1. El pasado
martes 5 de marzo la redactora del diario económico Expansión Mercedes Serraller
publicaba un artículo titulado “El Supremo avala que los temporales no cobrenel mismo despido que los fijos”, en el que podía leerse que “El Tribunal
Supremo ha fallado que cabe discriminar al empleado temporal en su despido
frente al fijo. Así lo ha establecido en una sentencia, a la que ha tenido
acceso EXPANSIÓN, en la que estipula que es legal que una subcontrata haga un
ERE para los empleados fijos, que cobrarán 20 días, y plantee despidos
individuales a razón de 12 días para los temporales. Es la primera vez que el
Supremo se pronuncia sobre este asunto, en una sentencia del Pleno que augura
que no será pacífico, ya que cuenta con siete votos a favor y cinco votos en
contra”. La noticia, con contenido más o menos parecido, fue difundida posteriormente
por otros medios de comunicación.
Afortunadamente, el
texto de la sentencia se publicó (o quizás ya estaba publicado y no había reparado
por mi parte) en CENDOJ y podemos tener un exacto conocimiento de su extenso contenido
(32 páginas), mucho más complejo que el titular de la noticia publicada y del
texto íntegro, y en el examen de la sentencia comprobaremos la fundamentación de
la afirmación que acabo de realizar. Una amplia reseña de su contenido, junto
con el enlace del texto íntegro, se encuentra en la dinámica página web laboral-social
del CEF, publicada el 7 de marzo con el título “TS. Excluir a los trabajadorescon contrato de obra del marco de un despido colectivo por fin de contrata noes discriminatorio”.
La sentencia desestima,
en los mismos términos propugnados por el Ministerio Fiscal en su preceptivo
informe, el recurso de casación interpuesto por Comisiones Obreras de Asturias
contra la sentencia dictada en instancia por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de dicha Comunidad Autónoma el 22 de febrero de 2018, de
la que fue ponente el magistrado Jesús María Martín.
El extenso resumen
oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del
contenido del litigio y del fallo de la resolución judicial, dictada por el
Pleno de la Sala de lo Social del TS el 9 de enero, es el siguiente: “Despido
colectivo (DC). Contact center para sector bancario. Terminación de la contrata
que justifica el despido. TELECYL y LIBERBANK. Motivos 1º a 4º: Revisión de
hechos probados. Aplica doctrina: no procede. Motivo 5º: Negociación de buena
fe (medidas alternativas; pactos paralelos; ofertas condicionadas). Aplica
doctrina: no se ha vulnerado. Motivo 6º: DC obviando a los trabajadores con
contrato para obra o servicio a los que se extinguen los contratos por
finalización de la obra. Aplica doctrina: no hay discriminación. Motivo 7º:
Cesión ilegal en contrata de Contact Center para banca telefónica. Aplica
doctrina: no concurre. Motivo 8º: Sucesión de empresa en el marco de un proceso
de DC. Aplica doctrina: ni debe examinarse, ni se ha acreditado. Fallo: de
acuerdo con Ministerio Fiscal, desestima recurso frente a STSJ Asturias 2/2018.
VOTO PARTICULAR”.
Por cierto, hay un
error en el nombre de quien asumió finalmente la elaboración de la sentencia,
ya que se trató del magistrado Antonio V. Sempere y no, como aparece en CENDOJ
(tanto en el resumen como en el encabezamiento de la sentencia) la magistrada
María Lourdes Arastey, ponente inicial y que quedó en minoría en la deliberación
celebrada el 12 de diciembre, siendo entonces encargada la ponencia al citado
magistrado.
Como he indicado
en el titular de la entrada, la sentencia cuenta con un voto particular
discrepante, solo sobre la cuestión concreta de la (no) inclusión en el
procedimiento de despido colectivo de los trabajadores con contratos de
duración determinada de obra o servicio, suscrito por la magistrada María
Lourdes Arastey, ponente inicial de la sentencia, al que se adhieren las
magistradas María Luisa Segoviano, Rosa Virolés y María Luz García, y el
magistrado Fernando Salinas, que plantea, ya lo adelanto un interesante, a la
par que muy riguroso y bien fundamentado, análisis del por qué hubieran debido
ser incluidos los trabajadores temporales en el PDC, al amparo de la normativa
comunitaria y de la jurisprudencia del TJUE sobre no discriminación entre
trabajadores fijos y temporales, jurisprudencia iniciada ya hace muchos años y
que ha adquirido especial relevancia a
partir de las sentencias dictadas el 14 de septiembre de 2016 y en especial de
lo que se ha dado en llamar la saga ADP.
La sentencia ha
sido objeto de especial atención, en el apartado objeto de mi comentario, por
el profesor, y reconocido bloguero, Ignasi Beltrán de Heredia, en su artículo “Enla ratio efectivos/afectados del despido colectivo, ¿deben computar loscontratos de obra y servicio vinculados a la duración de una contrata?”, cuya
lectura es del todo punto obligada, así como también un anterior artículo
titulado “Extinción por fin de contrata y posible discriminación entre temporalese indefinidos ex Directiva 1999/70: 3 nuevas cuestiones prejudiciales”, en los
que da debida cuenta, y detallada explicación de tres cuestiones prejudiciales
presentadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre dicha posible
discriminación. En su también muy riguroso y fundamentada argumentación, el
profesor Beltrán se alinea indubitadamente con el voto particular, manifestando
que “…la fundamentación utilizada por la mayoría es meramente descriptiva del
contenido de la norma y de su interpretación. A mi entender, no explica los
motivos por los que comparando contratos temporales entre sí (y no temporales e
indefinidos), el fin de la contrata tiene esta “inusual” doble naturaleza
(resolutoria inimputable / término)”, y también que “… desde el enfoque del VP,
tratándose del mismo hecho y desarrollando los trabajadores temporales el mismo
trabajo que los indefinidos, creo que la argumentación de la mayoría no es
suficiente para justificar el trato diferenciado, pues, más allá de la mera
remisión al texto de la Ley y de su interpretación, no es posible identificar
la razón objetiva que lo ampare..”.
Por mi parte, y en
la misma línea, soy del parecer que el voto particular merece una valoración
positiva y que el TS ha perdido una buena oportunidad para aplicar correctamente,
obviamente a mi parecer, la copiosa jurisprudencia del TJUE sobre no
discriminación por razón de la duración de un contrato de trabajo cuando la causa
de la extinción es la misma (por tanto, comparable) con la de un trabajador con
contrato indefinido. Si la sentencia del TJUE considera existente la
discriminación, en los términos de las preguntas planteadas por el TSJ gallego,
sin duda la doctrina fijada en esta sentencia deberá ser modificada, por lo
que, como bien dice habitualmente el profesor Beltrán, habrá que seguir
expectantes.
2. El litigio encuentra
su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento
de despido colectivo, por CC OO de Asturias
contra las empresas Telecyl SA, Unisono Soluciones de Negocio, Liberbank y
Factoría de Transformación y Operaciones y Servicios FK2. Las pretensiones de
la demanda, ratificadas en el acto del juicio, eran las siguientes: “se declare
nula o subsidiariamente injustificada la decisión empresarial de despido
colectivo, por las razones expuestas, especialmente por la discriminación
habida entre contratos indefinidos y temporales, solicitando: 1.- Bien la
condena solidaria de las empresas Telecyl SA, Liberbank y su filial FK2 en
razón a la declaración de cesión ilegal de trabajadores, por lo que deberán ser
condenadas a readmitir y reponer a la totalidad de la plantilla -tanto a los
afectados por el ERE como a los excluidos por contratos de obra y servicio- en
sus anteriores puestos de trabajo, así como en las condiciones que informaban
sus relaciones laborales y abono de salarios de tramitación. 2.- Bien y con carácter subsidiario y en razón a
la previa declaración de sucesión empresarial, la condena solidaria de las
empresas Telecyl SA y Unisono Soluciones de Negocio SL para que estando y
pasando por esta declaración readmitan a toda la plantilla -tanto fijos como
contratados por obra y servicio- en sus anteriores puestos de trabajo y
condiciones que informaban la relación laboral así como que abonen los salarios
de tramitación”.
De los hechos probado
de la sentencia de instancia, y a los efectos de mi exposición, que se centrará
en el único punto del litigio que suscitó la división entre las magistradas y
magistrados integrantes de la Sala Social del alto tribunal, me interesa destacar
el dato de que Telecyl SA tenía un centro de trabajo en la ciudad de Oviedo,
con plantilla de 225 trabajadores para atender una contrata con Liberbank,
siendo la pérdida de ese contrato la que llevó a aquella a la tramitación del
PDC.
Del total de la
plantilla del centro, 73 eran, contractualmente hablando, indefinidos, y los
restantes 152 tenían contrato de obra o servicio, vinculado a la duración de la
contrata. La pérdida de la contrata a partir del 21 de diciembre de 2017, por
haber sido adjudicada a otra empresa, llevó a la presentación del PDC, siendo
comunicado su inicio a la representación del personal el 9 de noviembre,
constituyéndose la comisión negociadora el día 15, con entrega por parte de la
empresa de la documentación listada en el hecho probado 13ª, entre ella la memoria
justificativa de los motivos, hechos y causas en los que se fundamenta el
despido colectivo, en la que se señalaba que el despido colectivo “obedecía a concurrencia
de causas productivas y económicas, que afectaban a todos los trabajadores con vinculación
de naturaleza indefinida que prestaban servicios en el contact center del SAE y
SAC de Liberbank y que, al procederse al cierre del centro de trabajo, no se
establecían criterios de selección ni prioridades de permanencia”.
Obsérvese ya el
núcleo duro del conflicto que acaecerá con tal decisión de la empresa con
posterioridad, ya que no se incluía en el PDC a los trabajadores con contrato
temporal de obra o servicio. En el proceso negociador, es decir en el período
de consultas, consta que la parte social solicitó que la indemnización a abonar
a todos los trabajadores cuyos contratos se extinguían fuera de 20 días por año
de servicio, “con independencia del vínculo contractual”.
La falta de
acuerdo en el período de consultas llevó a la empresa a adoptar la decisión
final de extinguir los contratos de 63 trabajadores con contrato indefinido.
Consta en el hecho probado 15ª que posteriormente se incorporaron dos
trabajadores contratados con contrato de obra o servicio, tras informe de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que se hacía constar que de acuerdo
al art. 14 del convenio colectivo aplicable debían ser considerados como
indefinidos.
En suma, el PDC
afectó finalmente a 64 trabajadores, todo ellos con contrato indefinido. El
restante personal, contratado temporal por obra o servicio, vio extinguido su
contrato por aplicación por la empresa del art. 49.1 c) de la Ley del Estatuto
de los trabajadores, es decir por finalización de la obra o servicio, abonándoles
la indemnización fijada en la norma citada de 12 día de salario por año de
servicio. Ya tenemos pues, conocimiento del eje central del conflicto que provocará
la discrepancia entre los miembros de la Sala Social del TS.
3. La demanda fue
desestimada por el TSJ, y contra su sentencia se interpuso recurso de casación
al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la
jurisdicción social. Más concretamente, en el apartado sustantivo o de fondo,
el primer motivo se basó en la presunta infracción del art. 51 de la LET, art.
14 de la Constitución en relación con el art. 15.1 y 6 de esta norma, y de la
Directiva 1999/70/CE sobre contratación de duración determinada; el segundo,
por vulneración del art. 43 LET (cesión ilegal de mano de obra), y el tercero
por vulneración del art. 44 LET (derechos de los trabajadores en caso de
sucesión de empresa).
Al entrar en la
fundamentación jurídica de la sentencia, el TS sitúa primeramente los términos
del debate casacional y procede a continuación a un breve recordatorio de los antecedentes
y los datos relevantes del caso, recordando que uno de los núcleos fundamentales
de la demanda era que 152 trabajadores habían sido excluidos del PDC y habían
percibido una indemnización por extinción de sus contratos inferior a la que
había sido abonada a los trabajadores con contrato indefinido. Realiza a continuación
una síntesis de la sentencia recurrida, de la que me interesa destacar que ““D)
Analiza la eventual vulneración de los principios de igualdad y no
discriminación, apoyándose en la doctrina de esta Sala Cuarta para descartar
que haya habido anomalía en el modo de practicar los ceses. Deja a salvo lo que
pudiera acordarse en el marco de las impugnaciones individuales de ellos. E)
Considera que el examen del monto indemnizatorio que deben percibir los
trabajadores temporales con ocasión de su cese es materia ajena al
procedimiento de DC, al estar al margen del mismo”. Pasa después a sintetizar
el contenido del recurso de casación y la impugnación efectuada al mismo por
las codemandadas en instancia, así como también el Informe del Ministerio
Fiscal que postula la improcedencia del recurso y aduce “doctrina de esta Sala
Cuarta que sostiene criterios análogos a los de la sentencia recurrida”.
La Sala
desestimará, con unanimidad de sus miembros, las revisiones solicitadas de los
hechos probados. Tras un muy amplio recordatorio de los criterios
jurisprudenciales fijados para aceptar la revisión, señaladamente la trascendencia
de la modificación propuesta sobre el fallo, entra en el examen de cada una de
las peticiones de la recurrente y no acepta ninguna de ellas, bien que, añade, “con
la posibilidad de basar la argumentación jurídica en datos tácitamente indicado
en ellos”.
Igualmente, la
Sala desestimará, con unanimidad de sus miembros, las alegaciones sustantivas o
de fondo de la recurrente relativas al incumplimiento del deber de negociar de
buena fe, la existencia de cesión ilegal y la denuncia de concurrencia de
sucesión empresarial que, en caso de existir, hubiera obligado a la empresa
entrante, adjudicataria de la contrata, a hacerse cargo de los trabajadores de
la empresa saliente.
4. Las
divergencias en el análisis jurídico se polarizarán alrededor de la posible (o
no) exclusión del PDC de los trabajadores con contrato de duración determinada,
ámbito jurídico al que la sentencia dedica una amplia extensión, bajo el rótulo
de “Perímetro del despido colectivo”, con acopio de argumentación basada en
doctrina jurisprudencial de la propia Sala, para fundamentar la corrección de
la decisión empresarial, que encontrará su contrapunto en la también muy
cuidada argumentación del voto particular discrepante para mantener tesis
contraria, que en caso de haber sido aceptada, como bien se argumenta en la
última parte del voto, hubiera debido llevar a la declaración de nulidad del
despido colectivo y la reincorporación de los trabajadores afectados, ya que no
se habría desarrollado correctamente el período de consultas en cuanto que solo
se debatió sobre la situación de una parte de la plantilla, por lo que “… ni la
comunicación, ni la documentación aportada va a ajustarse al ámbito del efecto
real que la causa en cuestión produce sobre la vida de los contratos de trabajo
de la plantilla, limitando así la negociación a los detalles de una parte de
los afectados por lo que no es sino el cese total de todos los trabajadores
adscritos al centro de trabajo”.
Con el didactismo
que caracteriza a todas las sentencias de las que es ponente el magistrado
Antonio V. Sempere, se enuncia en primer
lugar el contenido del recurso, y sinteriza este en tres apartados, a los que dará
posteriormente respuesta (desestimatoria): la “necesaria afectación a toda la
plantilla”, la “desnaturalización de los contratos temporales” y el “despido de
la plantilla íntegra”.
¿Cómo aborda la
sentencia la resolución de la cuestión relativa a la diversa indemnización
abonada a los trabajadores cuyos contratos se han extinguido, según el carácter
indefinido o temporal de la relación contractual? Pues recordando primeramente
la notas caracterizadoras de dicha modalidad contractual y recordando que la
jurisprudencia a aceptado “la licitud de la vinculación del contrato de obra o
servicio a la duración de las contratas”, con una precisión importante cual es
que la doctrina ha sido matizada en sentencias dictadas por el Pleno el 19 de
julio de 2018, “al señalar que, si es cierto que la causa de temporalidad puede
pervivir pese a la modificación, prórroga o nueva adjudicación de la contrata a
la misma empresa, ello no empece la exigibilidad y el mantenimiento de todos
los elementos básicos que naturalizan este tipo de contrato de duración
determinada. Eso implica que, en todo caso, deban de concurrir esas notas
definitorias de la modalidad contractual que antes hemos expuesto. De ahí que
hayamos incidido en la necesidad de «reflexionar sobre los supuestos en que
(...) la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la
contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por sus
características de reiteración a través de sucesivas ampliaciones
renegociaciones, evidencia que la empresa necesariamente ha incorporado ya a su
habitual quehacer, pese a lo cual ha mantenido el mismo contrato de obra o
servicio”.
Dicho cambio fue
analizado por mi parte en una anterior entrada titulada “Una contrata de 14años, o la desvirtuación del contrato para obra o servicio. A propósito de la“reorientación” jurisprudencial. Notas a la sentencia del TS de 19 de julio de2018 (y tres más en idéntico sentido)”, en la que manifesté en los siguientes
términos:
“Que la doctrina
de la Sala es algo más que una mera reorientación, aunque se haya utilizado
este término en el resumen oficial de la sentencia, se observa con todo detalle
en el fundamento de derecho quinto, apartado 2, cuando tras criticar el “abuso
de temporalidad” que podría darse de mantener las tesis hasta entonces
vigentes, y que además casarían mal en muchos casos con la duración máxima
regulada en el art. 15.1 a) de la LET, se concluye, y aquí me parece que está
el cambio sustancial, que en el ámbito
mercantil, y con indudables repercusiones en el laboral, “una cosa es la mera
prórroga de la contrata y otra la sucesiva renegociación de sus términos, desde
el temporal al funcional”, y por ello “matizando y actualizando nuestra
doctrina, hemos de advertir que la "autonomía y sustantividad propia
dentro de la actividad de la empresa" pedida por el legislador para
legitimar el recurso a esta modalidad contractual deja de concurrir cuando la
contrata se nova y es sucedida por otra diversa. Lo contrario acaba
desembocando en un abuso de derecho (art. 7.2 CC), que deslegitima lo
inicialmente válido.”, y para reforzar su tesis, que abunda a mi parecer en una
línea restrictiva del uso de la contratación temporal, afirma con contundencia
que “Sostener la tesis contraria tampoco parece acorde con uno de los
predicados esenciales del contrato de trabajo: la prestación de servicios
"por cuenta ajena" (art. 1.1 ET). La ilimitada sucesión de renovaciones
de la contrata traslada el riesgo empresarial a quienes aportan su actividad
asalariada y desdibuja los perfiles típicos de quienes vienen vinculados por
ese tipo de contrato”.
Ciertamente, en
esta ocasión, las circunstancias derivadas de las sucesivas modificaciones en
la prestación del servicio empresarial, y la duración “inusualmente larga” de
la contrata, ya sea prorrogada o renovada, creo que han puesto las cosas más
fáciles a la Sala a la hora de adoptar su decisión final, pero posiblemente la
finalización no será siempre tan “excepcionalmente remota” como la que parece
que se daba en este caso concreto.
Con certera
precisión, en fin, y para no dejarse nada en el tintero (= ordenador) la Sala
quiere diferenciar este caso concreto del que puede producirse cuando exista un
contrato para obra o servicio de muy larga duración sin prórrogas o novaciones
sobre lo pactado, llamando al legislador a que corrija ese posible abuso de
temporalidad, siendo así a mi parecer que la reforma de 2010, mantenida con
posterioridad, avanza decididamente por esta vía…”.
5. Pasa a
continuación la Sala al estudio del denominado “control o validez de los
contratos temporales en un despido colectivo”, con amplio recordatorio de la polémica
sentencia de 22 de diciembre de 2016, que descartó que las extinciones de
aparentes contratos temporales pudieran examinarse en el marco de un PDC, por
considerar que hubiera sido necesario unos pronunciamientos previos sobre la
conformidad jurídica de los mismos y que no tendrían cabida en el procedimiento
especial regulados a los efectos de un despido colectivo en el art. 124 de la
LRJS, reiterando en un apartado posterior de la sentencia que “en todo caso,
queda a salvo el derecho de cualquiera de las personas afectadas por esa
terminación de contratos formalmente temporales para cuestionar la validez de
su cese al amparo del artículo 49.1.c ET”.
La citada sentencia
fue objeto de detallado análisis por mi parte en una anterior entrada titulada “Sobrelos despidos colectivos de hecho y su protección vía art. 124 LRJS. ¿Cambio derumbo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y regreso a las demandasindividuales? Nota crítica a la sentencia de 22 de diciembre de 2016 (con votoparticular discrepante de cinco magistrados y magistradas)”. En dicho análisis,
y al alinearme con la tesis del voto particular, me manifesté en los siguientes
términos:
“Pues bien toda la
amplia doctrina constitucional sintetizada en el voto particular les lleva a
concluir a quienes lo han firmado y a quienes se han adherido al mismo que la
decisión de la mayoría de la Sala es “poco compatible” con aquella. Se insiste
nuevamente en que la decisión de la sentencia va a provocar diversidad de
resoluciones judiciales y es poco respetuosa con los principios procesales de
concentración y celeridad contemplados en el art. 74.1 de la LRJS; se enfatiza,
con acierto a mi parecer y de acuerdo a la doctrina jurisprudencial
anteriormente expuesta, que parece poco compatible con las exigencias de tutela
judicial anteriormente expuestas que “para la admisión a trámite de la demanda
se exija la acreditación de lo que constituye una parte sustancial de la pretensión
albergada. La demanda se limita a ejercitar la acción y a poner en marcha el
proceso, correspondiendo al periodo de prueba acreditar las bases de su
pretensión”.
Más importancia
tiene a mi parecer la argumentación de la innecesariedad del análisis individualizado
de cada situación jurídica contractual ya que “la base del derecho que se
reclama –el carácter indefinido de la relación– tiene por único fundamento la
consideración, común a todos los trabajadores, de que sus idénticos contratos
como Monitores Escolares se amparan formalmente en obra o servicio determinado,
pero en realidad atienden a necesidades permanentes de la empresa, con lo que
ya a priori se excluye por el Sindicato accionante la singularidad probatoria a
que se refiere el criterio mayoritario”. En fin, el recordatorio de la
necesidad de haber adoptado por la Sala un canon reforzado de
constitucionalidad, que no tomo en consideración, se justifica con acierto en
el voto porque el sindicato accionante alegó la vulneración de dos derechos
fundamentales, el de libertad sindical (por la condición de afiliados al
sindicato de los trabajadores que vieron extinguido su contrato) y la garantía
de indemnidad (por producirse la extinción después de que hubieran accionado
con anterioridad en petición de reconocimiento de la condición de trabajadores
indefinidos no fijos).
Por último, y en lo
que me parece una crítica menor a las afirmaciones de la recurrente, el voto
rechaza que la sentencia tenga como consecuencia crear “un espacio de inmunidad
procesal”, en cuanto que la decisión de la Sala, se esté o no de acuerdo con
ella, remite el conocimiento de la causa a los juzgados de lo social, por lo
que no se produciría la indefensión “sin salida” en punto a poder defender los
derechos alegados. No obstante, sí es claro para el voto, como conclusión de
todo lo anteriormente expuesto y argumentado, que sí se ha producido la
vulneración de la tutela judicial efectiva ya que “la remisión de la litis a
los Juzgados de lo Social no satisface en primer plano la obligada tutela
judicial, en tanto que comporta la falta de la adecuada respuesta sobre el fondo
por parte del órgano que legalmente tiene atribuida la competencia”.
Importante
sentencia, sin duda, que de mantenerse su fundamentación y conclusiones en
otras posteriores significaría a mi parecer una pérdida de relevancia del
procedimiento de despido colectivo por la imposibilidad de entrar en el
conocimiento de litigios en que se susciten cuestiones semejantes a la ahora
analizados, y una merma de la tutela judicial efectiva. Estaremos atento a las
próximas decisiones del TS”. En esta ocasión mis dosis de pitoniso jurídico han
sido efectivas, aun cuando no en la línea con que la me alineé en la sentencia
referenciada.
6. Vuelvo a la
sentencia de 9 de enero, en la que ahora la Sala pasa revista a la
jurisprudencia sobre la reducción del volumen de actividad de la contrata y su
impacto sobre la extinción de los contratos existentes, recordando que la reducción
de volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar “puede
justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias
objetivas al amparo del art. 52 c) ET, pero no la extinción al amparo del art.
49.1 c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos”, ya que de
actuar de esta forma se estaría vulnerando el art. 1256 del Código Civil (“La
validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno
de los contratantes”).
A continuación se
refiere a la “tipicidad extintiva prioritaria”, es decir “en qué apartado legal
se subsume determinado acontecimiento que aboca a la terminación del contrato
de trabajo”. Más adelante se detiene en el análisis de un caso relativo a la
terminación de la contrata y despido de toda la plantilla, trayendo a colación,
por considerar que “posee especial
interés para nuestro caso”, la sentencia de 28 de junio de 2017 (caso Grupo
Norte y Banco Ceiss), al tratarse también de una empresa de contact center y en
el que se da un supuesto semejante a la de la sentencia de 9 de enero,
resaltando que aquella, que se remite a la de 22 de diciembre de 2016, considera
conforme a derecho la decisión empresarial de incluir en el PDC “solo a quienes
la empresa tiene como vinculados mediante un contrato de duración indefinida”,
y también aporta otra de semejante contenido y resolución, la de 20 de julio de
2017 (caso Indra y Vodafone).
En mi comentariode la sentencia de 28 de junio de 2017 me manifesté en los siguientes términos:
“El interés de
esta sentencia radica en el intento de la parte recurrente de modificar los
hechos probados de instancia a partir, en especial, del informe de la ITSS. La
Sala acude a su doctrina sentada, entre otras, en la sentencia de 29 de
diciembre de 2014, y recuerda cuál es su tesis sobre el valor de dicho informe:
“el informe de la Inspección de Trabajo como órgano especializado que es, y al
que si no le alcanza la presunción de veracidad que a las actas de infracción y
a los hechos contenidos en las mismas y constatados por el propio Inspector le
otorga el art 53.2 de la LISOS, no se le puede negar la presunción de
imparcialidad y objetividad en las conclusiones que pueda extraer en sus
pesquisas indagatorias, de modo que aunque no vinculen, pueden, en su caso,
servir de orientación en unión de otros elementos o factores a la hora de
resolver”, y añade a continuación que “Sin embargo, junto a al carácter no
vinculante, y sin que ello le reste valor, no es menos cierto que, en el
presente caso el Tribunal de instancia no le ha otorgado toda la eficacia
probatoria que le atribuye el recurso, razonándolo, debidamente, en el
fundamento jurídico primero "in fine" de la sentencia, sobre la base
de que "en el plenario que precedió al dictado de esta sentencia no se
desplegó por la parte promotora del litigio actividad probatoria alguna útil
para aquilatar o refrendar las conclusiones o precipitados jurídicos plasmados
en el informe de la Inspección", todo lo que es conforme con las
facultades valorativas que le reconoce el ya citado artículo 97.2 de la LRJS”.
7. Una vez
realizado este amplísimo recordatorio de la jurisprudencia de la Sala sobre
diversos aspectos del PDC y cómo los ha resuelto la Sala, esta se adentra ya en
las llamadas “consideraciones específicas”, centrando primeramente su atención
en la distinta indemnización de uno y otros trabajadores, trayendo a colación
la doctrina del TJUE respecto a la posibilidad de tal diferenciación si existe
un “distinto elemento definidor del motivo de la extinción”, apuntando ya la
tesis que acogerá en el fallo al señalar la diferencia existente entre un
despido por causas objetivas (“advenimiento de circunstancias”) y otro por
finalización de contrato (“término conocido desde la celebración del contrato”,
en expresiones del TJUE).
Nos vamos
acercando al núcleo duro del debate cuando se aborda el motivo del recurso en
el que se adujo que las causas alegadas por la empresa para operar el despido
colectivo, de índole productiva y económica, son las que justificarían la
extinción del contrato de todos los trabajadores de la plantilla, sin prestar
atención a la duración de los contratos. Responderá la Sala que ciertamente la
terminación de la contrata afectará a todos los trabajadores, pero que ello “no
equivale a que el supuesto extintivo sea el mismo desde la perspectiva
jurídica”, ya que “la finalización de
una contrata constituye la causa de terminación natural para un contrato
temporal basado en tal descentralización productiva, mientras que solo puede
operar para las relaciones de duración indefinida (o las de duración
determinada por causa diversa) mediante el despido colectivo o por causas
objetivas”. En aplicación de esta tesis se acoge la doctrina de la sentencia
recurrida por considerarla acertada, es decir que “la terminación de la
contrata legitima la activación de la específica causa extintiva del artículo
49.1.c ET para los contratos temporales por obra o servicio que tuvieran tal
objeto”.
Dando un salto
jurídico, o quizás sería más exacto manteniendo una línea jurisprudencial que
ha merecido anteriormente análisis críticos, la Sala llega a la conclusión de
que “por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley,
no apreciando argumentos decisivos en contra, consideramos acertada la doctrina
de la sentencia recurrida”, recuperando la argumentación de las sentencias de
28 de junio y 20 de julio de 2017, antes referenciadas, que no olvidemos, añado
yo ahora, que derivan de la polémica sentencia de 22 de diciembre de 2016, en
las que se resolvió que “no hay que incorporar al DC la terminación de aquellos
contratos que tienen como causa de su temporalidad la obra o servicio que finaliza”.
Mucho más discutible, y así se manifestará también el voto particular
discrepante, me parece las referencias a la jurisprudencia del TJUE para avalar
la decisión ahora adoptada, ya que aquello que se discute no es propiamente la
diferencia de trato (aceptada) ni la toma en consideración de los contratos
temporales cuando finalizan de acuerdo a lo previsto legal o convencionalmente
(también aceptado) sino si existe una situación comparable entre trabajadores
fijos y temporales por ser la misma la causa de extinción, siendo así que en
tales caso sí habría discriminación a juicio del TJUE si se operara una
distinción entre trabajadores indefinidos y temporales.
8. Hasta aquí las
argumentaciones de la sentencia para desestimar el recurso de casación y entender
ajustada a derecho la decisión empresarial, ya confirmada en instancia, de
fijar distintas indemnizaciones según la caracterización jurídica del contrato
en punto a su duración, es decir de carácter temporal o indefinido. Toca entrar
ya en el examen del voto particular discrepante formulado por la magistrada María
Lourdes Arastey, al que se adhieren tres magistradas y un magistrado, en el
que, con demostración de un excelente conocimiento del derecho comunitario y de
la mas reciente jurisprudencia del TJUE se postula una solución jurídica
contraria a la defendida por la mayoría de los miembros de la Sala y se
defiende que todos los trabajadores hubieran debido ser incluidos en el PDC por
darse las circunstancias jurídicas (comparabilidad de las situaciones)
requeridas por el acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE tal como ha
sido interpretado por la jurisprudencia comunitaria.
Planteamiento del
voto particular, que ciertamente implicaría un cambio de doctrina jurisprudencial
como reconoce expresamente el voto al afirmar que la ponente inicialmente
designada para elaborar la sentencia y someterla al Pleno pretendía “analizar
si la interpretación, que venimos expresando hasta ahora respecto de la
concurrencia de una misma circunstancia que permite extinguir todos los
contratos de trabajo de un centro de forma distinta según se trate o no de
contratos para obra o servicio, puede generar una situación de trato desigual
respecto de los trabajadores temporales sujetos a dicha modalidad”.
La tesis, ya apuntada
anteriormente, del voto es que el PDC debió afectar a toda la plantilla
adscrita al centro de trabajo en el que se atendía a la contrata que finalizó
por adjudicación a otra empresa ya que tal finalización sería la causa justificadora
del despido colectivo, de tal manera que al no incluirse a los trabajadores
temporales se estaría produciendo una discriminación expresamente prohibida en
el acuerdo marco y por supuesto también en la jurisprudencia comunitaria, con
cita de la cláusula 4 del acuerdo marco, de la sentencia ADP (I) de 14 de septiembre
de 2016, ADP (II) de 21 de noviembre de 2018, y de las dictadas el 5 de junio
de 2018 en los casos LMM y Grupo Norte Facility, de las que se concluye que no cabe una
diferencia de trato respecto a la indemnización por finalización de contrato
cuando las situaciones sean comparables.
En dichas
sentencias, la Sala recuerda su consolidada doctrina sobre la consideración de
la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco como expresión de un principio de Derecho
Social de la Unión “que no puede ser interpretado de manera restrictiva”, así
como también la regla general del principio de igualdad de trato entre
trabajadores temporales y fijos (recuérdese que la comparación entre posibles
supuestos de discriminación entre trabajadores temporales no está contemplada
en el Acuerdo Marco), salvo que la diferencia pueda justificarse por razones
objetivas, siendo la presunción de fijeza la que provocó la modificación de la
doctrina ADP (I) por la sentencia LMM de 5 de junio de 2018.
Sigamos analizando,
de la manera más didáctica posible, el voto particular: ¿qué decisión ha adoptado
la empresa como consecuencia de la pérdida de la contrata? La de proceder a la
extinción de todos los contratos de la plantilla. ¿Ha sido la causa alegada la
misma para justificar la decisión extintiva de todos los contratos? Respuesta,
ya la conocemos, totalmente afirmativa. ¿Cuál es la razón de abonar diferentes
indemnizaciones? La no inclusión de los trabajadores temporales en el PDC por considerar
que el contrato de obra o servicio finalizaba con la pérdida de la contrata,
aplicando a los indefinidos la indemnización de 20 días de salario/año y a los
temporales 12 días de salario/año.
Sigamos con la
explicación. ¿hay identidad en el motivo de las extinciones? Sí. ¿Era la misma
la causa de la contratación, con independencia de la duración del contrato? Sí.
¿Desarrollaban idéntica o comparable actividad profesional? Sí .
En suma todos los
trabajadores del centro de trabajo de la empresa que desarrollaban sus tareas
en cumplimiento del acuerdo empresarial sobre la contrata, han visto extinguida
su relación laboral por el mismo motivo y con afectación simultánea a toda ella
ya que se cierra el centro de trabajo y no pervive, si siquiera parcialmente,
la actividad. Por ello es comprensible, y compartible, la tesis del voto
particular cuando afirma que “ante este escenario no resulta fácil negar que
existía una causa idéntica, a la que la propia empresa confiere la virtualidad
y afectación propia del art. 51 ET que, es evidente, tiene igual incidencia en
ambos colectivos, pues pone fin a las relaciones laborales de toda la plantilla
del centro”.
¿Y cómo salva el
voto particular la doctrina de la Sala respecto a la no toma en consideración de
los contratos temporales, cuando se alega que son fraudulentos, en el cómputo
de los umbrales numéricos para determinar si estamos en presencia (o no) de un
despido colectivo.? Pues distinguiendo con finura jurídica entre las
situaciones contractuales en que sea necesario acudir a un procedimiento
individual para determinar la verdadera naturaleza de la relación, y también de
aquellas en que la extinción se produjo antes de que acaeciera el término o
hecho objetivo que había de poner fin al contrato temporal, de las de contrataciones temporales en que la obra o
el servicio concertados no han finalizado, en cuyo caso “no cabe excluir del
cómputo a tales trabajadores a los efectos de un eventual despido colectivo, ya
que, en otro caso, se dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la
vía del despido colectivo, excluyendo de los referidos umbrales las
contrataciones de esta clase”.
En este punto, y
en apoyo de su tesis, el voto particular trae a colación la importante sentencia
de la Sala de 3 de julio de 2012, a la que debe añadirse a mi parecer, por
abordar sustancialmente el mismo contenido, la dictada el día 8 del mismo mes y
que mereció mi atención en los siguientes términos:
“La Sala de lo
Social del TS, nuevamente con un amplio apoyo de la jurisprudencia del TJUE,
argumenta que el ERE no sólo responde a intereses empresariales para mejorar la
situación de la empresa, sino que también incluye la defensa de los intereses
de los trabajadores afectados para atenuar, en la medida de lo posible, el
impacto de la decisión empresarial en el período de consultas, incluso
sustituyendo la decisión extintiva por otra de carácter suspensivo u otras
medidas de ajuste organizativo en el seno de la empresa.
Tal argumentación,
en la que se incluye la obligación por parte de los Estados miembros de la UE
de adoptar todas las medidas necesarias y adecuadas para garantizar los
objetivos perseguidos por una norma (en este caso concreto, la protección de
los trabajadores despedidos) lleva al TS a concluir que no se trata de una
opción empresarial el determinar si las extinciones contractuales, como en el
caso enjuiciado, han de llevarse a cabo por la vía de extinciones individuales
por finalización contractual (tesis de la sentencia recurrida) o por la vía del
ERE (tesis de la sentencia de contraste), con su impacto indudable sobre la
menor o mayor cuantía de la indemnización a percibir por el trabajador, sino
que esa decisión jurídica queda condicionada por el hecho de que se trate de
una extinción simplemente no imputable al trabajador.
Hay un punto algo
inconcreto en la sentencia y que quizás convendría reforzar jurídicamente si
llega a tener que pronunciarse nuevamente sobre algún conflicto semejante, y me
explico: la Sala considera que no se aparta de la doctrina tradicional
defendida por el TS de que no sólo basta que haya un número determinado de
afectados, sino que también ha de existir “alguna causa económica, técnica,
organizativa o de producción”, argumentando que en esta doctrina recogida en
numerosas sentencias se añadía que “no consta, en forma alguna, la concurrencia
de ninguna de estacas causas, ni siquiera aparece el más mínimo indicio de
concurrencia”, concluyendo que la doctrina de la Sala “tan sólo resulta
clarificada con la sentada en la presente resolución”. Más que de clarificación
yo diría que se trata de una importante innovación jurisprudencial y que sin
duda obligará a todas aquellas empresas en donde el volumen de contratación
temporal (especialmente de obra o servicio, como las contratas y subcontratas)
a tomar en consideración la doctrina de la Sala, ya que las extinciones
contractuales computarán a efectos del número de trabajadores afectados para
que sea obligatorio presentar un ERE, y mucho más cuando, tal como ocurre en el
caso enjuiciado, la extinción no era conforme a derecho ya que se trataba de
contratos indefinidos por no existir causa para la temporalidad permanente.
Tras toda la
argumentación teórica y conceptual, que es sin duda el núcleo relevante de la
sentencia de cara a posteriores resoluciones judiciales, la Sala concluye que
la causa de la extinción (despido) no fue una supuesta (por inexistente)
conclusión de la obra o servicio, sino causas de índole productiva y
organizativa, básicamente la pérdida de una actividad anteriormente llevada a
cabo por la empresa, acudiendo ahora la Sala a su consolidada doctrina que «la
pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su
origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen
de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa
organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución
de la carga de trabajo entre los trabajadores»
9. La extinción de
los contratos temporales se computará a efectos de fijación del umbral numérico,
subraya el voto particular, cuando estos tengan lugar antes de la finalización o cumplimiento de los contratos, añadiendo ya
para vincular su tesis con el caso enjuiciado que “es respecto de este último
extremo sobre el que cabe examinar minuciosamente el caso presente, puesto que
en él se produce la simultaneidad e identidad de la finalización con la de la
circunstancia misma que provoca la justificación del despido colectivo”. Y en aplicación de la jurisprudencia
comunitaria tantas veces citada concluye que no existía razón objetiva que
excluyera a los trabajadores temporales del PDC instado por la empresa,
añadiendo que “nos hallamos ante el supuesto inverso al que se contemplaba en
las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión –donde se suscitaba si era
comparable la finalización de los contratos temporales con el despido
objetivo-, esto es, ante el caso en que el despido por causas objetivas surge
mientras los contratos temporales están vigentes y, por ello, ha de afectar de
igual manera a estos trabajadores y a los fijos. Es cierto que los contratos
tienen una causa de extinción propia (art. 49.1 c) ET), pero también lo es que
las causas reguladas en los arts. 51 y 52 c) ET no son exclusivas de los
trabajadores indefinidos”.
10. En conclusión,
una importante sentencia que, como la gran mayoría de ellas, conviene leer con
atención, tal como recomiendo encarecidamente a mis alumnos y alumnas, y no
quedarse en los titulares y breves resúmenes, no siempre ni mucho menos
acertados de las mismas. Hubiera sido conveniente en este caso, así me lo
parece, que se hubiera publicado una nota del gabinete de prensa del Poder
Judicial en la que se explicaran las líneas maestras de la sentencia y del voto
particular discrepante, pero ello, por razones que desconozco, no se ha
producido.
Buena lectura de
la sentencia, y ahora a esperar nuevamente la jurisprudencia del TJUE. Desde
luego, últimamente no nos falta trabajo, ni legal ni jurisprudencial, a los
laboralistas.
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