reflexionamos, escribimos y divagamos .... 500 interinos muertos, más. Me quedo con la recapitulación final: solo sé que no sé nada. Y añado, pero fijos.
Muchas gracias a todas las personas que han formulado sus comentarios sobre mi entrada. Creo que todos coincidimos en la importancia de la estabilidad laboral, y ciertamente puede haber discrepancias sobre cómo garantizarla. Mi análisis es sobre el marco jurídico y como lo aborda el TJUE en función de las cuestiones prejudiciales que se le plantean. E insisto una vez más que es muy necesario que el personal laboral y funcionarial interino en las AA PP alcance dicha estabilidad. Saludos cordiales.
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