1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 15 de enero (asunto C-258/17), con ocasión
de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo
austriaco mediante resolución de 27 de abril de 2017.
El interés de la
sentencia radica en cómo aborda, y qué respuesta proporciona, el TJUE a un litigio
en el que se plantea la aplicación de una Directiva del año 2000, concretamentela relativa a la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, a un supuesto
factico acaecido en 1975 y que llevó aparejado una sanción disciplinaria a un
funcionario, consistente en la jubilación forzosa anticipada con reducción del
importe de la sanción. En esta ocasión el tribunal se aparta de la tesis
defendida por el abogado general; Michal Bobek, en sus conclusiones presentadasel 5 de septiembre de 2018, que postulaba la no aplicación de la Directiva a
los efectos de la sanción acaecidos a partir de la entrada en vigor de esta.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Directiva 2000/78/CE — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Artículo
2 — Tentativa de abusos deshonestos de un funcionario sobre menores de sexo
masculino — Sanción disciplinaria adoptada en 1975 — Jubilación forzosa
anticipada con reducción del importe de la pensión — Discriminación por motivos
de orientación sexual — Efectos de la aplicación de la Directiva 2000/78 en la
sanción disciplinaria — Modalidades de cálculo de la pensión de jubilación abonada”.
2. El litigio del
que conocieron los tribunales austriacos y que ha llegado al TJUE enfrentó a un
funcionario en situación de jubilación forzosa y a la Caja del Seguro por enfermedad
de los funcionarios y agentes del Estado, y versa, así se indica en el apartado
2, sobre “la legalidad y los efectos de la resolución disciplinaria impuesta a
E.B en 1975 por tentativa de abusos deshonestos sobre menores de sexo masculino”.
En sede judicial
nacional, el funcionario en cuestión, policía en activo cuando se produjeron
los acontecimientos, fue condenado, en aplicación de la ley penal entonces
vigente (arts. 8 y 129) en septiembre 1974 a una pena privativa de libertad por
“tentativa de abusos deshonestos homosexuales sobre dos menores”, en febrero
del mismo año, siendo desestimado, también en sede judicial penal, su recurso
de apelación.
Poco después, junio
de 1975, la Dirección de la Policía Federal de Viena impuso una sanción
disciplinaria al funcionario, al amparo de lo dispuesto en el Reglamento de la
Función Pública (arts. 93 y 97), por haber incumplido sus obligaciones deontológicas
y consecuentemente haber cometido una falta profesional, imponiéndole la
sanción disciplinar de “jubilación permanente con reducción del importe
ordinario de la pensión en un 25 %”. Al haber sido desestimado el recurso
contra dicha sanción y haber adquirido firmeza, el funcionario fue jubilado con
efectos de 1 de abril de 1976. Cabe señalar que la persona afectada había
nacido en 1942, y que de haber seguido en activo hubiera tenido derecho a la
pensión ordinaria, según la regulación de la Ley de la función pública, a
partir del 1 de enero de 1978 ya que hasta el 30 de diciembre de 2016 la
jubilación de los funcionarios se iniciaba al terminar el año en que cumplían
65 años.
Pasaron los años (¿quién
no recuerda, de los que tenemos edad de jubilación, “As times goes by”, en una
película de culto como fue Casablanca?) y llegó 2008, aquel en el que el
funcionario hubiera accedido a la jubilación ordinaria, y he aquí que el mes de
junio interpuso un recurso ante la autoridad disciplinaria, con la pretensión de
anulación de una sanción impuesta 33 años antes y que suspendiera el
procedimiento disciplinario que se había incoado entonces. En sede
administrativa (Comisión superior disciplinaria de la Cancillería federal), y
después en sede judicial (Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo) fueron
desestimados los recursos interpuestos por el afectado.
La cadena de
actuaciones en sede administrativa y judicial en defensa de los derechos que el
afectado consideraba vulnerados por la sanción impuesta 33 años antes también
se concretó en una demanda ante la Administración de pensiones, en la que solicitaba
pago de atrasos salariales y la fijación de un importe más elevado de la pensión
que estaba percibiendo. Sus argumentos, recogidos en el apartado 28 de la sentencia,
se basaban en haber sufrido una discriminación por razón de orientación sexual,
derivando de esta que “debía ser tratado, a efectos de retribución y pensión,
como si hubiese permanecido en el servicio activo hasta alcanzar la edad legal
de jubilación”, y con carácter subsidiario, que “al menos, le correspondía el
importe íntegro de la pensión, sin ninguna reducción”. Tanto el Ministerio del
Interior como la Caja del Seguro por enfermedad, y posteriormente el tribunal
federal de lo contencioso-administrativo, desestimaron sus solicitudes.
3. Contra la
citada sentencia del tribunal federal el funcionario presentó recurso de
casación ante el Tribunal Supremo. En dicho recurso planteó la cuestión de “si
los efectos jurídicos de la resolución disciplinaria confirmatoria de 24 de
marzo de 1976 no habían quedado obsoletos en lo relativo al derecho a pensión a
que se refería esa resolución en razón de la prohibición de discriminación establecida
en el artículo 2 de la Directiva 2000/78”.
En la resolución
por la que se acuerda plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, el TS c-a
austriaco constata que cuando se impuso la sanción de jubilación forzosa con reducción
de la cuantía de la pensión, por haber cometidos abusos deshonestos sobre
menores masculinos no había disposición alguna del Derecho de la Unión que se opusiera
a aquella, y que por el contrario a partir de la entrada en vigor de la
Directiva 2000/78/CE no hubiera sido posible imponer tal sanción, ya que la resolución
disciplinaria de 1975 “atendió esencialmente al carácter penalmente punible que
revestían en aquel entonces los hechos imputados a E.B. debido a su carácter
homosexual masculino”, y por ello a partir de la entrada en vigor de la Directiva
podría considerarse que la situación jurídica había cambiado y que el funcionario
jubilado forzoso tendría derecho al importe de una pensión cuya cuantía debería
calcularse “sin ningún tipo de discriminación”.
Las preguntas que
formuló el TS c-a en la cuestión prejudicial elevada al TJUE fueron las
siguientes:
«1. Podrá procederse a la jubilación forzosa
como sanción disciplinaria, bien para un período determinado, bien con carácter
permanente. La reducción del importe ordinario de la pensión (de la prestación)
no podrá superar el 25 %.
2. A la expiración del período establecido
en la resolución, el funcionario deberá ser tratado como si hubiera sido
jubilado temporalmente, de conformidad con el artículo 76, en la fecha en la
que la resolución disciplinaria adquirió firmeza.»
«1) Se opone el artículo 2 de la Directiva
[2000/78] a que se mantenga el efecto jurídico de una resolución administrativa
en materia de sanciones a los funcionarios (resolución disciplinaria) que ha
adquirido firmeza con arreglo a la legislación nacional, por la cual se dispuso
la jubilación de un funcionario con reducción del importe de la pensión, cuando
en el momento de su adopción la citada resolución administrativa aún no estaba
sujeta al Derecho de la Unión, en particular a la Directiva 2000/78, si bien
una (hipotética) resolución similar sería contraria a la Directiva 2000/78 si
hubiese sido adoptada durante la vigencia de dicha Directiva?
2) En caso de respuesta afirmativa a la
cuestión anterior, para restablecer una situación no discriminatoria:
a) ¿es necesario, desde el punto de vista
del Derecho de la Unión, colocar al funcionario, a efectos del cálculo de su
pensión, en la misma situación que si, en el período que media entre la
adquisición de firmeza de la resolución administrativa y el cumplimiento por
parte del funcionario de la edad legal de jubilación, este no hubiese estado
jubilado, sino en activo, o bien
b) basta con que se le reconozca el importe
de la pensión no reducida que le habría correspondido a consecuencia de la
jubilación en la fecha dispuesta en la resolución administrativa?
3) ¿Depende la respuesta a la segunda
cuestión de si el funcionario intentó activamente emprender una actividad
efectiva en la función pública antes de alcanzar la edad de jubilación?
4) En caso de que (también en función de las
circunstancias mencionadas en la tercera cuestión) se considere suficiente la
anulación retroactiva de la reducción porcentual del importe de la pensión,
¿el principio de
no discriminación que establece la Directiva 2000/78 puede fundamentar la
aplicación preferente de esta frente al Derecho nacional, de forma vinculante
para el juez nacional al determinar el importe de la pensión, incluso para los
períodos de referencia anteriores a la aplicabilidad directa de esta Directiva
en el Estado miembro?
5) En caso de respuesta afirmativa a la
cuarta cuestión, ¿a qué fecha se remonta tal “retroactividad”?»
4. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.
De la primera, son
referenciados los considerandos 1 y 11 a 13, art. 1 (objeto), art. 2 (concepto
de discriminación), y art. 3 (ámbito de aplicación) de la Directiva 2000/78/CE.
La fecha límite de transposición de la Directiva era el 2 de diciembre de 2003,
tres años después de haber entrado en vigor el 2 de diciembre de 2000.
En cuanto a la
normativa austriaca, son tomados en consideración en primer lugar los arts. 128
y 129 de la Ley Penal, sustituido el segundo por el art. 209 del Código Penal,
precepto cuyo contenido (“Toda persona de sexo masculino que haya cumplido los
19 años de edad que cometa un acto de naturaleza sexual con una persona del
mismo sexo mayor de 14 años pero menor de 18 años podrá ser condenado a pena de
prisión de entre seis meses y cinco años”) fue considerado inconstitucional por
sentencia del TC austriaco de 21 de junio de 2002.
En cuanto a la
normativa de la función pública, además de la mención ya expuesta a que la edad
ordinaria de jubilación era una vez cumplidos los 65 años (más exactamente, al
terminar el año en que se habían cumplido), el reglamento aplicable a los
servicios de policía disponía en su art. 24.1 que “Todo funcionario, ya esté en servicio o
fuera de él, deberá preservar el prestigio de la profesión, actuar en todo
momento de conformidad con las exigencias de las normas de conducta y evitar
cualquier acto que pueda afectar a la consideración y estima que su puesto
requiere”, y en el art. 87 preveía la imposición de sanciones administrativas o
disciplinaria, sin perjuicio de la posible responsabilidad penal, en razón del
tipo de incumplimiento, regulándose en el art. 93 qué sanciones disciplinarias
podían imponerse, siendo una de ellas la de
jubilación con una reducción del importe de la pensión, concretando el
art. 97 que la jubilación forzosa podía
tener carácter permanente o bien por un período determinado, con una
reducción máxima de la cuantía de la pensión del 25 %.
5. “En el caso de
una resolución administrativa que entraña discriminación por motivos de orientación
sexual e impone una reducción de la pensión y que adquirió firmeza antes de que
la Directiva 2000/78 prohibiese tal discriminación, ¿resulta incompatible con
el Derecho dicha reducción de la pensión ahora que la Directiva está en vigor?
Esta es la interrogante que encierra la primera cuestión prejudicial que
plantea el órgano jurisdiccional remitente”. Así lo explica el abogado general
en sus conclusiones (apartado 35). En parecidos términos se manifiesta el TJUE,
en el apartado 39, exponiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta
en esencia si el art. 2 de la Directiva 2000/78 “debe interpretarse en el
sentido de que se aplica a los efectos jurídicos de una resolución
disciplinaria firme adoptada antes de la entrada en vigor de esta Directiva,
por la que se ordenó la jubilación forzosa anticipada de un funcionario con una
reducción del importe de su pensión”.
La primera
cuestión que el TJUE aborda es si la situación que dio lugar a la resolución
disciplinaria de 1975 está comprendida en el ámbito de aplicación ratione materiae de la Directiva.
Estamos, recuérdese, ante una sanción impuesta que afectó a la vida laboral del
funcionario al imponerle el paso obligatorio a la situación jurídica de jubilación
muchos años antes de la edad ordinaria prevista legalmente para ello, acompañada
de una reducción de la cuantía que hubiera debido percibir en el supuesto de no
haber incumplido la normativa reglamentaria. Es decir, la resolución disciplinaria
afectó a las condiciones de empleo y de trabajo (art. 3.1 c: aplicación en
relación con “las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y
remuneración”).
Ahora bien, el
mismo art. 3.3 dispone que la norma no será de aplicación a “los pagos de
cualquier tipo efectuados por los regímenes públicos o asimilados, incluidos
los regímenes públicos de seguridad social o de protección social”. El TJUE
recuerda su consolidada jurisprudencia de que la Directiva “no cubre los
regímenes de seguridad social y de protección social cuyas ventajas no estén
equiparadas a una retribución en el sentido conferido a este término para la
aplicación del artículo 157 TFUE, apartado 2” (“Se entiende por retribución, a
tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y
cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en
dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de
trabajo”).
Para el TJUE,
siempre que la pensión abonada al funcionario jubilado forzoso pueda incluirse
en el citado concepto de retribución, la situación creada por la resolución
disciplinaria de 1975 estaría
comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, dejando al órgano jurisdiccional
remitente una tarea nada sencilla, cual es la determinar si la pensión abonada “se
considera, en el Derecho nacional, una retribución que continúa pagándose en el
marco de una relación de servicio que prosigue tras haberse concedido al
funcionario la prestación por jubilación, como ocurría con la pensión de la
función pública de que se trataba en el asunto que dio lugar a la sentencia de
21 de enero de 2015, Felber (C 529/13, EU:C:2015:20)”.
Aborda a continuación
el TJUE la cuestión relevante de si se incluye la cuestión litigiosa en el ámbito
de la Directiva ratione temporis. No
tiene ninguna duda, en aplicación de su consolidada jurisprudencia, que los
períodos anteriores a la fecha de transposición de la Directiva quedan extramuros
de su ámbito de aplicación, en cuanto que en esta no hay disposición alguna que
concrete otro ámbito de aplicación temporal. Para el TJUE, estamos pues ante una
resolución administrativa dictada en 1975, es decir nacida antes de la entrada
en vigor de la Directiva del año 2000, que ha seguido surtiendo efectos una vez
entrada en vigor esta norma (que, recordémoslo, prohíbe todo tipo de discriminación
por razón de orientación sexual), por lo que la norma europea será de aplicación
a los efectos producidos a partir de su entrada en vigor.
6. La Gran Sala
dará respuesta conjunta a las restantes cuatro preguntas formuladas en la cuestión
prejudicial, que las sintetiza en el sentido de que se pregunta, una vez dada respuesta
positiva a la primera, si la Directiva “debe interpretarse en el sentido de que
impone al órgano jurisdiccional nacional reexaminar los efectos jurídicos de la
resolución disciplinaria firme por la que se ordenó la jubilación forzosa
anticipada de un funcionario con una reducción del importe de su pensión y, en
caso afirmativo, en qué medida” (¡nada más ni nada menos!, deberá pensar el órgano
jurisdiccional remitente).
De los datos
aportados por el TS c-a, el TJUE constata que la sanción se impuso por abusos
deshonestos cometidos por una persona de sexo masculino “sobre otra persona del
mismo sexo de menos de 18 años de edad”, mientras que no era objeto de sanción
en los mismos términos la situación de abusos deshonestos cometidos por una
persona heterosexual o por una persona homosexual de sexo femenino sobre un
menor de 18 años, y recuerda que el TS c-a subrayaba en su resolución que “una
eventual sanción disciplinaria impuesta en el supuesto de que no concurrieran
los elementos constitutivos de los abusos deshonestos de carácter homosexual
masculino tipificados en esta disposición del Derecho penal austriaco hubiera
sido mucho menos severa”.
Estos datos son
los que le sirven al TJUE para poner de manifiesto que se trató de una sanción
en la que existió una diferencia de trato por motivo de orientación sexual,
prohibida expresamente, en cuanto que discriminación directa, por el art. 2.2
a) de la Directiva 2000/78/CE, siendo rechazados los argumentos expuestos por
el gobierno austriaco de que las normas deontológicas aplicables al funcionario
sancionado en el ejercicio de su profesión “sancionaban del mismo modo a las
personas homosexuales y a las personas heterosexuales que hubieran cometido un
delito” y no podían provocar pues “ninguna discriminación directa por motivos
de orientación sexual”.
Una sanción
devenida firme a partir del 1 de abril de 1976 no puede, de acuerdo a la
respuesta dada a la primera pregunta, ser invalidada, ni da, por tanto, derecho
a la parte trabajadora afectada a “volver hacia atrás”, es decir a reconstituir
su carrera profesional como si aquella resolución disciplinaria, consecuencia
de una actuación contraria a derecho austriaco y que no encontraba entonces
prohibición en el Derecho de la Unión, nunca hubiera existido. Por
consiguiente, a efectos del cálculo del importe de la pensión del sujeto
afectado, “no puede considerarse que esta ha estado en activo como funcionario
durante el período comprendido entre la entrada en vigor de la resolución
disciplinaria de 10 de junio de 1975 y el momento en que alcanzó la edad legal
de jubilación”.
Cuestión distinta
será aquella que se refiera a la reducción de la cuantía de la pensión, fijada
en un 25 %, debiendo reexaminarse esta reducción a partir de la finalización
del plazo de transposición de la Directiva, 2 de diciembre de 2003, ya que debe
ponerse fin a una discriminación existente por motivos de orientación sexual
debiendo efectuarse el cálculo “sobre la base del importe de la pensión a la
que E.B. hubiera tenido derecho teniendo en cuenta su jubilación forzosa a
partir del 1 de abril de 1976”.
Siguiendo con las
tareas ciertamente difíciles que el TJUE impone al órgano jurisdiccional
remitente, este “deberá comprobar hasta qué punto un funcionario que hubiera
incumplido en la misma época sus obligaciones deontológicas de un modo
comparable a como lo hizo E.B. habría sido objeto de una sanción disciplinaria
si se hubiera obviado el carácter homosexual masculino de tal incumplimiento”.
Es decir, el tribunal nacional debe determinar el importe de la pensión que
tenía a derecho a cobrar el afectado a partir del 2 de diciembre de 2003. Desde
luego, no lo va a tener fácil el tribunal austriaco, ya que debe partir de una
diferencia de trato, a efectos de sanción, entre prácticas homosexuales
masculinas y prácticas heterosexuales o lésbicas, que se hubiera dado en 1975,
y a partir de este dato “determinar si dicho incumplimiento habría dado lugar a
una sanción disciplinaria que implicase una reducción del importe de la pensión
de jubilación y, en su caso, cuál hubiera sido el coeficiente de reducción de
tal importe que hubiera podido imponerse a E.B. como sanción disciplinaria de
no haber existido discriminación por motivos de orientación sexual,
entendiéndose que dicha reducción debe ser inferior, en cualquier caso, al 25
%”. Tengo ciertamente curiosidad por conocer cómo abordará la resolución del
litigio el tribunal austriaco.
7. En definitiva,
el TJUE declara que el art. 2 de la Directiva “debe interpretarse en el sentido
de que se aplica, después de la expiración del plazo de transposición de esta
Directiva, a saber, a partir del 3 de diciembre de 2003, a los efectos futuros
de una resolución disciplinaria firme adoptada antes de la entrada en vigor de
dicha Directiva, por la que se ordenó la jubilación forzosa anticipada de un
funcionario con una reducción del importe de su pensión”, y que esta Directiva
debe interpretarse “en el sentido de que, en una situación como la descrita en
el apartado 1 del fallo de la presente sentencia, obliga al órgano
jurisdiccional nacional a reexaminar, para el período que comenzó el 3 de
diciembre de 2003, no la sanción disciplinaria firme por la que se ordenó la
jubilación forzosa anticipada del funcionario afectado, sino la reducción del
importe de su pensión, con el fin de determinar el importe que habría percibido
de no haber existido discriminación por motivos de orientación sexual”.
Buena lectura
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