1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Gran Sala delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 23 de abril (asunto C-507/18), con
ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del
Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal Supremo de Casación
italiano. Versa sobre la interpretación de tres artículos de la Directiva2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marcogeneral para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Recordemos
sucintamente que el art. 2 define qué debe entenderse por discriminación
directa e indirecta, el art. 3 cuál es su ámbito de aplicación, en el que
incluye las condiciones de acceso al empleo , y el art. 9 trata de la defensa de los derechos
reconocidos en la norma y llama a los Estados miembros a regular la participación
de “asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que, de conformidad
con los criterios establecidos en el Derecho nacional, tengan un interés
legítimo en velar por el cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva…”.
El interés de la
resolución judicial radica en la protección especial que una vez más el TJUE
efectúa del principio general de prohibición de discriminación en el acceso al
trabajo, y en este caso en concreto por razón de una de las causas expresamente
prohibidas no solo en la Directiva sino también en la Carta de Derechosfundamentales de la UE (art. 21), la orientación sexual, al mismo tiempo que
recuerda cuáles son los límites que puede tener la libertad de expresión cuando
se emiten manifestaciones ofensivas contra dicha orientación y cómo pueden
afectar a la política de contratación de una empresa. El asunto guarda
ciertamente mucho parecido a mi entender con otro resuelto hace varios años por
el TJUE, en sentencia de 25 de abril de 2013 (asunto C-81/12) que es citada en
reiteradas ocasiones a lo largo de la que es ahora objeto de comentario.
2. Recordemos,
antes de seguir con la exposición, que el TJUE sigue operativo, con las lógicas
adaptaciones en cuanto a forma de trabajo (telemática) por razón de la crisis
provocada por la pandemia del Covid-19. Se han agrupado en un solo día de la
semana (los jueves para el Tribunal de Justicia y los miércoles para el
Tribunal General) los pronunciamientos de sentencias y lectura de conclusiones.
Pues bien, el día
23 de abril se hicieron públicas 11 sentencias, siendo dos ellas de interés
directo para las relaciones laborales y de protección social. Además de la que
es objeto de anotación en esta entrada, se dictó la relativa al asunto C-710/18, cuyo resumen oficial es el
siguiente: “Procedimiento prejudicial — Libre circulación de los trabajadores —
Artículo 45 TFUE, apartado 1 — Retribución — Clasificación en los escalones de
un sistema retributivo — Sistema retributivo que vincula la obtención de una
retribución más elevada a la antigüedad adquirida con el mismo empleador —
Limitación de la toma en consideración de los períodos de actividad pertinente
realizados con un empleador situado en un Estado miembro distinto del Estado
miembro de origen”.
En esta sentencia,
en una línea claramente continuista de protección del derecho a la libre
circulación de los trabajadores, el TJUE falló que el art. 45.1 del TFUE debe interpretarse “en el sentido de que se
opone a una normativa nacional que, a efectos de determinar el importe de la
retribución de un trabajador empleado en calidad de profesor por una entidad
territorial, solo tiene en cuenta hasta un máximo total de tres años los
períodos anteriores de actividad realizados por ese trabajador con un empleador
distinto de esa entidad territorial situado en otro Estado miembro cuando dicha
actividad sea equivalente a la que el trabajador está obligado a ejercer en el
marco de su función de profesor”.
El TJUE llegó a esa conclusión tras el
análisis de la norma cuestionada y concluir, en el apartado 51, que “una medida
nacional como la controvertida en el litigio principal, que excluye una parte
de la experiencia profesional equivalente adquirida con un empleador distinto
de la entidad territorial que es parte en el litigio principal o con un
empleador situado en otro Estado miembro, no incita, por su naturaleza, a la
reincorporación de los trabajadores que han adquirido experiencia en esta
entidad territorial. En cambio, les impide obtener una experiencia profesional
equivalente con un empleador distinto de dicha entidad territorial situado en
otro Estado miembro. De ello se deduce que no puede considerarse que esta
medida sea adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido”.
3. Vayamos ya,
pues, a la sentencia dictada en el asunto C-507/18, cuyo amplio y detallado
resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Igualdad de trato
en el empleo y la ocupación — Directiva 2000/78/CE — Artículos 3, apartado 1,
letra a), 8, apartado 1, y 9, apartado 2 — Prohibición de la discriminación
basada en la orientación sexual — Condiciones de acceso al empleo y al
ejercicio profesional — Concepto — Declaraciones públicas que excluyen la
contratación de personas homosexuales — Artículos 11, apartado 1, 15, apartado
1, y 21, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea — Defensa de los derechos — Sanciones — Persona jurídica representativa
de un interés colectivo — Legitimación activa, aunque no se actúe en nombre de
un demandante determinado o no exista una persona perjudicada — Derecho a
obtener reparación”.
La abogado general
Eleanor Sharpstom presentó sus conclusiones el 31 de octubre de 2019, y tras
una breve síntesis del conflicto, unas declaraciones realizadas durante una
entrevista de radio, puso de manifiesto que al haber llegado hasta el TJUE le
daba la oportunidad de interpretar la Directiva 2000/78/CE y dar respuesta a
estas preguntas “¿Comprende también el ámbito de aplicación del artículo 3,
apartado 1, letra a), de la Directiva, que prohíbe la discriminación en el acceso
al empleo, una declaración general en la radio en la que el entrevistado
manifiesta que no contrataría homosexuales para su despacho de abogados? Y
¿puede una asociación, cuando no existe una víctima identificable, exigir el
cumplimiento del principio de no discriminación en el empleo y la ocupación, e
incluso solicitar la concesión de una indemnización?”.
La propuesta
formulada en sus conclusiones ha sido sustancialmente acogida por el TJUE en su
sentencia como comprobaremos más adelante, siendo las siguientes:
“ Las
manifestaciones de un entrevistado en un programa de radio, según las cuales
nunca contrataría a una persona homosexual para trabajar en su despacho de
abogados ni recurriría a sus servicios, pueden estar comprendidas en el ámbito
de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/78/CE
del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un
marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, ya que
pueden dificultar el acceso al empleo.
Cuando esas declaraciones no se efectúan en el
contexto de un proceso de selección en marcha, corresponde al órgano
jurisdiccional nacional apreciar si la relación con el acceso al empleo no es
hipotética, teniendo en cuenta la posición y la capacidad de la persona que
efectuó las declaraciones, la naturaleza, el contenido y el contexto de las
estas, y la medida en que tales
declaraciones pueden disuadir a las personas pertenecientes al grupo protegido
de presentar su candidatura a una oferta de empleo de ese empleador.
La prohibición de
efectuar declaraciones que constituyan una discriminación directa en relación
con el acceso al empleo, prevista en los artículos 2 y 3 de la Directiva
2000/78, no puede considerarse una injerencia en la libertad de expresión que
vulnera los derechos garantizados por el artículo 11, apartado 1, de la Carta.
Los artículos 8,
apartado 1, y 9, apartado 2, de la Directiva 2000/78 no se oponen a una
normativa nacional que reconoce a las asociaciones que tienen un interés
legítimo legitimación activa para entablar acciones con el fin de exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha Directiva a falta de una
víctima identificable. Concierne al Derecho nacional establecer, con arreglo a
los principios de equivalencia y de efectividad, los criterios para determinar
si una asociación tiene un interés legítimo.
Una asociación que
tenga un interés legítimo en entablar acciones podrá solicitar que una conducta
discriminatoria se sancione de manera efectiva, proporcionada y disuasoria,
incluso mediante la concesión de una indemnización, de conformidad con las
condiciones establecidas en el Derecho nacional”.
4. El litigio
encuentra su origen en las declaraciones efectuadas por un abogado en un
programa radiofónico, que fueron consideradas ofensivas contra la orientación
sexual de los trabajadores por una asociación de abogados que defiende ante los
tribunales los los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales,
transgénero o intersexuales (LGBTI). En la presentación de su página web puede
leerse que “Desde 2007 hemos estado luchando contra la discriminación por
motivos de orientación sexual e identidad de género mediante actividades de
prevención, protección jurídica y promoción. Tenemos dos almas. Lawyers for
LGBTI Rights es una asociación de abogados, juristas y profesionales. La Red
Lenford fue fundada como un apoyo a los abogados y es una red de profesionales,
académicos y estudiantes LGBTI. Además de proporcionar protección legal y
encuadramiento legal gratuito con el servicio de la Red SOS de Lenford, también
proporcionamos formación, divulgación y participamos en investigaciones y
proyectos nacionales e internacionales”.
En la entrevista radiofónica origen del conflicto judicial, el abogado manifestó
(apartado 18 de la sentencia) que “no deseaba contratar en su bufete ni
recurrir a los servicios de personas homosexuales”.
La asociación
demandante consideró que dichas declaraciones vulneraban la normativa italiana
que había transpuesto la Directiva comunitaria, en concreto el Decreto legislativo núm. 216 de 9 de julio de 2003 y
demandó al letrado ante el tribunal de Bérgamo, que falló considerando
discriminatorias tales declaraciones y condenó al abono de 10.000 euros a la Asociación
demandante en concepto de reparación del daño causado, así como también a la
publicación de un extracto del auto dictado en un diario nacional.
El recurso de
apelación ante el Tribunal de Brescia fue desestimado, y el abogado interpuso
recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que fue quien elevó las
cuestiones prejudiciales al TJUE, lo que dará ciertamente a este la oportunidad
de pronunciarse sobre los límites a la libertad de expresión cuando las
manifestaciones efectuadas pueden afectar al acceso a un empleo, ya que la
tesis de la parte demandada en instancia y después recurrente es que sus
declaraciones las había efectuado no como empleador “sino como simple
ciudadano”, y que las mismas “estaban desvinculadas de cualquier contexto
profesional efectivo”.
5. Sobre la
prohibición de discriminación por razón de orientación sexual, dicho sea
incidentalmente, me permito remitir a la lectura de la muy interesante
aportación doctrinal de la profesora Yolanda Cano “Igualdad y no discriminaciónpor razón de orientación sexual e identidad de género”, que plantea la
necesidad de reformular la prohibición para poder incluir a otros
colectivos “que posiblemente no
estuvieran en la mente de los legisladores comunitarios cuando se adoptó la
Directiva 2000/78/CE, como el no contemplado expresamente en el Derecho UE de identidad
sexual”.
Por mi parte, la
jurisprudencia del TJUE sobre la prohibición de discriminación por razón de
orientación sexual ha sido abordada en varias entradas, como son “Sobre elprincipio de no discriminación en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia dela Unión Europea: parejas de derecho y parejas de hecho; contratos de duracióndeterminada y contratos de duración indefinida. Notas a dos sentencias de 12 dediciembre de 2013, “Inexistencia de discriminaciónpor razón de edad y de orientación sexual. Nota a la sentencia del TJUE de 24de noviembre de 2016 (asunto C-443/15), y “Discriminación por motivo deorientación sexual. Aplicación de la Directiva 2000/78/CE a una sancióndisciplinaria impuesta en 1975. Notas a la sentencia del TJUE de 15 de enero de2019 (asunto C-258/17)”. Igualmente, también presté atención, y me referiré más
adelante a ella con más detalle la sentencia de 25 de abril de 2013, asunto
C-81/12 en la entrada “Sobre los derechos laborales y de Seguridad Social delos ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares (algunas recientessentencias del Tribunal de Justicia de la UE)”.
6. Tras efectuar una
síntesis de los datos fácticos recogidos por el tribunal de apelación, el TS se
plantea dudas sobre la consideración de “entidad representativa” de la
asociación demandante al amparo del art. 9 de la Directiva, planteando algunas
consideraciones sobre la necesidad de falta de ánimo de lucro de la entidad y sobre
el hecho de que fuera reconocido dicha representatividad, y por consiguiente
legitimación activa, por “el mero hecho” de que sus estatutos “establezcan que
también tiene como finalidad promover el respeto de los derechos de esas
personas”. Igualmente, y será el núcleo central de la respuesta del TJUE, el TS
italiano se plantea qué límites impone la normativa que prohíbe la
discriminación en el empleo y la ocupación al ejercicio de la libertad de
expresión, poniendo de manifiesto la importancia de que la aplicación de la
Directiva está supeditada “a la existencia de un riesgo efectivo de
discriminación”.
Las cuestiones prejudiciales planteadas fueron las
siguientes:
“1) ¿Debe
interpretarse el artículo 9 de la Directiva [2000/78] en el sentido de que una
asociación compuesta por abogados especializados en la representación y defensa
ante los tribunales de una categoría de personas de orientación sexual diversa
y en cuyos estatutos se prevé el objetivo de promover la cultura y el respeto
de los derechos de esta categoría pasa automáticamente a ser titular de un
interés colectivo y asociación sin ánimo de lucro con legitimación activa para
entablar acciones judiciales, incluso con una pretensión indemnizatoria, ante
hechos que se consideran discriminatorios contra esta categoría?
2) ¿Está
comprendida en el ámbito de aplicación de las normas de protección contra la
discriminación establecidas por la Directiva [2000/78], a la luz de la
interpretación exacta de sus artículos 2 y 3, una declaración en la que se
manifiesta una opinión contraria al colectivo homosexual, mediante la cual, en
una entrevista mantenida durante un programa radiofónico de entretenimiento, el
entrevistado declaró que nunca contrataría ni recurriría a los servicios de
estas personas en su bufete, aunque no tuviese entonces en marcha ni programado
proceso alguno de selección de personal?”
7. El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa europea y estatal italiana aplicable. De la
primera son referenciadas las normas ya citadas, es decir el art. 21 de la
CDFUE y los arts. 2, 3 y 9 de la Directiva 2000/78/CE. Además, de esta última
norma, son enunciados los considerandos 9, 11, 12 y 28, el art. 1, que regula el
objeto de la norma, y el art. 17, regulador de la remisión a los Estados
miembros de las sanciones aplicables en casos de incumplimiento. De la normativa
italiana, del Decreto legislativo núm. 216 de 9 de julio de 2003, además del ya
citado art. 2 a), son enunciados el art. 3.1 a) (transposición del principio de
igualdad y no discriminación), y el art. 5 (legitimación activa para la defensa
en juicio de la persona física o jurídica discriminada, que en el caso de discriminación
colectiva también se reconoce a las asociaciones y las organizaciones
representativas del derecho o del interés lesionado “cuando no pueda
identificarse de modo directo e inmediato las personas perjudicadas por la
discriminación”).
8. En su respuesta a
las cuestiones prejudiciales el TJUE invierte el orden de las preguntas y da
una muy amplia respuesta a la segunda, reformulando su contenido, en el marco
de las competencias propias del tribunal, de tal manera que debe dar respuesta
a si el concepto de condiciones de acceso al empleo y al ejercicio de la
actividad profesional, recogido en el art. 3 a) de la Directiva “debe
interpretarse en el sentido de que en ese concepto están comprendidas
declaraciones efectuadas por una persona durante una emisión audiovisual según
las cuales en su empresa nunca contrataría ni recurriría a los servicios de
personas con una determinada orientación sexual, y ello aun cuando ningún
proceso de selección de personal estaba en marcha o programado”.
A partir de aquí, el
TJUE pasa a efectuar una amplia síntesis de su consolidada doctrina sobre cómo
debe interpretarse el citado precepto de la Directiva, recordando, con cita de
su jurisprudencia, que la norma no remite a los Estados miembros para la
definición de tales conceptos, por lo que deberá ser objeto en toda la Unión
“de una interpretación autónoma y uniforme”, y efectuarse “conforme a su
sentido habitual en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el
contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de
la que forman parte”.
La norma debe
interpretarse en relación con el actual art. 19.1 del TFUE, que recordemos que
permite al Consejo “adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación
por motivos de
sexo, de origen
racial o étnico,
religión o convicciones,
discapacidad, edad u
orientación sexual”. Hay también una
amplia referencia a la sentencia de 15 de enero de 2019, asunto C-258/17,objeto de comentario en una anterior entrada de la que reproduzco dos breves
fragmentos: “De los datos aportados por el TS c-a, el TJUE constata que la
sanción se impuso por abusos deshonestos cometidos por una persona de sexo
masculino “sobre otra persona del mismo sexo de menos de 18 años de edad”,
mientras que no era objeto de sanción en los mismos términos la situación de
abusos deshonestos cometidos por una persona heterosexual o por una persona
homosexual de sexo femenino sobre un menor de 18 años, y recuerda que el TS c-a
subrayaba en su resolución que “una eventual sanción disciplinaria impuesta en
el supuesto de que no concurrieran los elementos constitutivos de los abusos
deshonestos de carácter homosexual masculino tipificados en esta disposición
del Derecho penal austriaco hubiera sido mucho menos severa”. Estos datos son
los que le sirven al TJUE para poner de manifiesto que se trató de una sanción
en la que existió una diferencia de trato por motivo de orientación sexual,
prohibida expresamente, en cuanto que discriminación directa, por el art. 2.2
a) de la Directiva 2000/78/CE, siendo rechazados los argumentos expuestos por
el gobierno austriaco de que las normas deontológicas aplicables al funcionario
sancionado en el ejercicio de su profesión “sancionaban del mismo modo a las
personas homosexuales y a las personas heterosexuales que hubieran cometido un
delito” y no podían provocar pues “ninguna discriminación directa por motivos
de orientación sexual”.
Poniendo en relación
los términos de la Directiva 2000/78/CE con lo dispuesto en el art. 21 de la
CDFUE se afirma que la primera concreta en su ámbito de regulación, cuál es el
del empleo y la ocupación, la prohibición general recogida en dicho precepto,
llegando a la conclusión de que no cabe una interpretación restrictiva del
concepto de condiciones de acceso al empleo y el ejercicio profesional. Una
referencia a la sentencia de 16 de julio de 2015, asunto C-83/14, que considera
aplicable por analogía, me parece de especial interés. En mi comentario de
dicha sentencia me manifesté en los siguientes términos: “Más adelante, y al
abordar la posible existencia de discriminación por razón del origen racial o
étnico, se detiene en la redacción del art. 1.2 de la Directiva 2000/43, para
subrayar que existe, en la mayoría de las versiones lingüísticas de la norma,
cuando una persona sea tratada de forma menos favorable que otra en situación
comparable, si bien en algunas versiones el citado trato menos favorable se
refiere a una persona tratada de peor condición por “su” origen racial o por
“su” origen étnico”. Dada la diversidad de las versiones lingüísticas, el TJUE
considera que no puede prestarse atención sólo a la redacción de la norma sino
también hay que atender al contexto y al sistema general y la finalidad de la
directiva para determinar si puede beneficiar a toda persona afectada o bien
“ha de beneficiar únicamente, entre el círculo de las personas afectadas por
una medida discriminatoria basada en el origen racial o étnico, a quienes tengan
efectivamente el origen racial o étnico considerado”. Con apoyo en su
consolidada doctrina de la interpretación no restrictiva de la Directiva, el
TJUE concluye, y es dato de especial importancia a mi parecer para nuevos
litigios que puedan plantearse, que la norma no se aplica a una categoría
determinada de personas, sino que lo hace en función de los motivos enunciados
en su art. 1, “por lo que también es aplicable a las personas que, aunque no
pertenezcan ellas mismas a la raza o la etnia considerada, sufren sin embargo
un trato menos favorable o una desventaja particular por uno de esos motivos”.
En apoyo de su tesis también se basa en el art. 21 de la CDFUE, que
reconoce el principio de no
discriminación por razón de raza o de origen étnico, “del que esa Directiva es
la expresión concreta en los ámbitos materiales comprendidos en ella, según ha
señalado la Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones”.
9. Y llegamos, después
de esta amplio y detallado recordatorio de la jurisprudencia general del TJUE
sobre la prohibición de discriminación, a su aplicación al caso concreto
enjuiciado, que no es el primero que se plantea ante el TJUE, ya que otro muy
parecido se suscitó en la sentencia de 25 de abril de 2013, asunto C-81/12, a
la que dedica un amplio apartado también recordatorio de su contenido más
relevante.
Así fue abordada por
mi parte dicha sentencia en un ya lejano comentario anterior: “Un asunto
“moderno” y no menos importante es la posible discriminación en el empleo por
razón de la orientación sexual del trabajador. La sentencia del TJUE de 25
de abril de 2013, asunto C-81/12, plantea un
muy interesante debate porque se trata de un deportista profesional.
La petición de
decisión prejudicial se plantea para la interpretación de los artículos 2,
apartado 2, letra a), 10, apartado 1, y 17 de la Directiva2000/78/CE del
Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco
general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El litigio se
suscita entre una asociación y el Consejo Nacional de Rumanía contra la
discriminación, siendo el motivo “la desestimación parcial de una denuncia
presentada a raíz de unas declaraciones públicas pronunciadas por quien se
presenta como el directivo de un club de fútbol profesional y así lo percibe la
opinión pública, en las que excluía la contratación por dicho club de un
futbolista al que se presentaba como homosexual”. El Tribunal de apelación de
Bucarest plantea si es aplicable el art. 2, apartado 2, letra a de la Directiva
2000/78 “en el supuesto de que un accionista de un club de fútbol que se
presenta a sí mismo y es percibido en los medios de comunicación y en la
sociedad como el principal directivo (“patrón”) de ese club de fútbol haga
manifestaciones contrarias a la homosexualidad declare lo siguiente en un medio
de comunicación”. Para el TJUE “el mero hecho de que declaraciones como las
controvertidas en el litigio principal no emanen directamente de un determinada
parte demandada no necesariamente impide acreditar, respecto de esa parte,
«hechos que permiten presumir la existencia de discriminación», en el sentido
del artículo 10, apartado 1, de dicha Directiva….”, ya que “un empresario demandado no puede refutar la
existencia de hechos que permiten presumir que practica una política de
contratación de personal discriminatoria simplemente sosteniendo que… las
declaraciones que sugieren la existencia de una política de contratación
homófoba emanan de quien, aunque afirma y parece desempeñar un papel importante
en la gestión de dicho empresario, carece, desde el punto de vista jurídico, de
capacidad necesaria para vincularlo en materia de contratación de personal…..
El hecho de que, en una situación como aquella de la que trae causa el litigio
principal, tal empresario no se distanciara claramente de las declaraciones
controvertidas constituye un elemento que puede ser tenido en cuenta por el
tribunal que conoce del litigio, en una apreciación global de los hechos….”
Para el Tribunal, “la percepción del público o de los medios de que se trata
pueden constituir indicios pertinentes para la apreciación global de las
declaraciones controvertidas en el litigio principal”. Por todo ello, concluye
que “Los artículos 2, apartado 2, y 10, apartado 1, de la Directiva 2000/78
deben interpretarse en el sentido de que hechos como aquellos de los que trae
causa el litigio principal pueden calificarse de «hechos que permiten presumir
la existencia de discriminación» respecto de un club de fútbol profesional…,
cuando las declaraciones de que se trate emanen de quien, sin disponer
necesariamente desde el punto de vista jurídico de la capacidad necesaria para
vincularlo o representarlo en materia de contratación de personal, se presenta
a sí mismo y es percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como
el principal directivo de dicho club”.
10. ¿A qué
conclusiones llega el TJUE? A la necesidad de que exista un vínculo real entre
las declaraciones efectuadas y la política de contratación del sujeto que
efectuó las declaraciones, y no meramente hipotético, y que esa vinculación
deberá ser apreciada por el órgano jurisdiccional remitente (ya hemos visto con
anterioridad las dudas que manifestaba el TS al respecto), y que esa apreciación
debe hacerse “en el marco de un análisis global de las circunstancias que caracterizan
las declaraciones de que se trata”, sin que libertad de expresión tan reclamada
y defendida por la parte demandada pueda impedir que se establezcan
limitaciones cuando respondan a objetivos de interés general, siendo estos
existentes para el caso que nos afecta, ya
que se trata de garantizar “el principio de igualdad de trato en el
empleo y la ocupación y la consecución de un alto nivel de empleo y de
protección social”.
Por ello, si las declaraciones
efectuadas en un programa radiofónico no entraran dentro de la protección “…
por el mero hecho de que se hubieran realizado al margen de un proceso de
selección de personal…. o por constituir
la expresión de una opinión personal de su autor”, podría resultar ilusoria a
juicio del TJUE “la propia esencia de la protección en materia de empleo y de
ocupación concedida por la citada Directiva”, haciendo suyas el TJUE las tesis
de la abogado general, recogidas en sus conclusiones, de que “la expresión de
opiniones discriminatorias en materia de empleo y de ocupación por parte de un
empresario o de una persona que se perciba como capaz de ejercer una influencia
determinante en la política de contratación de personal de una empresa puede
disuadir a las personas aludidas de presentar su candidatura a un empleo”.
11. En el marco de las
“orientaciones interpretativas” que puede facilitar el TJUE al órgano
jurisdiccional remitente para que resuelva el litigio planteado, el TJUE hace igualmente
suyas las conclusiones de la abogado general, que son en síntesis las
siguientes:
En primer lugar, “la
posición de la persona que efectúa las declaraciones consideradas y la calidad
en la que se ha expresado, que deben acreditar o bien que él mismo es un
empleador potencial, o bien que, de iure o de facto, puede influir de manera
determinante en la política de contratación de personal, o en una decisión de
contratación, de un empleador potencial o, al menos, puede ser percibido por el
público o los círculos interesados como una persona que puede ejercer tal
influencia, aun cuando carezca de la capacidad jurídica para definir la
política de contratación de personal del empresario de que se trate o incluso
de vincular o de representar a este último en materia de contratación de
personal”.
En segundo término,
“la naturaleza y el contenido de las declaraciones en cuestión. Estas deben
referirse a las condiciones de acceso al empleo o al ejercicio profesional
respecto al empresario de que se trate y mostrar la intención de este último de
discriminar por razón de alguno de los motivos establecidos por la Directiva
2000/78”.
Por último “debe
tomarse en consideración el contexto en el que se efectuaron las declaraciones
controvertidas, en particular su carácter público o privado, o incluso el hecho
de que se hayan difundido al público, bien a través de los medios de
comunicación tradicionales, o por las redes sociales”.
12. Por todo lo
anteriormente expuesto, el TJUE concluye que el concepto de condiciones de
acceso al empleo y al ejercicio profesional “debe interpretarse en el sentido
de que están comprendidas en ese concepto declaraciones efectuadas por una
persona durante una emisión audiovisual según las cuales en su empresa nunca
contrataría ni recurriría a los servicios de personas con una determinada
orientación sexual, y ello aun cuando no estuviera en marcha o programado
ningún proceso de selección de personal, siempre que el vínculo entre tales
declaraciones y las condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional
dentro de esa empresa no sea hipotético”.
13. De forma mucho más
breve procede el TJUE a responder a la primera cuestión planteada respecto a la
representatividad de la asociación demandante para ostentar legitimación activa
y accionar en sede judicial en un litigio como el que es ahora objeto de
examen. Repasa el contenido del art. 9 de la Directiva, que no obliga a
conceder legitimación activa en un supuesto como el actual, y recuerda inmediatamente
que los Estados miembros, según dispone el art. 8.1, pueden adoptar o mantener disposiciones
más favorables para la protección del principio de igualdad de trato.
Y es justamente recordando
una vez más la sentencia de 25 de abril de 2013, asunto C-81/12 cuando el TJUE
concluye que es perfectamente posible y
conforme a la normativa comunitaria, por no oposición a la misma, que un Estado
atribuya tal representatividad sin necesidad de actuar en nombre de un demandante
determinado o cuando no exista un demandante identificable, dejando al Estado
miembro la regulación concreta respecto a las posibilidades de actuación de las
asociaciones como la que ha actuado en el presente litigio.
Por ello, y creo que
en perfecta sintonía tanto con las conclusiones como con las apreciaciones del
tribunal de apelación de Brescia, el TJUE concluye que la Directiva 2000/78 debe interpretarse “en el
sentido de que no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual una
asociación de abogados cuyo objeto social consiste en defender ante los
tribunales a las personas que tienen, en particular, cierta orientación sexual
y en promover la cultura y el respeto de los derechos de esa categoría de
personas tiene automáticamente, por ese objeto y con independencia de su
eventual ánimo de lucro, legitimación activa para entablar un procedimiento
judicial destinado a exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de
dicha Directiva y, en su caso, obtener reparación cuando se producen hechos que
pueden ser constitutivos de discriminación, en el sentido de la citada
Directiva, contra esa categoría de personas y no haya una persona perjudicada
identificable”.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario