domingo, 5 de enero de 2014

Sobre el principio de no discriminación en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: parejas de derecho y parejas de hecho; contratos de duración determinada y contratos de duración indefinida. Notas a dos sentencias de 12 de diciembre de 2013.


 
1. Además del seguimiento periódico que efectúo de la jurisprudencia del Tribunal de Justiciade la Unión Europea, cada más citada en la sentencias de nuestros tribunales, tengo la suerte de estar en una lista de distribución de la síntesis de todas las sentencias de contenido laboral que lleva a cabo el profesor José MaríaMiranda Boto, de la Universidad de Santiago de Compostela, a quien desde aquí agradezco nuevamente su excelente labor en este ámbito, que no se queda sólo en la citada síntesis, ya que el profesor Miranda Boto es habitual comentarista de estas sentencias en revistas y webs especializada. Igualmente, recibo el prontuario trimestral de jurisprudencia del TJUE que elabora el incansable magistrado Carlos Hugo Preciado, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que además se publica con regularidad en la revista JurisdicciónSocial de Jueces para la Democracia, dirigida por otro incansable trabajador como es el magistrado Miquel Ángel Falguera. En fin, también quiero agradecer la información enviada por la magistrada del Tribunal Supremo Lourdes Arastey con ocasión de sentencias de indudable importancia jurídica, como es justamente, como mínimo, la dictada en uno de los supuestos que comentaré.
 
2. El acceso por estas diferentes vías a la jurisprudencia del TJUE me lleva hoy a realizar un breve comentario de dos sentencias dictadas en la misma fecha, 12 de diciembre de 2013, y que versan, desde diferentes ámbitos de las relaciones de trabajo, sobre la aplicación del principio de no discriminación en las mismas, recordando previamente que el Tratado de funcionamiento de la UE dispone en su art. 10 que “En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.

En la primera, estamos en presencia de un conflicto que gira sobre la aplicación de la normativa laboral a las parejas de hecho y si ha de ser, o no, en idéntico sentido que a las parejas de derecho; en la segunda, el debate se centra en si puede haber diferencias, a los efectos de percepción de cantidades económicas en conceptos de devengos salariales e indemnización por finalización no ajustada a derecho de la relación laboral, entre los contratos de duración indeterminada y aquellos que la tengan temporal. Ahora bien, los litigios, en los que se plantean cuestiones prejudiciales ante el TJUE, tratan sobre la interpretación de preceptos de dos Directivas diferentes: en el primer caso, de la 2000/78/CE relativa al establecimiento de un marco general para la igualdadde trato en el empleo y la ocupación; en el segundo, sobre la Directiva1999/70/CE relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y la CEEP sobre eltrabajo de duración determinada. Además, en ambos casos, y es especialmente importante tenerlo en consideración al estudiar la jurisprudencia del TJUE, hay que prestar especial atención a cuál es el específico marco nacional en el que se produce el conflicto jurídico (sobre las competencias de la UE en materia laboral y social me remito a lo dispuesto en los título I y IX del TFUE).

3. La  primera sentencia objeto de anotación es la dictada en el asunto C-267/12. La síntesis de dicha sentencia que puede leerse en la página web del TJUE es la siguiente: “«Directiva 2000/78/CE – Igualdad de trato – Convenio colectivo que reserva una ventaja en materia de remuneración y de condiciones de trabajo a los trabajadores que contraen matrimonio – Exclusión de las parejas que han celebrado un pacto civil de convivencia por el que se crea una pareja de hecho registrada – Discriminación basada en la orientación sexual».

El litigio se suscita en Francia, y la cuestión prejudicial versa sobre la interpretación del art. 2, apartado 2, es decir  de los conceptos de discriminación directa e indirecta, de la Directiva 2000/78/CE, vigente en el momento en que se suscitó el conflicto. Este, versa sobre la negativa de una empresa a conceder a un trabajador que celebró con otro varón un “pacto civil de convivencia” por el que se creaba jurídicamente una pareja de hecho registrada, “los días de permiso especial retribuido y  la prima salarial previstos para los trabajadores que contraen matrimonio”.

El marco  jurídico en el que se sitúa la contienda jurídica, y del que se da debida cuenta en la sentencia, es la citada Directiva, de la que conviene recordar que su considerando núm. 22 disponía que todo aquello que regula “se entiende sin perjuicio de la legislación nacional sobre el estado civil y de las prestaciones que dependen del estado civil”, del Código civil y del código de trabajo francés, así como también del convenio colectivo de la empresa (Credit Agricole) en la que se produjo el conflicto. Recordemos que cuando se planteó la cuestión prejudicial por la Cour de Cassation el Código Civil disponía en su art. 144 que “el hombre y la mujer no podrán contraer matrimonio antes de haber cumplido los dieciocho años” (la Ley n°2013-404 de 17 de mayo de 2013 permite ahora el matrimonio entre personas del mismo sexo), y que el art. 515-1 regula el pacto de civil de convivencia “entre personas de sexo diferente o del mismo sexo” como un contrato celebrado entre ambas “con vistas a organizar la vida en común”.

Con respecto al Código de Trabajo, la regulación vigente preveía la concesión de cuatro días de permiso por matrimonio y prohibía, en términos semejantes a los de la Directiva UE, las discriminaciones directas o indirectas en materia de remuneración y condiciones de trabajo. Por su parte, el convenio colectivo de aplicación al asunto ahora analizado ampliaba la duración del permiso, siempre en caso de matrimonio, hasta los diez días laborables, e igualmente concedía una prima económica especial “en el momento de contraer matrimonio”, si bien estas “ventajas” atribuidas únicamente a las parejas de derecho se extendieron a las parejas unidas por un pacto civil de convivencia a partir un acuerdo posterior, y más adelante se hicieron extensivas, por acuerdo entre las organizaciones sindicales y empresariales del sector bancario, a todos los trabajadores (parejas de derecho o de hecho) del sector. Por consiguiente, se deja constancia de que el litigio se suscita sobre la interpretación de un artículo de la Directiva UE en relación con textos legales y convencionales vigentes cuando se suscitó aquel y que fueron posteriormente modificados para eliminar las diferencias existentes en materia de permisos y primas económicas concedidas a los trabajadores según que su vínculo jurídico fuera matrimonial o como pareja de hecho registrada.

En el apartado de la sentencia que aborda el “litigio principal y cuestión prejudicial” se da debida cuenta de todos los avatares del conflicto suscitado, iniciado el 11 de julio de  2007, fecha en la que un trabajador celebró un pacto civil de convivencia con otra persona del mismo sexo y solicitó el disfrute del permiso por matrimonio y el percibo de la prima económica reconocida en el convenio, peticiones que fueron denegadas por la empresa con el argumento de que tales derechos se reconocían sólo a los trabajadores que contrajeran matrimonio, hasta la cuestión prejudicial suscitada por la Cour de Cassation el 23 de mayo de 2.012 en los siguientes términos:  “«¿Debe interpretarse el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78 […] en el sentido de que la opción del legislador nacional de reservar la celebración del matrimonio a las personas de distinto sexo puede constituir una finalidad legítima, adecuada y necesaria que justifique la discriminación indirecta resultante de que un convenio colectivo, al reservar una ventaja en materia de remuneración y condiciones de trabajo a los empleados que contraen matrimonio, excluya necesariamente del disfrute de dicha ventaja a las parejas del mismo sexo que han celebrado un [PACS]?».  Es decir, se debate si la regulación del convenio colectivo produce una discriminación por motivo de orientación sexual, al diferenciar el disfrute de los derechos según que la relación jurídica se formalice entre personas de diferente o del mismo sexo, siendo así que en el momento del conflicto no tenía cobertura jurídica el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Con carácter previo a la resolución, el TJUE recuerda en primer lugar que los agentes sociales cuando adoptan medidas que tratan (como ocurre en el caso enjuiciado) de medidas incluidas en el ámbito de la Directiva “deben actuar con observancia de la misma”, y en segundo término que las materia sobre las gira el conflicto son condiciones de empleo y remuneración en los términos de dicha Directiva y conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal, por lo que “procede considerar que la Directiva 2000/78 se aplica a una situación como la que dio lugar al litigio principal”.

El siguiente paso jurídico que debe darse es el de comprobar si existe discriminación por ausencia de igualdad de trato en una “situación análoga”, y si esta discriminación, directa (art. 2.2 a), se produce por razón de orientación sexual. En este punto el TJUE acude a la doctrina sentada en varias sentencias anteriores para poner de manifiesto que las situaciones deben ser “análogas” y no necesariamente “idénticas”, y que la comparación debe efectuarse prestando atención concreta a la prestación de que se trate y no “de una manera global y abstracta”, acudiendo a su sentenciaRömer de  10 de mayo de  2011, en la que se planteó un conflicto sobre la situación de una pareja de hecho según la normativa alemana, para recordar que “la comparación de las situaciones debe basarse en un análisis centrado en los derechos y obligaciones de los cónyuges y de los miembros de la pareja estable inscrita, tal como resulten de las normas de Derecho interno aplicables que sean pertinentes habida cuenta del objeto y de las condiciones de reconocimiento de la prestación sobre la que verse el litigio principal, sin que tal comparación deba consistir en verificar si el Derecho nacional ha llevado a cabo una equiparación jurídica general y completa de la relación de pareja estable inscrita con el matrimonio”, por lo que procederá a continuación al análisis del concreto supuesto, más exactamente dos supuestos (permiso y prima económica por matrimonio) traídos a juicio).

Es a partir de aquí cuando el TJUE entra en el estudio de la figura jurídica del pacto civil de convivencia, del que conviene destacar su consideración, sin objeción jurídica alguna a mi parecer en el momento de conocimiento del caso, que aún cuando existieran diferencias globales entre el régimen matrimonial y el del PAC, “este último constituye la única posibilidad que el Derecho francés ofrecía a las parejas del mismo sexo, en el momento de los hechos del litigio principal, para atribuir a su unión un estatuto legal dotado de seguridad jurídica y oponible a terceros”. Conclusión, pues, de la que parte el TJUE antes de resolver propiamente dicho el conflicto: no era una situación idéntica las de quienes contraían matrimonio y la de aquellos que formalizaban un pacto civil de convivencia, pero quedaba claro a los efectos de aplicación de la normativa cuestionada que “las personas del mismo sexo que, al no poder contraer matrimonio, celebran un PACS, se encuentran en una situación análoga a la de las parejas que se casan”. Al producirse esta situación, y al reconocerse los derechos económicos y sociales referenciados sólo a quienes contraen matrimonio (y vinculados siempre a dicha celebración, como lo prueba que otros permisos reconocidos en el convenio colectivo aplicable se concedan también cuando se formaliza un matrimonio de determinados familiares), el TJUE concluye que se está produciendo una discriminación directa por razón de orientación sexual, ya que “una normativa de un Estado miembro que atribuye únicamente a los trabajadores casados el derecho a ventajas en términos de remuneración o de condiciones de trabajo, cuando en dicho Estado miembro el matrimonio sólo es legalmente posible entre personas de distinto sexo, crea una discriminación directa por motivo de orientación sexual en perjuicio de los trabajadores homosexuales titulares de un PACS, los cuales se encuentran en una situación análoga”, y tal es el caso enjuiciado ya que el convenio colectivo referenciado no permite disfrutar  a las personas homosexuales que han formalizado un pacto civil de convivencia (por no poder, en aquel momento, contraer matrimonio) de las ventajas reconocidas a quienes suscriben un vínculo jurídico matrimonial.

Obsérvese el énfasis que pone el TJUE en la discriminación laboral que padece una persona por razón de su orientación sexual, pues aunque la diferencia encuentre su razón de ser en la diferente situación jurídica (matrimonio o pacto civil de convivencia) de unos y otros trabajadores, acaba impactando negativamente sólo sobre un grupo determinado de ellos, los que no pueden contraer matrimonio.

Para llegar a esta conclusión, la sentencia ha debido poner el acento mucho más en la discriminación laboral y no en las consecuencias jurídicas derivadas del diferente estatus jurídico vigente en aquel momento en la normativa francesa y del que se derivaban diferentes regulaciones en orden al reconocimiento de derechos, en este caso en vía laboral, y dejar de lado las diferencias jurídicas observadas por el Tribunal de Apelación que conoció este caso. Igualmente, y hubiera sido quizás necesario a mi parecer una explicación más fundada de la diferencia jurídica observada por el TJUE con respecto a ese caso, la diferencia entre “situaciones análogas” y “situaciones idénticas” le lleva a no tomar en consideración el parecer del Tribunal Constitucional francés en su sentencia nº 2001-155 en la que declaró que no se daba una situación comparable entre las personas casadas y las personas vinculadas por un pacto civil de convivencia “desde el punto de vista del derecho a una pensión de supervivencia”.

Repárese, para concluir, que esta situación ya no puede darse en Francia al haberse ampliado la posibilidad de contraer matrimonio a personas del mismo sexo, pero ¿qué ocurrirá si una pareja del mismo sexo sólo formaliza un pacto civil de convivencia, y no un matrimonio, y solicita un trabajador los mismos derechos que los reconocidos a los que contraen matrimonio? Respecto a España, el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo desde 2005 sitúa en igualdad de condiciones a quienes lo contraen, con independencia de ser pareja de diferente o idéntico sexo, pero sigue existiendo diferencia legal (claramente perceptible en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores) entre quienes contraen matrimonio y entre quienes formalizan una pareja de hecho, a salvo de mejora (cada vez más frecuente) por vía convencional en términos de equiparación de derechos. ¿Qué ocurriría en un supuesto donde el trabajador con pareja de hecho del mismo sexo solicitara, sin estar reconocidos en convenio, los mismos derechos que tienen quienes formalizan matrimonio, cuando no hay imposibilidad jurídica de formalizarlo? Interesante cuestión que sólo dejo de momento planteada.

4. La segunda sentencia, de la misa fecha, tiene esta síntesis en la web del TJUE: “«Política social – Directiva 1999/70/CE – Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada – Principio de no discriminación – Concepto de “condiciones de trabajo” – Normativa nacional que prevé un régimen de indemnización por la fijación ilícita de una cláusula de terminación en el contrato de trabajo diferente de la aplicable en caso de interrupción ilícita de un contrato de duración indefinida».  El litigio versa sobre la interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo marco, incorporado como anexo a la Directiva, que prohíbe un trato menos favorable a los trabajadores con contrato de duración determinada que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de su duración, “a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”. La cuestión prejudicial fue planteada por el Tribunal de Nápoles el 13 de junio de 2012.

Tras la relación de la normativa comunitaria citada y de aplicación al caso, que incluye también la cláusula 5 que trata sobre las “medidas destinadas a evitar la utilización abusiva”, se pasa revista al derecho italiano, muy en especial a la Ley nº 183, de 4 de noviembre de  2010, art. 32, que regula los “plazos de caducidad y disposiciones en materia de contrato de trabajo de duración determinada”, que modificó el art. 6, apartados 1 y 2, de la Ley nº 604, de 15 de julio de 1966, sobre los despidos individuales, prestando también atención al art. 8 de esta última y al art. 18 de la Ley nº 300, de 20 de mayo de 1970, sobre el Estatuto de los trabajadores.

El litigo encuentra su origen en un contrato de duración determinada suscrito por una trabajadora con la empresa Correos de Italia, con causa temporal justificada por la sustitución de personas que se encontraban ausente durante el período vacacional veraniego. Queda constancia en la explicación del “litigio principal y las cuestiones prejudiciales” que dicha trabajadora suscribió el contrato el 4 de junio de 2004 y que le fue devuelto, “con la firma de Poste Italiane, el 15 de junio de 2004”. Ante la discrepancia de la trabajadora con la existencia real de una causa que justificara la duración temporal del contrato, esta interpuso recurso ante el Tribunal de Nápoles constituido como juzgado de lo social, solicitando la recalificación de su contrato en indefinido, la readmisión en su puesto de trabajo “y que se le abonen las retribuciones que entre tanto se hubieran devengado”. Por la parte demandada se rechazó la pretensión de la demandante y además se alegó, por lo que interesa a la cuestión debatida, que en ningún caso tendría derecho al abono de salarios anteriores al período de interposición de su demanda, “puesto que la interesada únicamente tiene derecho a una indemnización”.

Por razones que no se explican en la sentencia, y que desde luego llaman la atención por la extrema lentitud de la resolución del caso, el tribunal napolitano declaró el 25 de enero de 2012 que las dos partes estaban vinculadas por un contrato laboral desde el inicio del suscrito en junio de 2004, pero no se pronunció sobre dos cuestiones de especial relevancia como eran “consecuencias en materia de remuneración de la anulación del contrato de duración determinada y fijar la cuantía de la indemnización adeudada al trabajador contratado ilegalmente por una duración determinada”. El Tribunal planteo ocho cuestiones prejudiciales al TJUE, que en síntesis muy apretada se concretan en determinar si es posible que exista una situación diferente en relación con la indemnización a percibir por un trabajador cuyo contrato se haya extinguido de forma contraria a derecho según que la duración inicial fuera temporal o indeterminada.

La Sala rechazó la petición de la demandada de inadmisibilidad de la cuestión prejudicial, porque el contrato de duración determinada está comprendido dentro del ámbito del Acuerdo, y en segundo término porque hay una clara cuestión objetiva a resolver, esto es “la controversia pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente versa sobre la comparabilidad de la situación jurídica de un trabajador por cuenta ajena contratado por una duración determinada con la de los trabajadores contratados por una duración indefinida”. 

De las respuestas formuladas por el TJUE a las cuestiones planteadas por el Tribunal italiano destaco aquellos contenidos que me parecen más relevantes y que en buena medida se sustentan en resoluciones emitidas con anterioridad: en primer lugar, que la cláusula litigiosa del Acuerdo es desde el punto de vista de su contenido “incondicional y lo suficientemente precisa para poder ser invocada por un particular ante un tribunal nacional”, y que se aplica a una empresa pública como Correos de Italia en cuanto que “entre las entidades a las que pueden oponerse las disposiciones de una Directiva susceptible de tener efecto directo se incluye todo organismo, con independencia de su forma jurídica, al que en virtud de un acto de la autoridad pública se le haya encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo la tutela de dicha autoridad y que disponga a tal efecto de poderes exorbitantes respecto de las normas aplicables a las relaciones entre particulares”; en segundo término, que el concepto de condiciones de trabajo que utiliza el Acuerdo “incluye la indemnización que un empresario está obligado a pagar a un trabajador debido a la inclusión ilícita de una cláusula de terminación en su contrato de trabajo”. 

Sobre la cuestión de mayor interés jurídico del litigio, y que motiva esta entrada, si la tantas veces citada cláusula 4 del Acuerdo marco “obliga a tratar de manera idéntica a la indemnización concedida en caso de que se establezca ilícitamente una cláusula de terminación de un contrato de trabajo y a la abonada en caso de interrupción ilícita de un contrato de trabajo de duración indefinida”, el TJUE echa un jarro de agua fría a quienes postulen un trato idéntico, ya que para que ello fuere posible debería demostrarse que dos personas que se encuentren afectadas por tales situaciones “se encuentran en una situación comparable”, concluyendo que no se produce tal situación ya que quienes fueron contratados con un contrato temporal se ven afectados por una terminación irregular del mismo, mientras que los que fueron contratados de forma indefinida son despedidos por su empleador. Al no existir esa posible comparación entre una y otra situación no sería de aplicación ab initio el apartado 1 de la cláusula 4 cuando se produzca una situación en que la indemnización sea diferente justamente por razón de la naturaleza inicial del vínculo contractual. Si bien, y ello es importante destacarlo, el TJUE recuerda que la normativa interna permite establecer una regulación más favorables a los trabajadores, por lo que habrá que estar en su caso a lo que se disponga en la normativa interna, pero siempre partiendo de la regla de que el Acuerdo marco “no obliga a tratar de manera idéntica la indemnización concedida en caso de inclusión ilícita de una cláusula de terminación en un contrato de trabajo y a la abonada en caso de interrupción ilícita de un contrato de trabajo de duración indefinida”.

No creo que la sentencia tenga especial incidencia sobre la realidad española, dado que el reconocimiento de la improcedencia de una extinción contractual, ya se trate de un contrato de duración determinada formalizado incorrectamente desde su inicio o en el que han concurrido irregularidades durante su ejecución que han novado su naturaleza temporal inicial o bien de un contrato de duración indefinida cuya extinción, por motivos objetivos o disciplinaria, es declarada contraria a derecho, tiene las mismas consecuencias en términos de cuantía indemnizatoria y de abono de salarios de tramitación si se procede a la readmisión del trabajador, pero en cualquier caso convendrá estar atentos a ver qué valoración pudiera llegar a hacerse por el gobierno y los tribunales de esta sentencia.

Buena lectura de las dos sentencias.  

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