Un criterio técnico… con pocos criterios. Unas notas al CT 101/2019 “sobre actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de registro de jornada”.

1. Era muy esperado el nuevo Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo y SeguridadSocial sobre registro de jornada, una vez que la norma que obliga al mismo entró en vigor el pasado 12 de mayo. Sobre dicha normativa y las vicisitudes normativas y judiciales anteriores me permito remitir a todas las personas interesadas a la lectura de mis entradas “Registro de la jornada de trabajo. De la sentenciaBankia de la AN (4.12.2015) a la modificación del art. 34 LET por el RDL 8/2019de 8 de marzo (con entrada en vigor el 12 de mayo). Unas notas sobre elrecorrido judicial y normativo”, y “Registro obligatorio de la jornada diaria de trabajo a tiempo completo. 12, 13 y 14 de mayo de 2019: Tres días que cambiarán la vida laboral de muchas empresas en España. Atención especial a la sentencia del TJUE de 14 de mayo (asunto C-55/18)”. En esta última, manifesté que “la existencia de un sistema fiable de control de la jornada de trabajo, como es el registro, es absolutamente necesario para garantizar los derechos reconocidos en la normativa comunitaria de la limitación de la duración máxima del tiempo de trabajo y períodos mínimos de descanso, ya que no de existir, obsérvese la contundencia de la afirmación del TJUE, “ese respeto queda en manos del empresario”. Una interpretación de la normativa comunitaria como la realizada por el TS no sería conforme a aquella en la medida en que no le impone (no le impuso) computar la jornada laboral efectiva diaria, de tal manera que se vaciarían de contenidos los derechos del trabajador y no se respetaría el objetivo perseguido por la Directiva 2003/88”.

El CT fue firmado por la Directora General del organismo autónomo estatal ITSS el 7 de junio y publicado en su página web el día 10. Ya ha merecido numerosos comentarios y análisis en los medios de comunicación y en las redes sociales, y por supuesto por las organizaciones sindicales y empresariales.

La UniónProgresista de Inspectores de Trabajo (UPIT) ha valorado positivamente la entrada en vigor de esta medida si bien, como ha manifestado su portavoz, Mercedes Martínez Aso, «más que garantizar, nos gustaría que determinara la obligatoriedad de llevar un registro. Y en cuanto a la concreción del sistema de registro, que no la dejara ya no solo a la negociación colectiva sino, a falta de esa negociación o ante la imposibilidad de acuerdo con los representantes de los trabajadores, a la decisión última del propio empresario. Esto puede comportar problemas de aplicación y de control por nuestra parte. Podríamos encontrarnos que en un centro de trabajo se nos diga que el registro de jornadas lo lleva el empresario en su móvil y que en ese momento no está presente».

No he encontrado en la página web del Sindicato de Inspectores una manifestación expresa sobre el CT, si bien sí hay una amplia explicación de la medida recogida en el RDL 8/2018, afirmándose que hubiera debido incluirse en la nueva normativa “…La obligación de entregar un resumen mensual a los trabajadores con la jornada realizada, al igual que ocurre con los trabajadores a tiempo parcial, artículo 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores; La cuantía económica se podía haber individualizado por trabajadores o por tramos de trabajadores, como sucede con las faltas de alta, artículo 40.e. 2) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 agosto..; En cuanto al modo de organizar y documentar el registro, consideramos que cuando la norma hace referencia a que la empresa podrá organizar y documentar el registro de jornada mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa, esta capacidad se refiere al modo de su organización, ya bien sea en formato digital, por escrito”.

De los análisis efectuados en las redes sociales me ha parecido de especial interés el efectuado por la profesora de la UC3M Amanda Moreno Solana en el blog El foro de Labos el día 11, titulado “El Registro de Jornada. Es el turno del Criterio Técnico 101/2019de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”, en el que afirma, tras su detallado estudio, que “Muchas son las cuestiones que quedan claras entre la Guía del Ministerio y el Criterio Técnico de la ITSS, especialmente en relación con los trabajadores que tienen un horario determinado de trabajo y que prestan sus servicios en centros de trabajo o lugares controlados por el empresario. Sin embargo, muchas son las dudas que se nos siguen planteando en relación con el registro o con la exclusión del registro de los descansos, pausas, interrupciones, que no son tiempo de trabajo efectivo; con los trabajadores a distancia o teletrabajadores; o con los trabajadores con horarios flexibles; y aún más con el supuesto de trabajadores que tienen una amplia flexibilidad de la jornada, a los que el Criterio ni menciona, y los que la Guía del Ministerio llama trabajadores que tienen pactado un régimen de libre disponibilidad del tiempo de trabajo, y que solo referencia sin ofrecer soluciones..”.

2. El propósito de esta entrada es simplemente el de anotar los contenidos a mi parecer más relevantes del CT, que sin duda podrán merecer una valoración más completa y detallada cuando la norma que aprueba el registro de jornada, la guía elaborada al respecto por el MITRAMISS, y el CT, y también las posibles resoluciones judiciales que se dicten, tengan un más amplio recorrido y aplicación en el tiempo.  

Cabe recordar que los anteriores CT sobre el registro de jornada, (Instrucción 1/2017 y 3/2016) fueron objeto de anteriores entradas en el blog, y que ambos quedan sin efecto en todo aquello que se opongan al nuevo CT según se dispone en su apartado 4, ya adelantada esta tesis en la parte introductoria al poner de manifiesto que debiendo tener en cuenta las modificaciones normativas operadas por el RDL 8/2018 ambas devienen inaplicable a partir de su entrada en vigor. 

Justamente, en dicho apartado introductorio se efectúa un amplio recordatorio de las vicisitudes normativas y judiciales que han llevado a la aprobación de las modificaciones incorporadas al art. 34 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, destacando por mi parte una tesis general que me parece importante subrayar y con la que estoy completamente de acuerdo: el marco normativo español tiene una amplia flexibilidad respecto a la organización de la jornada de trabajo, y ello puede comprobarse, por ejemplo, con una simple lectura de los arts. 34 a 36 de la LET, sin que esta flexibilidad deba confundirse en modo alguno “con el incumplimiento de las normas sobre jornada máxima y horas extraordinarias. Al contrario, la flexibilidad horaria justifica el esfuerzo en el cumplimiento de estas normas, muy particularmente, aquellas sobre cumplimiento de límites de jornada y de registro de jornada diaria”.

3. Pasemos, pues, al examen de su contenido.

A) El CT se refiere a los contratos de trabajo a jornada completa. La regulación específica del registro para los celebrados a tiempo parcial se encuentra en el art. 12.4 de la LET y no ha sufrido modificación alguna al respecto (“la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5”).

B) Hay obligación de llevar un registro de la jornada, no tratándose de una mera posibilidad que se le ofrece al sujeto empleador. El tenor literal de la norma legal es claro y ello es reafirmado por el CT, en cuanto que la empresa debe garantizar ese registro, es decir debe existir de una forma u otra, acudiendo el CT a recordar la exposición de motivos del RDL para darle mayor prestancia su tesis, con plena corrección a mi parecer ya que en la citada norma se expone que la creación del registro se lleva a cabo “a los efectos de garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada, de crear un marco de seguridad jurídica tanto para las personas trabajadoras como para las empresas y de posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad”.

C) Sobre el contenido del registro, es claro que se trata de la jornada de trabajo diaria, en el bien entendido que el marco legal ofrece muchas posibilidades organizativas en la actividad empresarial y que el impacto de la tecnología aún amplía más, por lo que deberá procederse a la vigilancia del cumplimiento de la obligación de dicho registro teniendo en cuenta la organización empresarial, o  por decirlo con las propias palabras del CT, “todas las posibilidades que ofrece el ordenamiento laboral en materia de distribución del tiempo de trabajo”.

Más que un CT es un deseo por parte de quien o lo ha elaborado, y que encuentra ciertamente apoyo en la STJUE de 14 de mayo, tal como he indicado con anterioridad: “sería conveniente que el registro utilizado en la empresa ofrezca una visión adecuada y completa del tiempo de trabajo efectivo; parafraseando la Sentencia de 14 de mayo de 2019 del TJUE, el sistema implantado ha de ser objetivo y fiable, de manera que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador. En caso contrario, podría presumirse que lo es toda aquella que transcurre entre la hora de inicio y finalización de la jornada de trabajo registrada, y es al empleador al que correspondería la acreditación de que ello no es así”.

D) Una de las cuestiones que más atención ha merecido en los primeros comentarios periodísticos del CT ha sido la de la toma en consideración o no de las pausas existentes durante la jornada como tiempo de trabajo a los efectos de su registro (y en su caso posterior control). Bueno, el CT no dice nada más, ni nada menos, que aquello que cabe deducir del art. 34.4 de la LET (“Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo”). Es decir, si es tiempo de trabajo efectivo, debe registrarse, y si no lo es no existe obligación de ello, sin perjuicio de que la negociación colectiva los incluya.

E) Con claridad, la norma que obliga a la creación del registro para el control de la jornada diaria se refiere expresamente a esta y no a otras formas de comprobación como hipotéticamente pudieran ser “la exhibición del horario general de aplicación en la empresa, el calendario laboral o los cuadrantes horarios elaborados para determinados periodos”. Si de lo que se trata es de controlar la jornada diaria efectivamente trabajada de poco pueden servir en principio documentos que regulan la previsión organizativa de la empresa, la organización del trabajo durante un determinado período de tiempo, pero que pueden variar en función de diversas y distintas circunstancias, con lo que podría alterarse la distribución de la jornada diaria de trabajo. Por ello, el registro es necesario ya que sólo mediante el mismo, afirma el CT, “se podrá determinar la jornada de trabajo efectivamente llevada a cabo, así como, en su caso, la realización de horas por encima de la jornada ordinaria de trabajo, legal o pactada, que serán las que tengan la condición de extraordinarias”.

F) No hay cambio alguno respecto a la regulación sobre registros existentes que no guardan directa relación con el de la jornada diaria de trabajo a tiempo completo. Tales son el de la jornada a tiempo parcial, ya recordado con anterioridad, y el de horas extraordinarias para el que existe ya una expresa regulación en el art. 35.5 LET (“A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”) y en el RD  1561/1995 de 21 de diciembre sobre obligación de información a la representación del personal. Con bastante flexibilidad, que supongo que será utilizada por muchas empresas, el CT deja abierta la posibilidad de que un mismo documento, un mismo registro, pueda servir tanto para dar cumplimiento al art. 34.9 como al art. 35.5 LET.

No existe modificación alguna respecto a las obligaciones en materia de registro de jornada que ya existen desde hace mucho tiempo para determinadas actividades y que además dan cumplimiento a lo dispuesto en la normativa comunitaria. Se trata del límite del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, del control de dicho tiempo laboral en la marina mercante, y de las condiciones de trabajo de los trabajadores móviles que realicen servicios de interoperabilidad transfronteriza en el transporte ferroviario. Sin olvidar, por supuesto, la aplicación de la normativa específicamente regulada al respecto para el registro de jornada en los desplazamientos transnacionales.

G) ¿Qué dispone el CT sobre la conservación de la correspondiente documentación, en soporte papel o digital, que le permita acreditar a la empresa, cuando sea requerida para ello por quien tenga un título jurídico suficiente, que ha efectuado el registro?

Aquí, la flexibilidad que se concede a la empresa es muy amplia, lógica consecuencia de la indeterminación al respecto del nuevo art. 34.9 LET, que sólo dispone que deberán conservarse los registros durante cuatro años, siendo sujetos legitimados para recabar su conocimiento los propios trabajadores, sus representantes, y por supuesto la ITSS. Como lo haga la empresa es una decisión suya, siempre que se garantice a los sujetos legitimados al efecto su accesibilidad cuando así lo requieran, sin que ello implique la entrega de una copia de tal registro, salvo pacto en contrario recogido en convenio colectivo.

El silencio de la norma legal le lleva al CT a ser muy prudente al respecto, incluso de manera exagerada, por cuanto procede a la interpretación de la norma (habrá que esperar a pronunciamientos judiciales para saber si se confirma o no) de tal manera que es del parecer que a falta de la existencia de pacto en contrario “ni debe entregarse a cada persona trabajadora copia de su registro diario, sin perjuicio de facilitar su consulta personal, ni a los representantes legales de los trabajadores, lo que no obsta la posibilidad de estos últimos de tomar conocimiento de los registros de los trabajadores”. Tengo la sensación de que, con respecto a la intervención de los representantes del personal, puede producirse el mismo conflicto que acaeció en su momento respecto a la obligación empresarial de facilitar información económica por escrito cuando ello tenía relevancia para la función de información, consulta y posterior emisión de informe que debiera realizar aquello. Lo dejo de momento planteado, a la espera de más pareceres doctrinales al respecto.   

Dicha accesibilidad del registro, recuerda el CT, implica que puedan ser consultados “de forma inmediata” ya se encuentren en papel o en soporte digital, teniendo muy presente el CT la actuación de la ITSS tendente a velar por el cumplimiento de la normativa laboral, al afirmar que si no estuviera disponible tal documentación cuando se efectúe una visita, “la ausencia de puesta a disposición de esta documentación en los términos señalados anteriormente, impediría al funcionario actuante fiscalizar el efectivo cumplimiento de la obligación de llevanza del registro en cuestión”. Supongo que con buen conocimiento de aquello que puede ocurrir (o que ha ocurrido) el CT enfatiza que la obligatoriedad de que durante la actuación inspectora puede tenerse conocimiento in situ del registro “evita la posibilidad de la creación posterior, manipulación o alteración de los registros”, y ello, por supuesto “ sin perjuicio de que dichos registros puedan solicitarse, además, para su presentación en comparecencia en las oficinas de Inspección o remisión a este organismo por las vías que legalmente corresponda”.

El CT se apoya, con acierto a mi entender, tanto en la STJUE de 14 de mayo como en una anterior de 30 de mayo de 2013 (asunto C-342/12), que comenté con brevedad en una lejana entrada del blog. Se trataba de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de trabajo de Viseu (Portugal) sobre si el registro del tiempo de trabajo de un trabajador queda comprendido dentro del concepto de datos de personales de la Directiva 95/46, la obligación del Estado de prever medidas adecuadas para su protección y los límites o restricciones que puede establecer la empresa para acceder a esos datos. El Tribunal responde afirmativamente a la consideración de datos personales del trabajador del registro de sus tiempos de trabajo, si bien ello no impedirá que la autoridad laboral competente pueda acceder a los mismos en cuanto que tal medida contribuya a una aplicación más eficaz de la normativa en materia de condiciones de trabajo. A tal efecto, el Tribunal concluye que “Los artículos 6, apartado 1, letras b) y c), y 7, letras c) y e), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que impone al empleador la obligación de poner a disposición de la autoridad nacional competente para la supervisión de las condiciones de trabajo el registro del tiempo de trabajo, de forma que se permita su consulta inmediata, siempre que esta obligación sea necesaria para el ejercicio por esta autoridad de la misión de supervisión que le incumbe en relación con la normativa sobre condiciones de trabajo y, especialmente, de la relativa al tiempo de trabajo”.  

H) En cuanto a la organización y documentación del registro, se deja a la negociación colectiva su concreción, debiendo prestarse especial atención a la normativa europea y estatal sobre protección de datos y al respeto a la intimidad de las personas trabajadoras cuando exista un uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización. Se detalla en el CT de qué forma o manera la ITSS podrá recabar el conocimiento de la información tanto de la disponible en soporte informático como en soporte papel, haciendo mención expresa de que en el supuesto de que la actuación inspectora observara discrepancias (“incongruencias”) entre el registro de jornada y la jornada u horario declarado, podrá “tomar el original del registro de jornada, como medida cautelar registrada en el art. 13.4 de la Ley 23/2015…”. Recordemos que dicho precepto dispone que se podrán “Adoptar, en cualquier momento del desarrollo de las actuaciones, las medidas cautelares que estimen oportunas y sean proporcionadas a su fin, para impedir la destrucción, desaparición o alteración de la documentación mencionada en el apartado anterior, siempre que no cause perjuicio de difícil o imposible reparación a los sujetos responsables o implique violación de derechos”.

I) Más tareas para la ITSS se le adjudican en el CT, consecuencia a mi parecer de la regulación tan abierta y flexible del registro pero que no obsta en modo alguno a que sea obligatoria su existencia. Me refiero a la comprobación de que la empresa, a la hora de organizar y documentar el registro, ha llevado a cabo un procedimiento de negociación o consulta con la representación del personal, pudiendo solicitar las actas del período de negociación (obviamente, añado por mi parte, si este ha existido, pudiendo ser un indicio negativo su inexistencia a los efectos de la cuantía de la sanción a imponer).

Justamente sobre la sanción a imponer, o más exactamente hablando, sobre el régimen sancionador, versa el apartado 3 del CT, que transcribe la modificación operada en el art. 7.5 de la LISOS, conceptuando como falta grave la transgresión de las obligaciones en materia de registro de jornada. A la pregunta tan formulada en todas las reuniones con el mundo empresarial o con sus asesores/as sobre “desde cuando se puede sancionar”, la respuesta es clara e indubitada, desde la entrada en vigor de la norma el 12 de mayo, si bien será un criterio a considerar a los efectos de la posible imposición de la sanción y de su cuantía, que el sujeto empresarial haya hecho ya, o los haya iniciado cuando menos, sus “deberes” de información y negociación con la representación del personal, de tal manera que en la actuación inspectora se valorará “la existencia de una actuación de la empresa en este sentido y una negociación entre las partes bajo el principio de buena fe”.

J) Para finalizar, el CT, como un buen cabeza de familia se dirige a sus hijos e hijas, quienes son miembros de la ITSS para recordarles algo que, por su cualificación y experiencia profesional todos ellos y ellas ya saben, por lo que tengo curiosidad por conocer como habrán recibido el recordatorio de que el registro de jornada es “un medio que garantiza y facilita dicho control, pero no el único”, y que por ello, ese control puede realizarse cuando se constate en las actuaciones inspectoras el incumplimiento de la jornada o  el no registro de las horas extras, dando aquí un amplio margen de maniobra a quien efectúe la acción inspectora para que, en caso de no disponer la empresa del citado registro de jornada, y tras la correspondiente valoración del incumplimiento pueda “sustituirse el inicio del procedimiento sancionador por la formulación de un requerimiento para que se dé cumplimiento a la obligación legal de garantizar el registro diario de la jornada de trabajo”.

4. Concluyo como empecé. Un CT con pocos criterios, en cualquier caso válidos todos ellos, con una amplia remisión a lo que se disponga en la negociación colectiva, y con varios deseos de que aquello que dispone la norma se aplique efectivamente.

Continuará… seguro. Mientras tanto, buena lectura.