1. Se apuntaba un
buen tanto periodístico la redactora de Cinco Días Raquel Pascual el 11 de
febrero, con su artículo “La Audiencia Nacional avala descontar el café y elcigarrillo de la jornada”.
En el contenido, se explicaba con mucho mayor detalle los aspectos más
relevantes de la sentencia dictada por la AN el 10 de diciembre de 2019, de la que ya adelanto mi parecer que tiene aspectos
más importantes pero menos llamativos para un titular de un diario. Sirva como
ejemplo que en el primer párrafo del artículo podía leerse que “La sala de lo
Social de la Audiencia Nacional ha respaldado que las empresas hagan fichar a
sus trabajadores cuando realizan pausas para fumar o tomar café o desayunar,
con el objetivo de descontar este tiempo de las horas efectivamente trabajadas.
Asimismo, este tribunal ha avalado, en el mismo fallo, otras dos cuestiones
aclaratorias respecto al registro de jornada relacionadas con los viajes de
trabajo o con la autorización previa de las horas extra”.
¿Ya no se podrá tomar
café durante el trabajo? ¿Ya no se podrá fumar un cigarrillo durante el
trabajo? ¿Ya no podremos desayunar? Déjenme que exagere un poco deliberadamente
para “calentar” más del debate, ya que es bien sabido que son los titulares los
que marcan tendencia y que no todas las personas (ni mucho menos) que leen el titular
siguen leyendo con atención todo el artículo.
Y en efecto, el
titular marcó tendencia tanto en los medios de comunicación como en las redes
sociales, porque inmediatamente se empezó a hablar de ello. Es especialmente
interesante el artículo publicado poco después por la siempre dinámica, y
atenta a la realidad laboral, redactora de eldiario.es Laura Olias, con el titular
“La Audiencia Nacional avala restar de la jornada laboral el tiempo de laspausas para el café y fumar” , en el que ya recogía el parecer de ese fino jurista que es Enrique Lillo,
abogado de CCOO que llevó el caso, que explicaba que la sentencia ha sido
recurrida en casación ante la Sala Social del Tribunal Supremo, y que esperaba
que el alto tribunal corrigiera la decisión de la AN, ya que su sentencia “es
totalmente censurable, da un poder desmesurado al empresario", y añadía,
siempre supongo que de la síntesis de sus declaraciones que efectuó la
redactora, que la AN tenía un criterio equivocado con respecto a las horas
extraordinarias, defendiendo que deben ser aquellas que excedan de la jornada
ordinario, no solo las que autorice la empresa, afirmando que “Han dado la
vuelta de manera infame al concepto de las horas extra, para que parezca que el
trabajador se apunta con mala fe horas extraordinarias. Si la empresa no quiere
que se hagan, que cuando lleguen las 5 en punto, eche a todos los trabajadores
del despacho".
Desde luego, soy
del parecer que este apartado de la sentencia tiene indudable interés jurídico,
pero no motiva titulares tan impactantes como el relativo a la pausa del café o
del cigarrillo (por cierto, ¿pausa también, o no, para quienes no fuman?, pero
lo dejo aquí para que no se enfaden las y los fumadores). Así se lo manifesté a
la periodista cuando recabó mi parecer sobre la sentencia (que no había leído hasta
que se armó el “revuelo”), y así se recogió en el artículo citado en los términos
que siguen: “La postura de la Audiencia sobre las horas extra es, en opinión
del catedrático de Derecho del Trabajo Eduardo Rojo, más relevante que el
criterio sobre la pausa del café y el cigarro "aunque tenga un titular más
atractivo". Rojo se inclina también por considerar las horas extra como el
exceso de jornada que efectivamente cumple el trabajador. "Si trabajas más
porque no te queda más remedio, por ejemplo porque estás terminando un
artículo, ¿te tiene que dar autorización tu director para acabarlo? Eso es una
chorrada, perdón por la expresión", opina. Para la pausa del cigarro o el
café, el profesor universitario recuerda, como siempre, que la sentencia se
refiere a un caso concreto y conviene ser prudente a la hora de extrapolarlo a
una situación general. Por ello, hay que analizar cómo computa cada empresa
estas pausas: "Habrá empresas a las que les dé igual que su trabajador
baje a fumar si es eficiente y otras que a lo mejor no. Hay que decir que no
está escrito en ningún lugar que el tiempo del cigarrillo sea tiempo de trabajo".
También se encuentra
una buena síntesis del contenido más relevante de la sentencia en el artículo
de la redactora del diario jurídico Confilegal Rosalina Moreno, publicado el
dia 11 de febrero, “La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional avala que laspausas para fumar o tomar café se descuenten de la jornada”
El asunto siguió
dando juego periodístico a quien había lanzado la noticia. El mismo día se
publicaba el artículo “CC OO recurre al Supremo el fallo de la Audiencia queavala el descuento de las pausas para café o fumar”, con el subtítulo “Los
inspectores de Trabajo reclaman a Trabajo un desarrollo reglamentario de la
normativa que indique qué se debe considerar "tiempo efectivo de
trabajo" y qué no”. En el texto se recogen igualmente las
declaraciones de letrado Enrique Lillo, que afirmó que “la normativa indica que
el registro debe producirse a la entrada y salida de la jornada de trabajo y no
en todas y cada una de las pausas que se puedan producir durante la jornada de
trabajo”, siendo muy crítico con la Instrucción de la Inspección de Trabajo sobre
el registro de jornada, afirmando que “La Inspección tiene unos criterios
confusos que son producto de las presiones de las patronales para boicotear el
registro de la jornada", y añadiendo que “El registro de este tipo de
pausas no es controlar la jornada de los trabajadores sino prolongársela porque
deben recuperar este tiempo que antes se les consideraba de trabajo, así que
eso es una modificación de la jornada y la definición de un nuevo cómputo del
tiempo de trabajo". También se recogían las declaraciones de la presidenta
del sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, Ana Ercoreca, que
reclamó al Ministerio de Trabajo y Economía Social la elaboración de un
desarrollo reglamentario de la ley que regula el registro obligatorio de jornada
"para que en nuestras visitas a las empresas podamos saber con seguridad
qué debe considerarse tiempo efectivo de trabajo y qué no".
No se recoge en el
artículo el parecer de otro sindicato representativo de la ITTSS, la Unión Progresista
de Inspectores de Trabajo (UPIT). Sobre el parecer de la ITSS remito a mi artículo
“Un criterio técnico… con pocos criterios. Unas notas al CT 101/2019 “sobreactuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de registrode jornada”. y el artículo de la portavoz de UPIT Mercedes
Martínez, publicado en este blog, “"El registro horario y como el árbol no
nos deja ver el bosque". Habla la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social
Mercedes Martínez Aso”.
En fin, como el
asunto siguió dando mucho juego en los días siguientes (aunque supongo que ya
habrá casi desaparecido, dada la velocidad con que operan lo medios de comunicación
y las redes sociales en la sociedad hiperactivada e hiperconectada, aunque por
ello mejor informada, en la que vivimos) fui entrevistado el día 14 en el
programa “De boca a orella” de Ràdio 4. , y reiteré, con mayor amplitud, las tesis expuestas en el artículo de
eldiario.es
La sentencia mereció
duras criticas por parte de responsables de CCOO y UGT, quiero pensar que
después de haberla leído íntegramente (11 páginas en la letra pequeña del
CENDOJ). En la página web de CCOO se recogían
el mismo día 11 las declaraciones efectuadas a RTVE por Mari Cruz Vicente,
secretaria de Acción Sindical, con el titular “La sentencia de la Audiencia Nacional viene a
obstaculizar la aplicación de la ley en materia de registro horario” . A su parecer, la sentencia supone “fraude de ley”, que pretende dificultar el
registro de jornada que, como recoge la normativa, debe producirse a la entrada
y salida de la jornada de trabajo, y no en todas y cada una de las pausas que
se puedan producir durante la jornada de trabajo. La secretaria de Acción
Sindical de CCOO señala que el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores en
todos los supuestos obliga a negociar la jornada laboral con la representación
de los trabajadores, así como cualquier modificación que se pueda producir en
esa jornada. “La empresa impuso el registro de la jornada laboral sin acuerdo
con la representación de los trabajadores. La implantación unilateral del
registro y la modificación de los usos y costumbres y de la normativa de
registro no se ajustaba a la legalidad vigente, por lo que recurrimos”, recordó”.
Por su parte, el secretario generalde UGT, José María Álvarez, calificaba la sentencia como “una aberración jurídica”,
según recoge la página web de la organización sindical el 13 de febrero, en declaraciones efectuadas con ocasión de una visita a La Rioja. Puede leerse
que manifestó su absoluto desacuerdo con esta sentencia “sin pies ni cabeza” y que
se mostró preocupado por el hecho de que, al igual que otras sentencias recientes,
“tienen mucho que ver con el talante conservador de una parte importante de los
jueces de nuestro país” cuyas resoluciones responden a la puesta en marcha de
una necesidad, la del control horario, añadiendo que “no sólo no creo que deba
haber cambio legislativo, sino que espero que el Tribunal Supremo corrija a la
Audiencia Nacional porque esta resolución no es jurídica, sino que tiene mucho
más que ver con una sentencia de carácter político”.
La sentencia ha sido ya objeto de un detallado análisis jurídico por el profesor José María Goerlich en su
artículo, publicado el día 14 en el blog Foro de Labos, “Conflictos derivadosde la implantación del registro de jornada”
en el que concluye que “La SAN 144/2019 es, pues, más interesante que su reseña
periodística. Y no solo porque esta simplifica excesivamente su contenido. Los
aspectos discutidos y validados se están utilizando de forma generalizada al
perfilar los sistemas de registro horario, con el beneplácito, por cierto, de
las propias organizaciones sindicales –pueden encontrarse, por ejemplo, en el recientemente
publicado Acuerdo del sector banca–. Habrá que esperar que el TS nos diga si es
o no correcta la interpretación de la AN”. Volveré sobre su rica aportación más
adelante.
La explicación jurídica de la
sentencia también se ha realizado desde otras perspectivas por Estela Martín, Directora
de Comunicación & RSC en Sincro, en el artículo publicado el 11 de febrero “Registrode jornada: la AN recuerda que la pausa para el bocadillo no es tiempo detrabajo efectivo”
, y por Ismael Viejo (Bufete Garrigues) el 13 de febrero en “La AudienciaNacional aborda el registro horario, más allá de la pausa del café
. Remito a todas las personas interesadas a la lectura de dichos artículos.
2. Toca ya entrar
por mi parte en el examen de la citada sentencia, dictada el 10 de diciembre de2019, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, y cuyo resumen oficial
es el siguiente: “CONFLICTO COLECTIVO. Impugnándose por CCOO determinados
puntos del sistema de registro de jornada implantado por la empresa GALP
ENERGIA ESPAÑA SAU de forma unilateral tras la una serie de consultas con la
RLT existente en la empresa, se desestima la demanda puesto que el sindicato
actor no ha acreditado la previa existencia de las condiciones de trabajo que
se reputan modificadas”.
El litigio encuentra
su origen en la presentación el 16 de octubre de 2019 de una demanda, en
procedimiento de conflicto colectivo, por parte de la Federación de Industria
de CCOO, habiéndose celebrado el acto del juicio el 4 de diciembre. De obligada
lectura para quien quiere tener un exacto conocimiento de los términos del conflicto,
es decir las pretensiones de la parte demandante y la oposición de la parte
demandada, es el antecedente de hecho tercero, siendo la cuestión debatida, y
en la que se ha reparado muy poco en los medios de comunicación y redes sociales,
si estamos o no ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo,
dado que de ser así (tesis de la parte sindical, negada por la parta
empresarial y desestimada por la sentencia) hubiera debido darse cumplimiento a
lo dispuesto en el art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en
cuanto que la decisión empresarial, adoptada unilateralmente el 26 de
septiembre por considerar que entraba dentro de sus potestades ordinarias de dirección
y organización de la actividad empresarial, se refería al tiempo de trabajo. Es
decir, el debate se centra sobre una posible MSCT que afecta, según la parte
demandante, a nuevas condiciones de trabajo en materia de “jornadas, descansos
y tiempo de trabajo efectivo”.
¿Qué pidió la
parte demandante en el juicio, ratificándose en el contenido de la demanda?
“1.- La nulidad de
la decisión empresarial relativa a la implantación como criterio de registro de
que todo el personal como oficina y comercial se rija por la consideración de
que si se realiza viaje y no se regresa a la oficina en el mismo día se
contabiliza como trabajo efectivo 7,45 horas en total y no el tiempo invertido
en el viaje más el trabajo efectivamente desarrollado en atención al cliente
cuya duración total puede ser superior o eventualmente inferior, con lo cual la
empresa está modificando lo relativo a computo de jornada de trabajo”. Para la
demandante, este decisión empresarial significaba que no dejaba de
contabilizarse “como era habitual antes” el tiempo de viaje más el tiempo
efectivo de atención al cliente.
“2.- Se declare la
nulidad de la medida consistente en que la prolongación de jornada fuera de lo
establecido en el calendario laboral y jornada diaria, es decir las horas
extraordinarias están supeditadas a que se cumpla con el requisito de la
autorización previa por parte del responsable directo y de la dirección de
personas-área recompensa y operaciones, y no a la realización efectiva y
material de esos trabajos más allá de la jornada ordinaria o exceso de jornada”. Para la parte demandante, se condiciona
aquello que sea una hora extra y la prolongación de jornada “a que exista una
autorización previa”.
3.- “Se declare
nula el nuevo cómputo de fichajes de incidencia sobre ausencia para fumar, tomar
café, desayunar, que hasta ahora se integraban como tiempo de trabajo dentro de
la jornada y no se fichaba ni se descontaba”. Para la parte demandante, esta
medida suponía incluir en el tiempo de trabajo períodos (con independencia de
su duración) dedicados a “salir un momento a fumar, tomar café”, que
anteriormente no lo estaban, y por ello significaba una MSCT al ampliar el
tiempo efectivo de trabajo.
¿Cuál fue la tesis
de la parte empresarial al oponerse a la demanda?
Que no se trataba de
una MSCT, ya que el sistema de registro de jornada, implantado por la decisión empresarial
de 26 de septiembre, con entrada en vigor el 1 de octubre, y para dar cumplimiento
a la obligación de su implantación, “en modo alguno alteraba condiciones de
trabajo que se viniesen disfrutando con anterioridad”, y que además la decisión
se había adoptado después de conversaciones con el comité de empresa del centro
de trabajo de Madrid, única representación del personal existente, y no haberse
alcanzado acuerdo.
A su parecer, las
medidas adoptadas por la parte empresarial entraban plenamente dentro de su
poder de dirección, organización y control de la actividad empresarial, y así,
“Señaló que la
jornada de la empresa es de 7 horas y 45 minutos diarios y que existen dos grupos
de trabajadores: el personal de oficinas y los comerciales, teniendo los
primeros un régimen de horario flexible con entrada de 8:00 a 10:00 horas y
salida a partir de las 17:00 horas disponiendo de una hora para la comida, existiendo
un control de accesos respecto de los primeros por el que se pasaba a la
entrada y a la salida, que únicamente se utilizaba por la empresa a efectos de
control de acceso, no como modo para verificar el cumplimiento de la jornada, y
gozando los segundos de total flexibilidad horaria, de forma que planificaban sus
horas de forma libre, siendo prueba de ello que no solicitaban permiso
retribuido alguno. …
… respecto de los
comerciales se les indica que si han concluido su jornada encontrándose
desplazados la empresa les señala que deben pernoctar donde se encuentren
abonándose los gastos y dietas correspondientes, y que para sobrepasar su
jornada y, por ende, poder devengar horas extraordinarias es necesaria la
autorización de la empresa;
- respecto del personal
de oficinas se negó que la empresa considerase con anterioridad como tiempo de trabajo
el salir a fumar o a tomar un café”.
3. Una vez
conocidas las tesis de ambas partes, es necesario hacer referencia a la
comunicación empresarial de 26 de septiembre de 2019 que fue la detonante del
conflicto en sede judicial. El correo dirigido a todo el personal ese día, con
las indicaciones sobre las cuestiones ya referenciadas, se transcribe íntegramente
en el hecho probado quinto. De su contenido, y por su directa relación con el
litigio, destaco estos puntos:
“Viaje.- si no
se regresa a la oficina en el día. En este caso, se contabilizarán como trabajo
efectivo 7:45 h. El día de regreso, la entrada se registrará automáticamente a
las 8 horas, independientemente de la hora de inicio de la jornada.
Cualquier prolongación de la
jornada fuera de lo establecido en el calendario laboral y jornada tiene que
ser excepcional, justificada y autorizada por el responsable directo del
colaborador, que lo comunicará mediante correo electrónico a la Dirección de
Personas, Área de Recompensa y Operaciones- Bernarda : DIRECCION000…”.
Junto al correo se
adjuntaban varios “documentos de soporte”, teniendo conocimiento en el hecho
probado sexto que el listado de incidencias a registrar para el personal que
usa el sistema de tornos se señalaban las siguientes: “entreplanta (reuniones,
formación y archivos), - vacaciones, asuntos propios y licencias de convenio, -
descanso jornada intensiva (15 minutos)- Viajes- Trabajos exteriores (entrada y
salida en el día)- desayuno, salida a fumar, tomar café (puntualizando con
relación a esta incidencia que el tiempo dedicado a esta incidencia no se
contabiliza como jornada efectiva)”. Por su directa relación con la cuestión “más
litigiosa socialmente hablando”, es decir las pausas para tomar café o fumar un
cigarrillo, se recoge en el hecho probado séptimo, que en el centro de trabajo “existía
un sistema de acceso a través de tornos, que no se utilizaba por la empresa
para hacer un seguimiento de la jornada efectivamente desarrollada por los
trabajadores, sin que se controlase de forma alguna si salían a fumar o a tomar
café, lo que se admitía dada la flexibilidad del horario y salida de las
instalaciones estipulado - testifical de la empresa-“.
4. Toca ya entrar,
una vez conocidas la tesis de ambas partes y los mas relevantes hechos
probados, en la fundamentación jurídica de la sentencia de la AN, que parte de
una previa y sumaria explicación de las pretensiones de la parte actora, para pasar
posteriormente a recordar la regulación actual en materia de registro de
jornada tras la modificación introducida en el art. 34 de la Ley del Estatuto de
los trabajadores por el Real Decreto-Ley 8/2019 de 8 de marzo, medidas urgentes
de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de
trabajo.
En mi anotación dedicha norma me manifesté en los siguientes términos: “Ideas centrales de la
introducción. Regulación del registro de jornada “como forma de combatir la
precariedad laboral”. La flexibilidad laboral “no debe confundirse con el
incumplimiento de las normas sobre jornada máxima y horas extraordinarias”. Dificultades
para el control de la jornada de trabajo por parte de la ITSS debidas a “la
ausencia en el Estatuto de los trabajadores de una obligación clara por parte
de la empresa del registro de la jornada que realizan las personas
trabajadoras”. La reforma introducida pretende “garantizar el cumplimiento de
los límites en materia de jornada, …crear un marco de seguridad jurídica tanto
para las personas trabajadoras como para las empresas y …posibilitar el control
por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”…. “reconociendo el
papel de la negociación colectiva”. Modificación del apartado 7 del art. 34 LET
para permitir al gobierno establecer “especialidades en las obligaciones de
registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías
profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran”. Incorporación de un
nuevo apartado, 9: “La empresa garantizará el registro diario de jornada, que
deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de
trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria
que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de
empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los
representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y
documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que
se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de
las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social”.
La AN también
realiza una amplia transcripción de la sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/2018, caso Deutsche Bank) Enmi comentario a dicha sentencia me manifesté en estos términos: “El TJUE hace
suyas las tesis del abogado general en sus conclusiones de que la inexistencia
de un sistema de registro de la jornada diaria de trabajo hace imposible
“determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo
efectuadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como tampoco el
número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que
puedan considerarse horas extraordinarias”, de tal manera que la posibilidad de
que se respeten los derechos reconocidos en la CDFUE y en la Directiva
2003/88/CE se convierte, lo dice el TJUE, en algo “extremadamente difícil,
cuando no imposible en la práctica”. Es necesario que el trabajador pueda conocer,
y disponer de los medios adecuados para ello, cuál es su jornada diaria de
trabajo, y me refiero no a lo que diga la norma, el convenio colectivo o el
contrato aplicable, sino a las horas efectivamente trabajadas, como vía para
conseguir que pueda garantizarse el respeto de la normativa comunitaria, de tal
manera que una normativa, como la española según la interpretación efectuada
por el TS del art. 34 de la LET, que no establezca la obligación de utilizar un
instrumento “que permita determinar objetivamente y de manera fiable el número
de horas de trabajo diario y semanal” no puede asegurar, concluye la Sala de
acuerdo a su consolidada jurisprudencia, “el efecto útil de los derechos que
confieren el artículo 31, apartado 2, de la Carta y esta Directiva, en la
medida en que priva tanto a los empresarios como a los trabajadores de la
posibilidad de comprobar si se respetan tales derechos, y, por lo tanto, puede
comprometer el objetivo de dicha Directiva, que consiste en garantizar una
mejor protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores”. No obsta
en modo alguno a esta tesis, tal como alegó el gobierno español en defensa de
sus tesis, que la normativa interna sea más favorable respecto a la regulación
de los descansos diario y semanal que la comunitaria, por cuanto que aquello
que se debate en el litigio en cuestión no es la mayor o menor favorabilidad de
la norma sino si hay o no un sistema que permita computar la jornada diaria
efectiva y que permita que el trabajador pueda lograr “que se respete
efectivamente la duración máxima del tiempo de trabajo semanal,
independientemente de cuál sea esa duración”.
Tras estos
recordatorios fácticos, normativos y jurisprudenciales, la AN efectúa una
síntesis de aquello que a su parecer debe ser, y para qué debe servir, el
registro de jornada, para los derechos y obligaciones tanto de la parte
empresarial como de la parte trabajadora, y cómo debe tramitarse su implantación
en la empresa. A continuación, y dado que estamos en presencia de un litigio en
el que se debate sobre la existencia o no de MSCT, transcribe el art. 41 de la
LET y recuerda que cuando se trate de tal situación la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Social dispone en su art. 138.7 que será nula la decisión empresarial que se
haya adoptado sin respetar el procedimiento de tramitación (existencia de causa
y consulta-negociación con la representación del personal). Acude después a la
sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015, de la que fue ponente el
magistrado Ángel Blasco para recordar el concepto de MSCT para el alto tribunal
, si bien más relevante para ello me parece que es la sentencia dictada por elPleno de la Sala el 16 de julio de 2015, de la que fue ponente el magistrado
Luis Fernando de Castro En mi comentario de esta última
sentencia me manifesté en estos términos: “la conclusión a la que llega la
Sala, aun cuando no se ubique en este bloque sino en un apartado posterior que
lleva por título “las exigencias de una válida MSCT” es que esta requiere que
se den los siguientes elementos y circunstancias: “a) que existan -y acrediten-
razones económicas, técnicas, organizativas y de producción, conceptos en cuya
intelección ha de atenderse -siquiera degradados en la intensidad de su
exigencia- a los normativamente expuestos para el despido colectivo, la
suspensión colectiva de contratos o el «descuelgue» del Convenio Colectivo, de
forma que el punto de inferencia ha de hallarse más en la «mejoría de la
situación» que en la existencia de verdadera «crisis empresarial»; b) que las
medidas a adoptar se justifiquen en términos de idoneidad [adecuación para
conseguir el fin pretendido] y proporcionalidad en sentido estricto
[equilibrio, atendiendo los bienes en conflicto]; y c) que el periodo de
consultas se oriente - con la presencia siempre obligada de buena fe
negociadora- a reducir el impacto de las medidas sobre los intereses de los
trabajadores”.
Por último, y
antes de abordar las cuestiones concretas suscitadas en el caso litigioso en el
fundamento de derecho quinto, la AN se refiere al “fraude de ley y su prueba”,
con cita de dos de sus sentencias, de 10 de marzo de 2017 t de 7 de mayo de
2018, que se remiten a la jurisprudencia del TS al respecto sobre cuándo existe
y cómo pueden acreditarse su existencia.
5. Para dar
respuesta a cada una de las tres pretensiones formuladas en la demanda la AN
expone que su éxito dependerá de “1º. la existencia de una previa condición de
trabajo en los términos que exponíamos”, y “2º.- que el empleador, con ocasión
de la implantación de un sistema de registro de jornada y amparándose en la
obligación legal que le impone la implantación mismo, de forma torticera, ha
alterado tales condiciones de trabajo en perjuicio de los trabajadores, de
forma que tal que la modificación de las mismas deba ser tildada de sustancia y
no de accidental”. Ninguna tendrá éxito ya
que la Sala llega a la conclusión de que “o bien no se ha acreditado la
existencia de una condición de trabajo previa que se vea alterada por el
registro de jornada, o bien se parte de premisas fácticas erróneas…”.
Sobre la jornada
de los comerciales, la AN concluye que según la prueba practicada la tesis de
la parte demandante no era correcta, por cuando la actuación empresarial “era
toda la contraria”; más exactamente, se acoge la tesis de la empresa de que su política
era que el comercial “debía pernoctar en la localidad en la que había concluido
su jornada de trabajo y regresar al domicilio o centro de trabajo el día
siguiente”, por lo que la decisión empresarial adoptada el 26 de septiembre “no
altera o modifica en modo alguno y de forma perjudicial para los trabajadores
su régimen existente”. Sobre esta argumentación de la sentencia el profesor Goerlich,
en el artículo antes citado, expone que “la AN vuelve a situarse en el terreno
de la condición más beneficiosa lo que, una vez excluido que antes del nuevo
sistema existiera otro que incluyera el tiempo de viaje, le lleva a desestimar
la pretensión. El interés de esta parte radica en que la AN presupone que es
ajustado a Derecho el sistema establecido para el registro horario en estos
supuestos, mediante una determinación objetiva de la duración de la jornada
diaria, con independencia de su duración efectiva. Podían existir dudas al
respecto a la vista del Criterio técnico 101/201 de la Inspección de Trabajo
–que exige que el registro sea “documentado” (§ 2.5)– y de la Guía sobre el
registro de jornada publicada por el Ministerio –que se refiere en estos casos
al registro del “tiempo de trabajo efectivo” (p. 6)–. La SAN 144/2019 parte,
sin embargo, de que este tipo de criterios es aceptable. Y creo que ello es
razonable, sin perjuicio de que, en ciertos casos o en relación con
determinados tipos de trabajo, pudiera considerarse otra cosa”. En las críticas formuladas a la sentencia por
parte sindical no he encontrado observaciones al respecto sobre este punto, si
bien cabe suponer que sí existirán en el recurso de casación. Por su parte, el letrado
Ismael Viejo, en el artículo antes citado, expone, refiriéndose tanto a esta
aspecto del caso como al de las horas extraordinarias, que “una lectura
detenida de la sentencia genera la duda de si el tribunal está validando,
aunque sea de forma indirecta, la inexistencia de horas extraordinarias cuando
formalmente no se han autorizado de manera expresa, así como si resultan
válidos los sistemas de registro horario que establezcan una jornada estándar o
predeterminada cuando se realicen desplazamientos, al margen de la jornada
realmente trabajada”.
6. Pasemos a la
segunda cuestión litigiosa, cómo debe determinarse si se realizan o no horas extras y si debe existir o no
autorización empresarial, y ya sabemos que en el escrito de la dirección se
disponía la necesidad de esta por parte de la responsable de la Dirección de
personas, área de recompensa y operaciones. Tras recordar el contenido del art.
35 de la LET, la Sala manifiesta que no ha quedado acreditada “la existencia de
pacto expreso, ya sea de carácter colectivo o incorporado en masa en los
contratos de trabajo en virtud del cual el trabajador se comprometa a la
realización de horas extraordinarias”, por lo que su realización requiere de
pacto, y de ahí da el salto jurídico para concluir que aquello que decidió la empresa
y comunicó en su escrito de 26 de septiembre “no es más que la forma en la que
la empresa ha decidido expresar su consentimiento al respecto, lo cual no altera
condición de trabajo previa- pues no consta acreditado que en estos casos la
realización de una jornada más allá de la jornada quedase al arbitrio del
trabajador, lo cual, además supondría una manifiesta contravención del art. 1.256
Cc-, pudiendo suponer en michos casos un incumplimiento por el empresario de la
deuda de seguridad y salud que tiene
contraída con el trabajador con relación al tiempo de trabajo”.
Reitero en este
punto las críticas al razonamiento judicial que efectúe en el artículo de
eldiario.es. y añado, permítanme con un poco de ironía, que ocurrirá si una
sentencia se dicta el último dia del plazo legalmente previsto en la normativa
procesal, por ejemplo la laboral, y si la jornada de trabajo del funcionario
público llegara a su término impediría su finalización si no hubiera
autorización expresa al respecto de las autoridades competentes del Consejo
General del Poder Judicial…, aunque ya sé que me dirán, quienes se enfaden por
este comentario, que la sentencia se dictaría sin cumplimiento de los plazos
legalmente previstos por “acumulación de asuntos pendientes”. Sobre la argumentación
de la sentencia, el profesor Goerlich ha manifestado que “Acaso esta
argumentación sea criticada, pues el trabajador puede verse compelido a
continuar la prestación para afrontar el trabajo pendiente. Lo decisivo sería,
entonces, el aumento de la jornada. Incluso aceptando esta crítica, el criterio
discutido tendría utilidad para medir la diligencia –el trabajador quedaría
sujeto a requerir autorización para continuar en su puesto y sería libre de
abandonarlo si no la obtuviera– y para distribuir la carga de la prueba sobre
el consentimiento de las partes respecto de las horas extraordinarias”.
7. Por último,
aunque haya sido de lo casi único de lo que se ha hablado en los medios de
comunicación y en las redes sociales (en mi entrevista radiofónica me costó que
se hablara también de las autorizaciones de horas extras), llegamos al tercer
punto litigioso. Tras exponer la Sala que se pide que sea declarada “la nulidad
del nuevo cómputo de fichajes de incidencia sobre ausencia para fumar, tomar
café, desayunar, que hasta ahora se integraban como tiempo de trabajo dentro de
la jornada y no se fichaba ni se descontaba”, acude a la existencia o no de una
condición más beneficiosa que a su juicio “la organización sindical actora
debería haber acreditado … en virtud de la cual las ausencias del trabajador
para fumar, tomar café o desayunar, eran consideradas por el empleador con
anterioridad a la comunicación de 26-9-2019, como tiempo de trabajo efectivo”.
Llegados a este punto acude a la consolidada jurisprudencia del TS sobre qué
debe entenderse por condición más beneficiosa, con una amplia transcripción de
la sentencia de 2 de octubre de 2019, de la que fue ponente la magistrada Concepción
Rosario Ureste También me permito remitir a mi entrada “El derecho albocadillo, y a su consideración como tiempo de trabajo efectivo, para todos lostrabajadores de la empresa. Sobre la sentencia de la AN de 16 de mayo de 2013 yla del TS de 21 de octubre que desestima el recurso empresarial”.
¿Cuál es el
argumento de la Sala para desestimar la demanda? Que quedó probado que existía un
control de acceso mediante tornos, “que únicamente se utilizaba a efectos de riesgos
del edificio, no de control de jornada, se venía tolerando, por una política de
confianza empresarial en virtud la cual cada trabajador es responsable de
desarrollar la jornada comprometida, que los trabajadores salieran de las
instalaciones para fumar o para tomar, café”, sin que quepa deducir de tal
circunstancia, concluye la sentencia que “la empresa
reputase dichas interrupciones de la prestación de servicios como de trabajo efectivo,
entre otras cosas, porque no existía un efectivo control y seguimiento de la
jornada desarrollada por cada trabajador”.
Vamos a ver, si no
existía ese control supongo que esas pausas no se descontaban del tiempo
efectivo de trabajo, y a partir del 1 de octubre sí se hace, y ello, al margen
de la necesidad de una regulación de tales pausas, sería una modificación del
tiempo de trabajo ya que aumentaría el tiempo efectivo de trabajo, tratándose
pues de una MSCT y no de un debate sobre la existencia o no de una condición más
beneficiosa, resultándome comprensible el enfado del letrado de la parte
trabajadora. Cuestión bien distinta es cómo se regula el derecho al descanso en
jornadas continuadas de más de seis horas y si se considera o no como tiempo
efectivo de trabajo, para lo que se requiere la existencia de pacto al
respecto. Una tesis diferente, o cuando menos mucho más matizada que la que acabo
de exponer, es la del profesor Goerlich, para quien “En principio la solución
apuntada por la AN parece razonable. Con independencia de que puedan existir
casos en los que condiciones similares se hayan consolidado, con carácter
general, en un contexto en el que el registro de jornada era potestativo, habrá
que pensar que la falta de control de las mismas se explica más en la indicada
“política de confianza empresarial” que en la voluntad empresarial de obligarse
a considerarlas tiempo de trabajo efectivo”.
8. Concluyo aquí el
análisis jurídico, con obvias incrustaciones de carácter social, que me ha
merecido la sentencia. Ahora toca espera al TS. Y mientras tanto, y por pedir
una vez más que no quede, sería bueno que las relaciones laborales se construyeran
sobre el acuerdo de todos los sujetos directamente implicados, ya que ello redundaría
en beneficio de todos ellos y ayudaría además a reducir la conflictividad en
sede judicial.
Mientras tanto,
buena lectura.
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