domingo, 16 de febrero de 2020

La sentencia “del café y del cigarrillo”. O como hay que distinguir entre los titulares periodísticos y el texto completo de la resolución judicial. Notas a la sentencia de la AN de 10 de diciembre de 2019.


1. Se apuntaba un buen tanto periodístico la redactora de Cinco Días Raquel Pascual el 11 de febrero, con su artículo “La Audiencia Nacional avala descontar el café y elcigarrillo de la jornada”.  En el contenido, se explicaba con mucho mayor detalle los aspectos más relevantes de la sentencia dictada por la AN el 10 de diciembre de 2019, de la que ya adelanto mi parecer que tiene aspectos más importantes pero menos llamativos para un titular de un diario. Sirva como ejemplo que en el primer párrafo del artículo podía leerse que “La sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha respaldado que las empresas hagan fichar a sus trabajadores cuando realizan pausas para fumar o tomar café o desayunar, con el objetivo de descontar este tiempo de las horas efectivamente trabajadas. Asimismo, este tribunal ha avalado, en el mismo fallo, otras dos cuestiones aclaratorias respecto al registro de jornada relacionadas con los viajes de trabajo o con la autorización previa de las horas extra”.

¿Ya no se podrá tomar café durante el trabajo? ¿Ya no se podrá fumar un cigarrillo durante el trabajo? ¿Ya no podremos desayunar? Déjenme que exagere un poco deliberadamente para “calentar” más del debate, ya que es bien sabido que son los titulares los que marcan tendencia y que no todas las personas (ni mucho menos) que leen el titular siguen leyendo con atención todo el artículo.

Y en efecto, el titular marcó tendencia tanto en los medios de comunicación como en las redes sociales, porque inmediatamente se empezó a hablar de ello. Es especialmente interesante el artículo publicado poco después por la siempre dinámica, y atenta a la realidad laboral, redactora de eldiario.es Laura Olias, con el titular “La Audiencia Nacional avala restar de la jornada laboral el tiempo de laspausas para el café y fumar” , en el que ya recogía el parecer de ese fino jurista que es Enrique Lillo, abogado de CCOO que llevó el caso, que explicaba que la sentencia ha sido recurrida en casación ante la Sala Social del Tribunal Supremo, y que esperaba que el alto tribunal corrigiera la decisión de la AN, ya que su sentencia “es totalmente censurable, da un poder desmesurado al empresario", y añadía, siempre supongo que de la síntesis de sus declaraciones que efectuó la redactora, que la AN tenía un criterio equivocado con respecto a las horas extraordinarias, defendiendo que deben ser aquellas que excedan de la jornada ordinario, no solo las que autorice la empresa, afirmando que “Han dado la vuelta de manera infame al concepto de las horas extra, para que parezca que el trabajador se apunta con mala fe horas extraordinarias. Si la empresa no quiere que se hagan, que cuando lleguen las 5 en punto, eche a todos los trabajadores del despacho".

Desde luego, soy del parecer que este apartado de la sentencia tiene indudable interés jurídico, pero no motiva titulares tan impactantes como el relativo a la pausa del café o del cigarrillo (por cierto, ¿pausa también, o no, para quienes no fuman?, pero lo dejo aquí para que no se enfaden las y los fumadores). Así se lo manifesté a la periodista cuando recabó mi parecer sobre la sentencia (que no había leído hasta que se armó el “revuelo”), y así se recogió en el artículo citado en los términos que siguen: “La postura de la Audiencia sobre las horas extra es, en opinión del catedrático de Derecho del Trabajo Eduardo Rojo, más relevante que el criterio sobre la pausa del café y el cigarro "aunque tenga un titular más atractivo". Rojo se inclina también por considerar las horas extra como el exceso de jornada que efectivamente cumple el trabajador. "Si trabajas más porque no te queda más remedio, por ejemplo porque estás terminando un artículo, ¿te tiene que dar autorización tu director para acabarlo? Eso es una chorrada, perdón por la expresión", opina. Para la pausa del cigarro o el café, el profesor universitario recuerda, como siempre, que la sentencia se refiere a un caso concreto y conviene ser prudente a la hora de extrapolarlo a una situación general. Por ello, hay que analizar cómo computa cada empresa estas pausas: "Habrá empresas a las que les dé igual que su trabajador baje a fumar si es eficiente y otras que a lo mejor no. Hay que decir que no está escrito en ningún lugar que el tiempo del cigarrillo sea tiempo de trabajo".

También se encuentra una buena síntesis del contenido más relevante de la sentencia en el artículo de la redactora del diario jurídico Confilegal Rosalina Moreno, publicado el dia 11 de febrero, “La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional avala que laspausas para fumar o tomar café se descuenten de la jornada”

El asunto siguió dando juego periodístico a quien había lanzado la noticia. El mismo día se publicaba el artículo “CC OO recurre al Supremo el fallo de la Audiencia queavala el descuento de las pausas para café o fumar”, con el subtítulo “Los inspectores de Trabajo reclaman a Trabajo un desarrollo reglamentario de la normativa que indique qué se debe considerar "tiempo efectivo de trabajo" y qué no”.   En el texto se recogen igualmente las declaraciones de letrado Enrique Lillo, que afirmó que “la normativa indica que el registro debe producirse a la entrada y salida de la jornada de trabajo y no en todas y cada una de las pausas que se puedan producir durante la jornada de trabajo”, siendo muy crítico con la Instrucción de la Inspección de Trabajo sobre el registro de jornada, afirmando que “La Inspección tiene unos criterios confusos que son producto de las presiones de las patronales para boicotear el registro de la jornada", y añadiendo que “El registro de este tipo de pausas no es controlar la jornada de los trabajadores sino prolongársela porque deben recuperar este tiempo que antes se les consideraba de trabajo, así que eso es una modificación de la jornada y la definición de un nuevo cómputo del tiempo de trabajo". También se recogían las declaraciones de la presidenta del sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, Ana Ercoreca, que reclamó al Ministerio de Trabajo y Economía Social la elaboración de un desarrollo reglamentario de la ley que regula el registro obligatorio de jornada "para que en nuestras visitas a las empresas podamos saber con seguridad qué debe considerarse tiempo efectivo de trabajo y qué no".

No se recoge en el artículo el parecer de otro sindicato representativo de la ITTSS, la Unión Progresista de Inspectores de Trabajo (UPIT). Sobre el parecer de la ITSS remito a mi artículo “Un criterio técnico… con pocos criterios. Unas notas al CT 101/2019 “sobreactuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de registrode jornada”.  y el artículo de la portavoz de UPIT Mercedes Martínez, publicado en este blog, “"El registro horario y como el árbol no nos deja ver el bosque". Habla la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Mercedes Martínez Aso”. 

En fin, como el asunto siguió dando mucho juego en los días siguientes (aunque supongo que ya habrá casi desaparecido, dada la velocidad con que operan lo medios de comunicación y las redes sociales en la sociedad hiperactivada e hiperconectada, aunque por ello mejor informada, en la que vivimos) fui entrevistado el día 14 en el programa “De boca a orella” de Ràdio 4. , y reiteré, con mayor amplitud, las tesis expuestas en el artículo de eldiario.es

La sentencia mereció duras criticas por parte de responsables de CCOO y UGT, quiero pensar que después de haberla leído íntegramente (11 páginas en la letra pequeña del CENDOJ).  En la página web de CCOO se recogían el mismo día 11 las declaraciones efectuadas a RTVE por Mari Cruz Vicente, secretaria de Acción Sindical, con el titular La sentencia de la Audiencia Nacional viene a obstaculizar la aplicación de la ley en materia de registro horario”  . A su parecer, la sentencia supone “fraude de ley”, que pretende dificultar el registro de jornada que, como recoge la normativa, debe producirse a la entrada y salida de la jornada de trabajo, y no en todas y cada una de las pausas que se puedan producir durante la jornada de trabajo. La secretaria de Acción Sindical de CCOO señala que el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores en todos los supuestos obliga a negociar la jornada laboral con la representación de los trabajadores, así como cualquier modificación que se pueda producir en esa jornada. “La empresa impuso el registro de la jornada laboral sin acuerdo con la representación de los trabajadores. La implantación unilateral del registro y la modificación de los usos y costumbres y de la normativa de registro no se ajustaba a la legalidad vigente, por lo que recurrimos”, recordó”.

Por su parte, el secretario generalde UGT, José María Álvarez, calificaba la sentencia como “una aberración jurídica”, según recoge la página web de la organización sindical el 13 de febrero, en declaraciones efectuadas con ocasión de una visita a La Rioja. Puede leerse que manifestó su absoluto desacuerdo con esta sentencia “sin pies ni cabeza” y que se mostró preocupado por el hecho de que, al igual que otras sentencias recientes, “tienen mucho que ver con el talante conservador de una parte importante de los jueces de nuestro país” cuyas resoluciones responden a la puesta en marcha de una necesidad, la del control horario, añadiendo que “no sólo no creo que deba haber cambio legislativo, sino que espero que el Tribunal Supremo corrija a la Audiencia Nacional porque esta resolución no es jurídica, sino que tiene mucho más que ver con una sentencia de carácter político”.

La sentencia ha sido ya objeto de un detallado análisis jurídico por el profesor José María Goerlich en su artículo, publicado el día 14 en el blog Foro de Labos, “Conflictos derivadosde la implantación del registro de jornada”  en el que concluye que “La SAN 144/2019 es, pues, más interesante que su reseña periodística. Y no solo porque esta simplifica excesivamente su contenido. Los aspectos discutidos y validados se están utilizando de forma generalizada al perfilar los sistemas de registro horario, con el beneplácito, por cierto, de las propias organizaciones sindicales –pueden encontrarse, por ejemplo, en el recientemente publicado Acuerdo del sector banca–. Habrá que esperar que el TS nos diga si es o no correcta la interpretación de la AN”. Volveré sobre su rica aportación más adelante.

La explicación jurídica de la sentencia también se ha realizado desde otras perspectivas por Estela Martín, Directora de Comunicación & RSC en Sincro, en el artículo publicado el 11 de febrero “Registrode jornada: la AN recuerda que la pausa para el bocadillo no es tiempo detrabajo efectivo”  , y por Ismael Viejo (Bufete Garrigues) el 13 de febrero en “La AudienciaNacional aborda el registro horario, más allá de la pausa del café   . Remito a todas las personas interesadas a la lectura de dichos artículos.

2. Toca ya entrar por mi parte en el examen de la citada sentencia, dictada el 10 de diciembre de2019, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, y cuyo resumen oficial es el siguiente: “CONFLICTO COLECTIVO. Impugnándose por CCOO determinados puntos del sistema de registro de jornada implantado por la empresa GALP ENERGIA ESPAÑA SAU de forma unilateral tras la una serie de consultas con la RLT existente en la empresa, se desestima la demanda puesto que el sindicato actor no ha acreditado la previa existencia de las condiciones de trabajo que se reputan modificadas”.  

El litigio encuentra su origen en la presentación el 16 de octubre de 2019 de una demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por parte de la Federación de Industria de CCOO, habiéndose celebrado el acto del juicio el 4 de diciembre. De obligada lectura para quien quiere tener un exacto conocimiento de los términos del conflicto, es decir las pretensiones de la parte demandante y la oposición de la parte demandada, es el antecedente de hecho tercero, siendo la cuestión debatida, y en la que se ha reparado muy poco en los medios de comunicación y redes sociales, si estamos o no ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, dado que de ser así (tesis de la parte sindical, negada por la parta empresarial y desestimada por la sentencia) hubiera debido darse cumplimiento a lo dispuesto en el art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en cuanto que la decisión empresarial, adoptada unilateralmente el 26 de septiembre por considerar que entraba dentro de sus potestades ordinarias de dirección y organización de la actividad empresarial, se refería al tiempo de trabajo. Es decir, el debate se centra sobre una posible MSCT que afecta, según la parte demandante, a nuevas condiciones de trabajo en materia de “jornadas, descansos y tiempo de trabajo efectivo”.

¿Qué pidió la parte demandante en el juicio, ratificándose en el contenido de la demanda?

“1.- La nulidad de la decisión empresarial relativa a la implantación como criterio de registro de que todo el personal como oficina y comercial se rija por la consideración de que si se realiza viaje y no se regresa a la oficina en el mismo día se contabiliza como trabajo efectivo 7,45 horas en total y no el tiempo invertido en el viaje más el trabajo efectivamente desarrollado en atención al cliente cuya duración total puede ser superior o eventualmente inferior, con lo cual la empresa está modificando lo relativo a computo de jornada de trabajo”. Para la demandante, este decisión empresarial significaba que no dejaba de contabilizarse “como era habitual antes” el tiempo de viaje más el tiempo efectivo de atención al cliente.

“2.- Se declare la nulidad de la medida consistente en que la prolongación de jornada fuera de lo establecido en el calendario laboral y jornada diaria, es decir las horas extraordinarias están supeditadas a que se cumpla con el requisito de la autorización previa por parte del responsable directo y de la dirección de personas-área recompensa y operaciones, y no a la realización efectiva y material de esos trabajos más allá de la jornada ordinaria o exceso de jornada”.  Para la parte demandante, se condiciona aquello que sea una hora extra y la prolongación de jornada “a que exista una autorización previa”.

3.- “Se declare nula el nuevo cómputo de fichajes de incidencia sobre ausencia para fumar, tomar café, desayunar, que hasta ahora se integraban como tiempo de trabajo dentro de la jornada y no se fichaba ni se descontaba”. Para la parte demandante, esta medida suponía incluir en el tiempo de trabajo períodos (con independencia de su duración) dedicados a “salir un momento a fumar, tomar café”, que anteriormente no lo estaban, y por ello significaba una MSCT al ampliar el tiempo efectivo de trabajo.

¿Cuál fue la tesis de la parte empresarial al oponerse a la demanda?

Que no se trataba de una MSCT, ya que el sistema de registro de jornada, implantado por la decisión empresarial de 26 de septiembre, con entrada en vigor el 1 de octubre, y para dar cumplimiento a la obligación de su implantación, “en modo alguno alteraba condiciones de trabajo que se viniesen disfrutando con anterioridad”, y que además la decisión se había adoptado después de conversaciones con el comité de empresa del centro de trabajo de Madrid, única representación del personal existente, y no haberse alcanzado acuerdo.

A su parecer, las medidas adoptadas por la parte empresarial entraban plenamente dentro de su poder de dirección, organización y control de la actividad empresarial, y así,

“Señaló que la jornada de la empresa es de 7 horas y 45 minutos diarios y que existen dos grupos de trabajadores: el personal de oficinas y los comerciales, teniendo los primeros un régimen de horario flexible con entrada de 8:00 a 10:00 horas y salida a partir de las 17:00 horas disponiendo de una hora para la comida, existiendo un control de accesos respecto de los primeros por el que se pasaba a la entrada y a la salida, que únicamente se utilizaba por la empresa a efectos de control de acceso, no como modo para verificar el cumplimiento de la jornada, y gozando los segundos de total flexibilidad horaria, de forma que planificaban sus horas de forma libre, siendo prueba de ello que no solicitaban permiso retribuido alguno. …

… respecto de los comerciales se les indica que si han concluido su jornada encontrándose desplazados la empresa les señala que deben pernoctar donde se encuentren abonándose los gastos y dietas correspondientes, y que para sobrepasar su jornada y, por ende, poder devengar horas extraordinarias es necesaria la autorización de la empresa;

- respecto del personal de oficinas se negó que la empresa considerase con anterioridad como tiempo de trabajo el salir a fumar o a tomar un café”.

3. Una vez conocidas las tesis de ambas partes, es necesario hacer referencia a la comunicación empresarial de 26 de septiembre de 2019 que fue la detonante del conflicto en sede judicial. El correo dirigido a todo el personal ese día, con las indicaciones sobre las cuestiones ya referenciadas, se transcribe íntegramente en el hecho probado quinto. De su contenido, y por su directa relación con el litigio, destaco estos puntos:

Viaje.- si no se regresa a la oficina en el día. En este caso, se contabilizarán como trabajo efectivo 7:45 h. El día de regreso, la entrada se registrará automáticamente a las 8 horas, independientemente de la hora de inicio de la jornada.

Cualquier prolongación de la jornada fuera de lo establecido en el calendario laboral y jornada tiene que ser excepcional, justificada y autorizada por el responsable directo del colaborador, que lo comunicará mediante correo electrónico a la Dirección de Personas, Área de Recompensa y Operaciones- Bernarda : DIRECCION000…”.

Junto al correo se adjuntaban varios “documentos de soporte”, teniendo conocimiento en el hecho probado sexto que el listado de incidencias a registrar para el personal que usa el sistema de tornos se señalaban las siguientes: “entreplanta (reuniones, formación y archivos), - vacaciones, asuntos propios y licencias de convenio, - descanso jornada intensiva (15 minutos)- Viajes- Trabajos exteriores (entrada y salida en el día)- desayuno, salida a fumar, tomar café (puntualizando con relación a esta incidencia que el tiempo dedicado a esta incidencia no se contabiliza como jornada efectiva)”. Por su directa relación con la cuestión “más litigiosa socialmente hablando”, es decir las pausas para tomar café o fumar un cigarrillo, se recoge en el hecho probado séptimo, que en el centro de trabajo “existía un sistema de acceso a través de tornos, que no se utilizaba por la empresa para hacer un seguimiento de la jornada efectivamente desarrollada por los trabajadores, sin que se controlase de forma alguna si salían a fumar o a tomar café, lo que se admitía dada la flexibilidad del horario y salida de las instalaciones estipulado - testifical de la empresa-“.

4. Toca ya entrar, una vez conocidas la tesis de ambas partes y los mas relevantes hechos probados, en la fundamentación jurídica de la sentencia de la AN, que parte de una previa y sumaria explicación de las pretensiones de la parte actora, para pasar posteriormente a recordar la regulación actual en materia de registro de jornada tras la modificación introducida en el art. 34 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por el Real Decreto-Ley 8/2019 de 8 de marzo, medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo.

En mi anotación dedicha norma me manifesté en los siguientes términos: “Ideas centrales de la introducción. Regulación del registro de jornada “como forma de combatir la precariedad laboral”. La flexibilidad laboral “no debe confundirse con el incumplimiento de las normas sobre jornada máxima y horas extraordinarias”. Dificultades para el control de la jornada de trabajo por parte de la ITSS debidas a “la ausencia en el Estatuto de los trabajadores de una obligación clara por parte de la empresa del registro de la jornada que realizan las personas trabajadoras”. La reforma introducida pretende “garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, …crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas y …posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”…. “reconociendo el papel de la negociación colectiva”. Modificación del apartado 7 del art. 34 LET para permitir al gobierno establecer “especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran”. Incorporación de un nuevo apartado, 9: “La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.    

La AN también realiza una amplia transcripción de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/2018, caso Deutsche Bank) Enmi comentario a dicha sentencia me manifesté en estos términos: “El TJUE hace suyas las tesis del abogado general en sus conclusiones de que la inexistencia de un sistema de registro de la jornada diaria de trabajo hace imposible “determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo efectuadas por el trabajador ni su distribución en el tiempo, como tampoco el número de horas realizadas por encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse horas extraordinarias”, de tal manera que la posibilidad de que se respeten los derechos reconocidos en la CDFUE y en la Directiva 2003/88/CE se convierte, lo dice el TJUE, en algo “extremadamente difícil, cuando no imposible en la práctica”. Es necesario que el trabajador pueda conocer, y disponer de los medios adecuados para ello, cuál es su jornada diaria de trabajo, y me refiero no a lo que diga la norma, el convenio colectivo o el contrato aplicable, sino a las horas efectivamente trabajadas, como vía para conseguir que pueda garantizarse el respeto de la normativa comunitaria, de tal manera que una normativa, como la española según la interpretación efectuada por el TS del art. 34 de la LET, que no establezca la obligación de utilizar un instrumento “que permita determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal” no puede asegurar, concluye la Sala de acuerdo a su consolidada jurisprudencia, “el efecto útil de los derechos que confieren el artículo 31, apartado 2, de la Carta y esta Directiva, en la medida en que priva tanto a los empresarios como a los trabajadores de la posibilidad de comprobar si se respetan tales derechos, y, por lo tanto, puede comprometer el objetivo de dicha Directiva, que consiste en garantizar una mejor protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores”. No obsta en modo alguno a esta tesis, tal como alegó el gobierno español en defensa de sus tesis, que la normativa interna sea más favorable respecto a la regulación de los descansos diario y semanal que la comunitaria, por cuanto que aquello que se debate en el litigio en cuestión no es la mayor o menor favorabilidad de la norma sino si hay o no un sistema que permita computar la jornada diaria efectiva y que permita que el trabajador pueda lograr “que se respete efectivamente la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, independientemente de cuál sea esa duración”. 

Tras estos recordatorios fácticos, normativos y jurisprudenciales, la AN efectúa una síntesis de aquello que a su parecer debe ser, y para qué debe servir, el registro de jornada, para los derechos y obligaciones tanto de la parte empresarial como de la parte trabajadora, y cómo debe tramitarse su implantación en la empresa. A continuación, y dado que estamos en presencia de un litigio en el que se debate sobre la existencia o no de MSCT, transcribe el art. 41 de la LET y recuerda que cuando se trate de tal situación la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone en su art. 138.7 que será nula la decisión empresarial que se haya adoptado sin respetar el procedimiento de tramitación (existencia de causa y consulta-negociación con la representación del personal). Acude después a la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco para recordar el concepto de MSCT para el alto tribunal  , si bien más relevante para ello me parece que es la sentencia dictada por elPleno de la Sala el 16 de julio de 2015, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro  En mi comentario de esta última sentencia me manifesté en estos términos: “la conclusión a la que llega la Sala, aun cuando no se ubique en este bloque sino en un apartado posterior que lleva por título “las exigencias de una válida MSCT” es que esta requiere que se den los siguientes elementos y circunstancias: “a) que existan -y acrediten- razones económicas, técnicas, organizativas y de producción, conceptos en cuya intelección ha de atenderse -siquiera degradados en la intensidad de su exigencia- a los normativamente expuestos para el despido colectivo, la suspensión colectiva de contratos o el «descuelgue» del Convenio Colectivo, de forma que el punto de inferencia ha de hallarse más en la «mejoría de la situación» que en la existencia de verdadera «crisis empresarial»; b) que las medidas a adoptar se justifiquen en términos de idoneidad [adecuación para conseguir el fin pretendido] y proporcionalidad en sentido estricto [equilibrio, atendiendo los bienes en conflicto]; y c) que el periodo de consultas se oriente - con la presencia siempre obligada de buena fe negociadora- a reducir el impacto de las medidas sobre los intereses de los trabajadores”.

Por último, y antes de abordar las cuestiones concretas suscitadas en el caso litigioso en el fundamento de derecho quinto, la AN se refiere al “fraude de ley y su prueba”, con cita de dos de sus sentencias, de 10 de marzo de 2017 t de 7 de mayo de 2018, que se remiten a la jurisprudencia del TS al respecto sobre cuándo existe y cómo pueden acreditarse su existencia.

5. Para dar respuesta a cada una de las tres pretensiones formuladas en la demanda la AN expone que su éxito dependerá de “1º. la existencia de una previa condición de trabajo en los términos que exponíamos”, y “2º.- que el empleador, con ocasión de la implantación de un sistema de registro de jornada y amparándose en la obligación legal que le impone la implantación mismo, de forma torticera, ha alterado tales condiciones de trabajo en perjuicio de los trabajadores, de forma que tal que la modificación de las mismas deba ser tildada de sustancia y no de accidental”.  Ninguna tendrá éxito ya que la Sala llega a la conclusión de que “o bien no se ha acreditado la existencia de una condición de trabajo previa que se vea alterada por el registro de jornada, o bien se parte de premisas fácticas erróneas…”.

Sobre la jornada de los comerciales, la AN concluye que según la prueba practicada la tesis de la parte demandante no era correcta, por cuando la actuación empresarial “era toda la contraria”; más exactamente, se acoge la tesis de la empresa de que su política era que el comercial “debía pernoctar en la localidad en la que había concluido su jornada de trabajo y regresar al domicilio o centro de trabajo el día siguiente”, por lo que la decisión empresarial adoptada el 26 de septiembre “no altera o modifica en modo alguno y de forma perjudicial para los trabajadores su régimen existente”. Sobre esta argumentación de la sentencia el profesor Goerlich, en el artículo antes citado, expone que “la AN vuelve a situarse en el terreno de la condición más beneficiosa lo que, una vez excluido que antes del nuevo sistema existiera otro que incluyera el tiempo de viaje, le lleva a desestimar la pretensión. El interés de esta parte radica en que la AN presupone que es ajustado a Derecho el sistema establecido para el registro horario en estos supuestos, mediante una determinación objetiva de la duración de la jornada diaria, con independencia de su duración efectiva. Podían existir dudas al respecto a la vista del Criterio técnico 101/201 de la Inspección de Trabajo –que exige que el registro sea “documentado” (§ 2.5)– y de la Guía sobre el registro de jornada publicada por el Ministerio –que se refiere en estos casos al registro del “tiempo de trabajo efectivo” (p. 6)–. La SAN 144/2019 parte, sin embargo, de que este tipo de criterios es aceptable. Y creo que ello es razonable, sin perjuicio de que, en ciertos casos o en relación con determinados tipos de trabajo, pudiera considerarse otra cosa”.  En las críticas formuladas a la sentencia por parte sindical no he encontrado observaciones al respecto sobre este punto, si bien cabe suponer que sí existirán en el recurso de casación. Por su parte, el letrado Ismael Viejo, en el artículo antes citado, expone, refiriéndose tanto a esta aspecto del caso como al de las horas extraordinarias, que “una lectura detenida de la sentencia genera la duda de si el tribunal está validando, aunque sea de forma indirecta, la inexistencia de horas extraordinarias cuando formalmente no se han autorizado de manera expresa, así como si resultan válidos los sistemas de registro horario que establezcan una jornada estándar o predeterminada cuando se realicen desplazamientos, al margen de la jornada realmente trabajada”.

6. Pasemos a la segunda cuestión litigiosa, cómo debe determinarse si se realizan o  no horas extras y si debe existir o no autorización empresarial, y ya sabemos que en el escrito de la dirección se disponía la necesidad de esta por parte de la responsable de la Dirección de personas, área de recompensa y operaciones. Tras recordar el contenido del art. 35 de la LET, la Sala manifiesta que no ha quedado acreditada “la existencia de pacto expreso, ya sea de carácter colectivo o incorporado en masa en los contratos de trabajo en virtud del cual el trabajador se comprometa a la realización de horas extraordinarias”, por lo que su realización requiere de pacto, y de ahí da el salto jurídico para concluir que aquello que decidió la empresa y comunicó en su escrito de 26 de septiembre “no es más que la forma en la que la empresa ha decidido expresar su consentimiento al respecto, lo cual no altera condición de trabajo previa- pues no consta acreditado que en estos casos la realización de una jornada más allá de la jornada quedase al arbitrio del trabajador, lo cual, además supondría una manifiesta contravención del art. 1.256 Cc-, pudiendo suponer en michos casos un incumplimiento por el empresario de la deuda de seguridad y salud que tiene contraída con el trabajador con relación al tiempo de trabajo”.

Reitero en este punto las críticas al razonamiento judicial que efectúe en el artículo de eldiario.es. y añado, permítanme con un poco de ironía, que ocurrirá si una sentencia se dicta el último dia del plazo legalmente previsto en la normativa procesal, por ejemplo la laboral, y si la jornada de trabajo del funcionario público llegara a su término impediría su finalización si no hubiera autorización expresa al respecto de las autoridades competentes del Consejo General del Poder Judicial…, aunque ya sé que me dirán, quienes se enfaden por este comentario, que la sentencia se dictaría sin cumplimiento de los plazos legalmente previstos por “acumulación de asuntos pendientes”. Sobre la argumentación de la sentencia, el profesor Goerlich ha manifestado que “Acaso esta argumentación sea criticada, pues el trabajador puede verse compelido a continuar la prestación para afrontar el trabajo pendiente. Lo decisivo sería, entonces, el aumento de la jornada. Incluso aceptando esta crítica, el criterio discutido tendría utilidad para medir la diligencia –el trabajador quedaría sujeto a requerir autorización para continuar en su puesto y sería libre de abandonarlo si no la obtuviera– y para distribuir la carga de la prueba sobre el consentimiento de las partes respecto de las horas extraordinarias”.

7. Por último, aunque haya sido de lo casi único de lo que se ha hablado en los medios de comunicación y en las redes sociales (en mi entrevista radiofónica me costó que se hablara también de las autorizaciones de horas extras), llegamos al tercer punto litigioso. Tras exponer la Sala que se pide que sea declarada “la nulidad del nuevo cómputo de fichajes de incidencia sobre ausencia para fumar, tomar café, desayunar, que hasta ahora se integraban como tiempo de trabajo dentro de la jornada y no se fichaba ni se descontaba”, acude a la existencia o no de una condición más beneficiosa que a su juicio “la organización sindical actora debería haber acreditado … en virtud de la cual las ausencias del trabajador para fumar, tomar café o desayunar, eran consideradas por el empleador con anterioridad a la comunicación de 26-9-2019, como tiempo de trabajo efectivo”. Llegados a este punto acude a la consolidada jurisprudencia del TS sobre qué debe entenderse por condición más beneficiosa, con una amplia transcripción de la sentencia de 2 de octubre de 2019, de la que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste  También  me permito remitir a mi entrada “El derecho albocadillo, y a su consideración como tiempo de trabajo efectivo, para todos lostrabajadores de la empresa. Sobre la sentencia de la AN de 16 de mayo de 2013 yla del TS de 21 de octubre que desestima el recurso empresarial”.  

¿Cuál es el argumento de la Sala para desestimar la demanda? Que quedó probado que existía un control de acceso mediante tornos, “que únicamente se utilizaba a efectos de riesgos del edificio, no de control de jornada, se venía tolerando, por una política de confianza empresarial en virtud la cual cada trabajador es responsable de desarrollar la jornada comprometida, que los trabajadores salieran de las instalaciones para fumar o para tomar, café”, sin que quepa deducir de tal circunstancia, concluye la sentencia que “la empresa reputase dichas interrupciones de la prestación de servicios como de trabajo efectivo, entre otras cosas, porque no existía un efectivo control y seguimiento de la jornada desarrollada por cada trabajador”.

Vamos a ver, si no existía ese control supongo que esas pausas no se descontaban del tiempo efectivo de trabajo, y a partir del 1 de octubre sí se hace, y ello, al margen de la necesidad de una regulación de tales pausas, sería una modificación del tiempo de trabajo ya que aumentaría el tiempo efectivo de trabajo, tratándose pues de una MSCT y no de un debate sobre la existencia o no de una condición más beneficiosa, resultándome comprensible el enfado del letrado de la parte trabajadora. Cuestión bien distinta es cómo se regula el derecho al descanso en jornadas continuadas de más de seis horas y si se considera o no como tiempo efectivo de trabajo, para lo que se requiere la existencia de pacto al respecto. Una tesis diferente, o cuando menos mucho más matizada que la que acabo de exponer, es la del profesor Goerlich, para quien “En principio la solución apuntada por la AN parece razonable. Con independencia de que puedan existir casos en los que condiciones similares se hayan consolidado, con carácter general, en un contexto en el que el registro de jornada era potestativo, habrá que pensar que la falta de control de las mismas se explica más en la indicada “política de confianza empresarial” que en la voluntad empresarial de obligarse a considerarlas tiempo de trabajo efectivo”.

8. Concluyo aquí el análisis jurídico, con obvias incrustaciones de carácter social, que me ha merecido la sentencia. Ahora toca espera al TS. Y mientras tanto, y por pedir una vez más que no quede, sería bueno que las relaciones laborales se construyeran sobre el acuerdo de todos los sujetos directamente implicados, ya que ello redundaría en beneficio de todos ellos y ayudaría además a reducir la conflictividad en sede judicial.

Mientras tanto, buena lectura.

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