lunes, 23 de diciembre de 2013

ERE. Extinciones contractuales que deben computarse para determinar si se alcanza o no el umbral del artículo 51 de la LET. Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre.




1. Se ha publicado en la página web de la Asociación Catalana de Iuslaboralistas, en el apartado dedicado a jurisprudencia 2013 del Tribunal Supremo, la sentencia dictada el 25 de noviembre por su Sala de lo Social, cuya síntesis es la siguiente: “Despido colectivo de hecho. Existe si en el período de 90 días las extinciones a iniciativa del empresario exceden de los umbrales del art. 51.11ª ET”. Hasta donde mi conocimiento alcanza, es la séptima sentencia dictada por el alto tribunal que resuelve un recurso de casación interpuesto contra sentencia de instancia, en este caso de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, tras la entrada en vigor de la reforma laboral operada por el Real Decreto-Ley 3/2012, y continuada por la Ley 3/2012 y el Real Decreto-Ley 11/2013 (actualmente en fase de tramitación parlamentaria como proyecto de ley, habiendo superado, sin cambios de relevancia, la tramitación en el Congreso de los Diputados). El propósito de esta entrada es comentar los contenidos más destacados de la citada resolución judicial.

 
2. La sentenciadictada el 25 de noviembre (recurso núm. 52/2013) por la Sala de lo Social delTS, de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado, resuelve, por unanimidad, el recurso de casación interpuesto por la empresa Cobra Instalaciones y Servicios SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de 27 de julio de 2012 en demanda de impugnación de despido colectivo por la Federación de Industria de Comisiones Obreras. Ya adelanto que el TS desestima el recurso interpuesto en impugnación de despido colectivo, y en los mismos términos se había manifestado el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. En su momento, realicé en el blog un breve comentario a la sentenciadictada el 27 de julio de 2012 por la AN, del que recupero ahora su contenido más destacado:

“La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de julio  versa sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la parte demandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla en centros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, en un período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en la demanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal la inadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios y objetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET,  y en concreto al siguiente párrafo del apartado 1: “Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de la doctrina de sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia, la AN afirma que “parece evidente que los despidos por causas objetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en la doctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedencia se reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial”. Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en el período de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendo reconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena parte de los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial  no altera en modo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto el distinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que la acción para impugnar el despido colectivo “corresponde únicamente a los representantes legales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron los umbrales legales para la concurrencia de despido colectivo”.

Este mismo razonamiento es el que sirve a la Sala (que creo que realiza una interpretación muy ajustada a derecho del artículo 51.1 de la LET y del artículo 124.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) para desestimar la alegación empresarial de excepción de cosa juzgada al amparo del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los trabajadores que habían conciliado sus despidos en sede judicial o extrajudicial y rechazar que existieran las identidades exigidas por ese precepto, ya que el despido colectivo “no puede accionarse por los trabajadores afectados individualmente sino por sus representantes legales o sindicales… y la finalidad de la impugnación del despido colectivo es obtener una sentencia puramente declarativa con respecto al despido colectivo”.

3. Para poder analizar con mayor conocimiento de causa la resolución del TS es necesario en primer lugar reproducir parte del fallo de la sentencia de la AN, cuyo texto íntegro se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia del alto tribunal. Tras estimar parcialmente la excepción alegada por la parte empresarial de inadecuación de procedimiento en aquello referido a la nulidad de los despidos individuales, desestimar la misma alegación respecto de la pretensión colectiva, y desestimar igualmente la alegación de cosa juzgada sostenida por la representación empresarial, la AN estima parcialmente la demanda y declara “la nulidad del despido colectivo, entendiéndose incluidos en el mismo todos los despidos producidos en los noventa días anteriores al 15-05-2012 por causas no imputables a los trabajadores y en consecuencia condenamos a la empresa C, SA a estar y pasar por dicha declaración, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda".

A) La Sala entra a resolver en primer lugar el motivo del recurso de casación (art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social) en el que se alega “interpretación errónea” del art. 124 de dicha norma, en la redacción vigente en el momento en que se sustanció el conflicto, esto es el RDL 3/2012 de 10 de febrero. La parte recurrente alega que la AN erró en su interpretación y aplicación del art. 124 ya que la empresa “en ningún momento promovió un despido colectivo, ni se ha iniciado el preceptivo período de consultas”.

El razonamiento de la Sala para desestimar el motivo alegado por la parte empresarial es interesante no sólo desde la perspectiva concreta de resolución del caso enjuiciado, sino también desde el plano doctrinal en cuanto que se trata de la primera sentencia dictada en aplicación de la reforma laboral que debe pronunciarse sobre qué extinciones contractuales se computan a efectos de determinar si son de aplicación los umbrales del art. 51.1 de la LET, o lo que es lo mismo si la empresa está obligada a instar un procedimiento de despido colectivo cuando extingue un determinado número de contratos, ya que si bien hay ya dos sentencias que se pronunciaron sobre esta cuestión, de 3 y 8 de julio de 2012, las mismas resolvieron litigios en los que aún no era de aplicación la reforma del mismo año. Recordemos que los citados umbrales son “a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores”, y que para el cómputo de dicho número de extinciones contractuales, “se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”.  

La sentencia diferencia entre los despidos colectivos “de derecho”, es decir aquellos que se formalizan al amparo de la normativa vigente y con cumplimiento de la tramitación regulada al respecto (en el momento en que se adoptó la decisión empresarial que daría inicio al conflicto posterior, era el RDL 3/2012, en su nueva redacción del art. 51 de la LET, y el RD 801/2011 de 10 de junio), y los que la sentencia recurrida denomina “despido colectivo de hecho”, terminología que merece la aprobación de alto tribunal y que se concreta en una decisión empresarial  que se adopta al margen del procedimiento legal y reglamentariamente establecido (el incumplimiento de la tramitación del período de consultas sería el ejemplo más significativo), o bien ocultando el carácter colectivo para evitar tener que acudir a las reglas del art. 51 de la LET. Al respecto, conviene recordar que el art. 51.1 de la LET ya prevé esta posibilidad de actuación irregular por parte de la empresa, considerándola contraria a derecho, o dicho con las propias palabras de la norma  “Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”.

La Sala desestima la argucia o estrategia de la recurrente, consistente en negar la aplicación del art. 124 de la LRJS porque no hubo período de consultas, ya que un posible despido colectivo de hecho por no haberse tramitado la misma también es susceptible de impugnación por la vía del citado precepto. Repárese, en efecto, y coincido con la tesis del tribunal, que el art. 124.2 b) permite la impugnación del despido colectivo cuando “no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores..”,  y que la sentencia que se dicte “declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores” (apartado 9 del art. 124 en la redacción del precepto dada por el RDL 3/2012, modificada después para convertirse en el número 11 por la Ley 3/2012, con la adición posterior de la palabra “únicamente” por el RDL 11/2013).

Una semejante argucia o estrategia empresarial, consistente en negar la existencia de un despido colectivo porque no ha existido “una decisión formalmente colectiva” es también rechazada con sólido argumento por la Sala, añadiendo por mi parte que la aceptación de una tesis como la defendida por la recurrente podría llevar, si no se entrara en el análisis del cumplimiento de la normativa por su parte, a una drástica reducción del número de despidos colectivos y a una actuación que pudiera ser constitutiva de fraude de ley en numerosas ocasiones si sólo bastara la manifestación empresarial de no querer ejecutar un despido colectivo, tesis rechazada también de forma clara por el art. 51 de la LET en los términos antes expuestos.

La Sala argumenta que la tesis empresarial debe someterse al respeto de la normativa vigente, es decir que debe analizarse si la decisión adoptada, bajo la apariencia de una actuación individual o plural (una o varias extinciones contractuales, ya sean por causas disciplinarias u objetivas), esconde en realidad un despido colectivo, y así lo expone la Sala al referirse al que denomina “despido colectivo tácito”, incluyendo dentro de esta terminología aquel que acaece cuando se procede al cierre de la empresa “sin ninguna decisión extintiva”, y también, y este es sobre el que versa el litigio resuelto en instancia y que ahora debe resolver el TS en casación, “el despido colectivo de hecho cuando se produce mediante decisiones extintivas individuales, pese a sobre pasar los umbrales del art. 51.1.1º del ET”.

En fin, también se rechaza con acierto por la Sala la alegación de la que la sentencia de instancia ha vulnerado el apartado 9 del art. 124 (insisto, en la redacción del RDL 3/2012) por haberse limitado a establecer “la nulidad de los despidos con efectos meramente declarativos”. La normativa entonces aplicable, que ciertamente fue objeto de debate en sede judicial (y recuerdo los interesantes debates suscitados en las jornadas catalanas de Derecho Social de este año), apuntaba al carácter declarativo y no de condena del pronunciamiento judicial en la impugnación colectiva (recuérdese, dicho sea incidentalmente, el cambio operado por el RDL 11/2013). Tras realizar un cuidado análisis del cambio operado por la reforma laboral con respecto al marco normativo anterior, que requería de autorización administrativa para la extinción de los contratos, y de poner de manifiesto los efectos que despliega la impugnación colectiva sobre las que pudieran plantearse con carácter individual, la Sala concluye que “no puede reprocharse al fallo de la sentencia impugnada que sea declarativo, pues legalmente tiene que serlo”.    

B) El segundo motivo del recurso encuentra su apoyo en el art. 207 d) (“Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios”), y pretende modificar el hecho probado cuarto de la sentencia, para precisar, como se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TS, “los trabajadores que han sido despedidos invocando causas objetivas y que han suscrito finiquitos y acuerdos de extinción, así como los que han impugnado el despido”. La desestimación del motivo radica en que no altera los términos ya expuestos en la sentencia de instancia ni se fundamenta de qué forma puede afectar a la decisión de la Sala, y en cualquier caso el motivo deviene intrascendente, tanto para la Sala como para el Ministerio Fiscal, porque aquello que realmente importa, y que será abordado al dar respuesta al tercer motivo del recurso, no es si existieron acuerdos transaccionales tras los despidos, sino que los ceses llevados a cabo por la empresa “serían computables a efectos de la existencia de un despido colectivo”.

C) Y en efecto, la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión más arriba referenciada al desestimar el tercer motivo del recurso, en el que se alegaba vulneración de los arts. 49 y 51 de la LET en relación con varios preceptos del Código Civilcomo son los arts. 1815 (“La transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella, o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma. La renuncia general de derechos se entiende sólo de los que tienen relación con la disputa sobre que ha recaído la transacción), 1089 (“Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”), 1254 (“El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”), y 1255 (“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”), criticándose por la Sala de entrada el incumplimiento de requisitos formales, ya que la cita de todos esos preceptos se efectúa de forma acumulativa “y no se razona la infracción de cada uno de estos preceptos”, no procediéndose tampoco a mencionar el apartado correspondiente del art. 51 de la LET.

El debate jurídico se centra, como sitúa correctamente la Sala, en determinar si la extinciones a las que se ha seguido un acuerdo, judicial o extrajudicial, que reconoce su improcedencia y pone fin a la relación contractual, deben computarse o no a efectos de los umbrales del art. 51.1 de la LET, argumentándose por la parte recurrente que no cabría su consideración “por tratarse de extinciones de mutuo acuerdo (art. 49.1 a LET) o por dimisión (art. 49 1 d LET)”, tesis rechazada frontalmente por la Sala que argumenta con acierto que el art. 51.1, quinto párrafo, dispone justamente lo contrario al incluir en el cómputo las extinciones “en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador…”, en redacción sustancialmente idéntica al art. 1 de la Directiva CE 98/59 que se refiere a “los motivos no inherentes a la persona del trabajador” a efectos de determinar las causas de los despidos colectivos y los umbrales aplicables.

¿Cuál es la doctrina que siente la Sala? Se rechaza la vulneración de los preceptos referenciados del Código Civil, mereciendo especial atención a mi parecer la tesis de que la transacción, el pacto entre empresario y trabajador para dar por extinguido el contrato previo acuerdo judicial o extrajudicial, “no altera la naturaleza del acto del despido, pues sólo actúa poniendo fin al pleito provocado por esa decisión empresarial”. Tanto en los despidos disciplinarios como en los objetivos en los que, tras la decisión empresarial, se suscribieron acuerdos transaccionales entre las dos partes que reconocían la improcedencia y daban por extinguida la relación no se altera en absoluto el hecho de que se trata de una decisión empresarial por motivos no inherentes a la persona del trabajador y de ahí que deban computarse para la fijación de los umbrales que marcan la diferencia entre los despidos individuales  o plurales y los despidos colectivos. En modo alguno existe el mutuo acuerdo o la dimisión alegada por la parte empresarial en su recurso, “pues no deriva de la persona del trabajador un despido para el que se alega una causa objetiva vinculada al interés empresarial, ni puede imputarse a la conducta personal del trabajador un despido disciplinario que se reconoce como improcedente”.

En apoyo de esta tesis, la Sala procede  a un somero repaso de anterior jurisprudencia recogida en varias sentencias del año 2008 en las que se defendió que para que existieran despidos colectivos era necesaria “la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción” y no bastaba con que las extinciones superaran los umbrales numéricos del art. 51 de la LET, si bien inmediatamente recuerda que dicha tesis fue revisada por la Sala en sus sentencias de 3  y 8 de julio de  2012, que ponen ya el acento en la existencia de un número de despidos que superen los citados umbrales y que se produzcan no sólo por las causas antes citadas sino por cualesquiera otros motivos “no inherentes a la persona del trabajador”.

En el comentario que efectué en su día de la segunda sentencia destaqué su importancia, poniendo de manifiesto el impacto de la normativa UE y jurisprudencia del TJUE en la doctrina laboral del TS.  Recupero un fragmento de mi análisis:

En dicha sentencia el TS hubo de pronunciarse sobre el conflicto, en términos que quedan perfectamente delimitados en el fundamento jurídico tercero de su sentencia: frente a la tesis de la sentencia recurrida se encontraba la de la sentencia de contraste, y había que concretar cómo debía interpretarse y aplicarse el art. 51 de la LET y el siguiente párrafo del núm. 1: “Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”. También hay que tomar en consideración el art. 1 de la Directiva 98/59 CE.

Las discrepancias entre las dos sentencias versaban sobre la necesidad o no de presentar un ERE por la empresa. Para la recurrida, la extinción de los contratos de obra o servicio celebrados en fraude de ley debía calificarse de improcedente  y no nulo (“el cese no se basa formalmente en causa alguna de las que dan  origen al despido colectivo”, ya que no se alegó causa económica, productiva u organizativa), mientras que para la sentencia recurrida había un despido nulo  porque “superados los umbrales numéricos del art. 51 ET, el empresario debiera haber acudido al ERE y haber obtenido autorización administrativa para extinguir los contratos”.

Destaca en la sentencia, a mi parecer, el amplio análisis, y utilización, de la Directiva de 1998 relativa a despidos colectivos, algo que demuestra la importancia de la normativa internacional y de la UE para interpretar las normas laborales en materia de ERES. La Sala se interroga sobre aquello que califica de “apariencia” de divergencia entre ambas normas respecto al elemento causal de los despidos colectivos, por considerar que la española es más restrictiva que la europea ya que sólo incluye a efectos del cómputo “por causas económicas, productivas u organizativas”, pero concluye que hay otros elementos que priman en la adopción de la decisión de la tesis más amplia para determinar el número de trabajadoras afectados, es decir el art. 1 de la Directiva y que conceptúa como despidos colectivos aquellos “efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores”.

El TS realiza un amplio análisis de la normativa de la UE y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE en materia de despidos colectivos para llegar a la conclusión de que “la primacía del Derecho comunitario influye en la normativa nacional”, por lo que no puede limitarse el concepto de despido colectivo a los supuestos enumerados en el art. 51 de la LET, con apoyo expreso en la importante sentencia del TJUE 2004/376 de 12 de octubre. Es decir, la Sala se pronuncia en contra del criterio formalista y utiliza una interpretación integradora de la normativa europea con la española que lleva a garantizar de la mejor manera posible los derechos de los trabajadores afectados por un ERE, no aceptando que la mera referencia, en la comunicación de la extinción del contrato, a que la causa es la finalización de la obra o servicio, y no una de índole económica, organizativa o productiva, sea suficiente para “expulsar” del cómputo numérico a efectos del ERE a tales extinciones.

La Sala de lo Social del TS, nuevamente con un amplio apoyo de la jurisprudencia del TJUE, argumenta que el ERE no sólo responde a intereses empresariales para mejorar la situación de la empresa, sino que también incluye la defensa de los intereses de los trabajadores afectados para atenuar, en la medida de lo posible, el impacto de la decisión empresarial en el período de consultas, incluso sustituyendo la decisión extintiva por otra de carácter suspensivo u otras medidas de ajuste organizativo en el seno de la empresa.

Tal argumentación, en la que se incluye la obligación por parte de los Estados miembros de la UE de adoptar todas las medidas necesarias y adecuadas para garantizar los objetivos perseguidos por una norma (en este caso concreto, la protección de los trabajadores despedidos) lleva al TS a concluir que no se trata de una opción empresarial el determinar si las extinciones contractuales, como en el caso enjuiciado, han de llevarse a cabo por la vía de extinciones individuales por finalización contractual (tesis de la sentencia recurrida) o por la vía del ERE (tesis de la sentencia de contraste), con su impacto indudable sobre la menor o mayor cuantía de la indemnización a percibir por el trabajador, sino que esa decisión jurídica queda condicionada por el hecho de que se trate de una extinción simplemente no imputable al trabajador”. 

Volviendo a la sentencia de 25 de noviembre, el TS confirma que los despidos disciplinarios reconocidos por la empresa como improcedentes son computables para determinar si hay o no un despido colectivo, al igual que los despidos objetivos (supongo que producidos al amparo del art. 52 c de la LET) de los que también se reconoció su improcedencia en acuerdo judicial o extrajudicial. La Sala, de forma didáctica y pedagógica, recuerda al recurrente, aunque a buen seguro que la parte ya debía tener conocimiento de ello, que la normativa sobre despidos colectivos no es disponible por las partes para utilizarla a su antojo y optar según le interese por acudir a la vía de los despidos individuales y plurales  o a la colectiva. Se trata de reglas de obligado cumplimiento, pues el procedimiento de despido colectivo “que contiene garantías que han de vincularse con el orden público laboral, no es disponible para el empresario, de forma que este no puede optar por aceptar las consecuencias de la  improcedencia para evitar el mencionado procedimiento”.
  
Por último, cabe decir que la Sala sienta doctrina, en el fundamento jurídico quinto, sobre las extinciones que quedan extramuros de la aplicación del art. 51 de la LET, considerando como tales los despidos disciplinarios (si no se recurrieran, o en este caso si se declara la procedencia del despido, añado yo ahora), y las extinciones de contratos de duración determinada “que se produzcan por cumplimiento del término” (es decir, no incluye las extinciones ante tempus y que motivaron la sentencia de 8 de julio de 2012). No obstante, dejo constancia aquí, y ya me referí a ella en una anterior entrada del blog, deuna muy interesante cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado Joan Agustí, en la que justamente se cuestiona que esas extinciones por vencimiento del término queden excluidas del cómputo numérico para determinar la existencia del despido colectivo, por entender que de ser así se limitaría considerablemente el derecho de información y consulta de los representantes de los trabajadores. Habrá que estar atentos al TJUE.

Buena lectura de la sentencia.