1. Más madera,
perdón, más sentencias, para el
seguimiento que de forma rigurosa e incansable realiza el profesor IgnasiBeltrán de Heredia en su blog, de obligada consulta, de las resoluciones
judiciales (sentencias y autos) dictadas por nuestros juzgados y tribunales
laborales desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictara las
tres archiconocidas sentencias del día 14 de septiembre de 2016, en especial la
que resolvió el asunto C-596/14, bien conocido por el nombre de la recurrente,
Ana de Diego Porras.
Y en esta ocasión,
la sentencia es, geográficamente hablando, muy cercana a la sede de la UOC
(donde presta sus servicios el profesor Beltrán) y de la UAB (donde trato de
explicar a mi alumnado, con mejor o peor fortuna - lo deben decir ellos y ellas
- qué es el Derecho del Trabajo y cómo está cambiando a pasos agigantados,
aunque en ocasiones sea simplemente para volver a regulaciones de hecho que
poco se diferencian de la existentes hace ya muchos años). En efecto, se trata
de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña el 27 de noviembre pasado, notificada el día 5 de enero,
de la que fue ponente la magistrada Sara María Pose, estando integrado aquella
también por los magistrados Felipe Soler y Carlos Hugo Preciado, habiendo
emitido este último un extenso (bastante más que la fundamentación jurídica de
la sentencia) y muy fundamentado, obviamente a mi parecer, voto particular
discrepante con la tesis del resto de integrantes de la Sala.
El texto de lasentencia ya se encuentra disponible en el blog del profesor Beltrán de Heredia,
por lo que puede procederse a su lectura íntegra por parte de todas las
personas interesadas.
2. El letrado
Jonathan Gallego, director del gabinete jurídico de Comisiones Obreras de
Cataluña y profesor asociado de la unidad docente de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social de la UAB, ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de
enviarme el texto de dicha sentencia. El propio letrado ya ha realizado una
buena síntesis del contenido de la resolución judicial, el único del que he
tenido conocimiento hasta el momento de redactar este texto, en una entrada
publicada en su blog el día 7 de enero, titulada “El TSJ de Catalunya sedesmarca de la doctrina “De Diego Porras”. A propósito de la sentencia del TSJde Catalunya de 27 de noviembre de 2017”, a cuya lectura me permito remitir a
todas las personas interesadas, en la que expone el criterio de actuación del
gabinete jurídico en casos como el ahora resuelto y la defensa de la
posibilidad de interponer recursos de suplicación contra las sentencias de
instancias, en casos como el enjuiciado al amparo de la posibilidad ofrecida
por el art. 191.3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la
jurisdicción social (“b) En reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión
debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios
de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general
fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un
contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes”), aun
cuando la cuantía de la reclamación de cantidad sea inferior a 3.000 euros,
supuestos excluidos de dicho recurso según dispone el art. 192.2 g), al mismo
tiempo que ya anuncia, por estar lógicamente en desacuerdo con el fallo de la
sentencia del TSJ catalán, que se interpondrá recurso de casación para la
unificación de doctrina.
Igualmente, con
respecto a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Granollers el 29 de junio de 2017, hay una excelente síntesis de su
contenido en el artículo publicado por el citado letrado en el Diari del
Treball el 10 de julio, titulado “A voltes amb la doctrina “Diego Porras”. Apropòsit de la sentència del Jutjat Social 3 de Granollers”, en la que exponía
con satisfacción que “És la primera sentència a Catalunya que reconeix el dret
als 20 dies per any en la finalització d’un contracte per obra o servei amb els
fonaments jurídics de la sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea
de 14 de setembre de 2016 (cas Diego Porras) i s’espera que no sigui l’última”.
De momento, el TSJ catalán no valida, sino todo lo contrario la tesis de
instancia, alineándose con la doctrina contenida en algunas sentencias del TSJ
de Madrid y contraponiéndose a las tesis mantenidas por otros varios TSJ,
señaladamente las del laboratorio jurídico que es el del País Vasco.
3. Vayamos ya al
comentario de la sentencia del TSJ catalán, que se dicta con ocasión del
recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de junio
de 2017 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granollers, a cuyo frente se
encuentra la magistrada jueza Adoración Jiménez, de la que me permito destacar
un reciente artículo publicado y que lleva por título “Mujer, Justicia y crisiseconómica”.
La síntesis que
efectúa el profesor Beltrán de Heredia en su blog es la siguiente: “Extinción
ajustada a derecho de contrato temporal por obra y servicio, producida el 30 de
septiembre de 2015. Se presenta acción en reclamación de cantidad y se reconoce
la indemnización de 20 días (complementando los 12 días inicialmente abonados),
siguiendo el planteamiento de las SSTSJ Madrid 5 de octubre 2016 (rec.
264/2014); País Vasco 18 de octubre y 22 de noviembre 2016 (rec. 1872/2016 y
rec. 1991/2016); y Galicia 30 de noviembre 2016 (rec. 3277/2016)”.
Cabe añadir, con
respecto a dicha sentencia de instancia, que en los hechos probados se recogió
que las funciones desempeñadas por la trabajadora demandante, contratada al
amparo de la modalidad contractual de obra o servicio (art. 15.1 a de la Ley
del Estatuto de los trabajadores), “eran equiparables a las realizadas por
los/as otros/as técnicos superiores con contratos indefinidos, siéndolo también
el resto de las condiciones, así como la titulación exigida”. Igualmente
interesa reseñar que la juzgadora consideró que, aun cuando la cuantía de la
indemnización que debía abonar la empresa demandada era inferior a 3.000 euros,
“la manifiesta afectación general de la cuestión debatida en el presente
procedimiento, en la que han estado conformes ambas partes, determina, en
aplicación de lo dispuesto en el apartado b) del art. 191.3 LRJS que proceda
recurso de suplicación contra la presente sentencia”.
El recurso de
suplicación se interpuso al amparo del art. 193 c) de la LRJS, es decir por
presunta infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable; más
concretamente, la parte demandada alegó la infracción del art. 49.1 c) de la
LET, que dispone que el contrato se extinguirá “Por expiración del tiempo
convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la
finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y
de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una
indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que
resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la
establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación”, y
también la indebida aplicación de la sentencia del TJUE de 14 de diciembre de
2016, asunto C-594/16, caso Ana de Diego Porras.
4. La primera
cuestión a la que se enfrente la Sala es la de resolver sobre la conformidad a
derecho o no de interposición de recurso de suplicación contra una sentencia en
la que la cuantía salarial a la que ha sido condenada la empresa es inferior a
la requerida por el art. 192 2 g) de la LRJS (3.000 euros) para poder
interponerlo. Ahora bien, la Sala acogerá favorablemente la tesis de la
sentencia de instancia sobre la “afectación general” del caso enjuiciado,
añadiendo de su propia cosecha que se trata de una cuestión “de carácter
eminentemente jurídico”, y que prueba “evidente” de aquella afectación sería la
divergencia de criterios entre diferentes Salas de lo Social de los TSJ y que
se hayan interpuesto nuevas cuestiones prejudiciales tras que el TJUE dictara
la sentencia Ana de Diego Porras, con mención expresa a la más reciente del
Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2017, objeto de detallada atención por miparte en una anterior entrada del blog y en la que concluía que “Se trata a mi
parecer, y así he pretendido que quede claro en mi exposición, de una
argumentación muy cuidada en el terreno jurídico y que se alinea, de forma
clara e indubitada, con la doctrina, con el sector mayoritario del grupo de
expertos, y una línea minoritaria judicial, que considera imposible poder
comparar, por no existir tertium comparationis, las causas de extinción de los
contratos temporales y los indefinidos a los efectos de comparación, por estar
regulados los primeros por la llegada de un término o el cumplimiento de una condición,
que no puede darse en los segundos. Y a partir de ahí, intentar que el TJUE se
pronuncie sobre si existe derecho a indemnización para contratos, como el de
interinidad, que no lo tienen recogido en la actual regulación española, y en
caso afirmativo cuál debe ser. Mientras tanto, los juzgados y tribunales
laborales seguirán aplicando la sentencia del TJUE y creando quizás más
inseguridad jurídica, por utilizar los términos del TS, pero no por ello quedan
exentos de resolver los conflictos que se les suscitan por los justiciables”.
En definitiva, para el TSJ catalán resulta procedente el acceso a la
suplicación por parte de la empresa condenada en instancia.
5. Resuelta la
cuestión procesal formal, la Sala se adentra en el examen, para su posterior
resolución, de la cuestión sustantiva o de fondo, esto es cuál es la
indemnización que debe percibir una trabajadora contratada al amparo de la
modalidad de obra o servicio, cuya legalidad no se ha puesto en ningún momento
en tela de julio en el presente litigio, a su finalización: si la de 12 días
por año, prevista en el art. 49.1 c) de la LET, o la de 20 días en aplicación
al caso enjuiciado, tal como han considerado algunos TSJ referenciados con
anterioridad, de la jurisprudencia del TJUE en los términos que han sido
interpretados por las mismas y que han considerado que la indemnización no era
aplicable sólo a los contratos de interinidad (supuesto concreto del caso del
que conoció el TJUE) sino también a los restantes contratos de duración
determinada. No es ahora el momento de volver sobre los debates doctrinales y
jurisprudenciales existentes sobre esta cuestión, permitiéndome remitir a otras
entradas del blog, al seguimiento que efectúa el profesor Beltrán de Heredia, y
a las aportaciones del profesor Cristóbal Molina Navarrete (señaladamente, el capítulo
cuarto de su monografía “El nuevo Estatuto de los trabajadores a la luz de lajurisprudencia comunitaria”).
Se procede por
parte de la Sala a recordar cuál es el origen de la regulación de una indemnización
por fin de contrato temporal, más exactamente de algunos de ellos, como el de
obra o servicio, el Real Decreto-Ley 5/2001 de 2 de marzo, de medidas urgentes
de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de
su calidad, en cuya introducción puede leerse que “este conjunto de nuevas reformas mantiene su
orientación hacia el fomento de un empleo más estable y de mayor calidad, tanto
utilizando, con las mejoras o correcciones necesarias, las fórmulas
contractuales ya experimentadas en los últimos años, como el tiempo parcial o
el contrato de fomento de la contratación indefinida, como introduciendo nuevas
regulaciones en los muy diversos aspectos de la contratación laboral y del
desarrollo de las relaciones laborales que puedan incidir positivamente en el
crecimiento del empleo y la mejora de su calidad”.
A continuación, se
explican cuales son los requisitos legamente exigidos parta poder formalizar un
contrato de obra o servicio y cuál es la indemnización legalmente fijada a la
que tiene derecho la parte trabajadora a su finalización. Es justamente esta
indemnización, la de 12 días de salario por año de servicio, la que abonó la
empresa, y que la sentencia recurrida consideró que no era la que debía
abonarse, sino la de 20 días prevista en la normativa laboral española para las
extinciones por causas objetivas, reguladas en los arts. 52 y 53 de la LET, de
acuerdo a una determinada interpretación de la jurisprudencia tanta veces
citada del TJUE, y así lo expone didácticamente el TSJ (antes de rechazar tal
planteamiento), al afirmar que la tesis sostenida por la sentencia de instancia
“comporta afirmar que el pronunciamiento del TJUE en la sentencia de 14 de
septiembre de 2016, no es aplicable a los contratos de interinidad, sino a todo
supuesto de finalización de un contrato temporal, por finalización de la
vigencia temporal pactada o por realización de la obra o servicio determinado
objeto del contrato”. Bueno, más exactamente la sentencia de instancia sólo se
pronuncia sobre un supuesto concreto, el de obra o servicio, tal como queda
perfectamente reflejado, y no podría ser de otra forma dado los términos en que
se planteó el litigio, en su sentencia, pero ello, a efectos de mi comentario a
la sentencia del TSJ, no tiene mayor importancia.
6. La mayoría de
la Sala llegará a una conclusión contraria a la de la sentencia de instancia a
partir, así me lo parece, de una interpretación formalista y literal tanto de
los términos en que fue planteada la cuestión prejudicial por el TSJ de Madrid
como de la respuesta que le dio el TSJ en el caso Ana de Diego Porras. Tras
exponer de forma sucinta cual fue el contenido de la cuestión prejudicial, más
exactamente de cuatro cuestiones, planteada y de la respuesta del TJUE, que no
se pronunció sobre aquella en la que se planteaba la posible discriminación en
razón de la diferente (por inexistente en algunos casos) indemnización de los
distintos contratos temporales, por quedar fuera del ámbito de regulación del
acuerdo marco, subraya que “es evidente
que la parte dispositiva del Fallo del TJUE viene referido exclusivamente a los
contratos de interinidad” y así también se pone de manifiesto en el apartado 36
de la sentencia, de tal manera que se trataría de una situación jurídica
distinta de la del caso enjuiciado, ya que se trata de un contrato de obra o
servicio que, además, tiene ya reconocida legalmente una indemnización a su
finalización.
Siendo consciente
la Sala de la existencia de tesis contrapuestas en los TSJ de Justicia, la
mayoría de las que se han pronunciado lo han hecho en sentido favorable a la
aplicación de la indemnización de 20 días, su planteamiento no se alineará con
el sector mayoritario sino con el de una minoría concretada en dos sentencias
del TSJ de Madrid (remito al blog del profesor Beltrán para el seguimiento de
las mismas), y será del parecer que no cabe efectuar una interpretación
“extensiva” de la sentencia del TJUE (que sería en consecuencia la que han
llevado a cabo la mayoría de TSJ). Aferrándose a los términos literales del
fallo y de la explicación efectuada en el citado apartado 36 concluirá que se
trata de dos supuestos claramente diferenciados, por lo que no cabe “la
aplicación extensiva, ni analógica, de la decisión contenida en la STJUE de 14
de septiembre de 2016 a supuestos diferentes, por no concurrir la indispensable
identidad de razón”. Remachará esta tesis en el penúltimo párrafo del
fundamento de derecho cuarto al afirmar que la sentencia del TJUE sólo se puede
entender “referido a la cuestión planteada ante el mismo”, es decir la
inexistencia de indemnización a la finalización de un contrato de interinidad,
“sin que ni siquiera exista pronunciamiento sobre el quantum indemnizatorio
aplicable”.
En el tránsito de
la primera a la última justificación de su tesis, la sentencia añadirá otra
fundamentación que se alinea con las tesis defendidas por diversos sectores
doctrinales y que también está recogida a mi parecer en la cuestión prejudicial
planteada recientemente por el TS, cual es la inexistencia de termino de comparación,
requerido por la cláusula 4, apartado 1 del acuerdo marco, para poder concluir
con la existencia de discriminación, en este caso de contratados por obra servicio, ya que la naturaleza de la causa
extintiva en un contrato de duración determinada como el ahora examinado y la
de un contrato indefinido que se extinguiera por causas objetivas no serían en
modo alguno la misma, añadiendo que sí se abonaría la misma indemnización (20
dias/año) a los contratados temporales siempre y cuando la extinción se
produjera ante tempus de la finalización prevista.
7. No hay en la
fundamentación jurídica de la sentencia, al menos expresamente aunque si pueda
entenderse, en una interpretación ciertamente “expansiva” por mi parte, que se
acogen implícitamente las expuestas en las sentencias del TSJ de Madrid,
referencia alguna al debate jurídico, doctrinal y jurisprudencial, sobre la
sentencia del TJUE, ni tampoco de la copiosa jurisprudencia del TJUE sobre la
aplicación del principio general de igualdad, y su especialidad del de no
discriminación, recogidos en la Carta de Derechos Fundamentales. Por el
contrario, sí encontramos unas copiosas y abundantes referencias de dicha
jurisprudencia en el voto particular discrepante del magistrado Carlos Hugo
Preciado, voto que no puede sorprendernos en modo alguno a quienes seguimos sus
aportaciones doctrinales sobre la materia (tuve oportunidad de compartir mesade trabajo en las últimas jornadas de Derecho Social organizadas por laAsociación Catalana de Iuslaboralistas celebradas en febrero del pasado año) y
también su aportación en sede judicial con el voto particular discrepante
emitido a la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2016 por el Pleno de la
Sala del TSJ.
8. El voto se
articula alrededor de dos tesis que se exponen con todo detalle, una de índole
procesal formal, si bien con indudable trascendencia sustantiva, y otra ya de
fondo y en la que se desarrolla la tesis contraria a la de la mayoría de la
Sala y se concluye que debió desestimarse el recurso de suplicación.
La primera, versa
“sobre la necesidad de plantear una cuestión prejudicial”, recordando
primeramente el contenido del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la
Unión Europea (“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente
para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los
Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las
instituciones, órganos u organismos de la Unión. Cuando se plantee una cuestión
de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados
miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma,
si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando
se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano
jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior
recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la
cuestión al Tribunal…”.
Es cierto,
atendiendo a este precepto, y así lo reconoce el magistrado, que el TSJ no
estaba obligado a plantear cuestión prejudicial, pero defiende, con apoyo en la
propia jurisprudencia del TJUE y de nuestro Tribunal Constitucional, que “ello no obsta a que el ejercicio de esa
facultad no exija una motivación razonable, que en buena lógica es la misma
que le corresponde al órgano obligado a plantear la cuestión, y que en todo
caso ha de adecuarse a los cánones generales de la tutela judicial efectiva
(STC 180/93 de 31 de mayo), fuera de los cuales se sitúa el error
interpretativo derivado de la interpretación ilógica” (la negrita es del propio
texto).
Es del parecer el
magistrado discrepante, con sólida argumentación a mi parecer, que si la Sala
tenía dudas interpretativas sobre una cuestión “eminentemente jurídica”, y que
llevaron a aceptar el recurso de suplicación por considerar existente el
interés o afectación general requeridos por la LRJS para poderlo interponer en
casos como el ahora enjuiciado, hubiera sido lógico la presentación de una
cuestión prejudicial al respecto, y en el supuesto de no hacerlo, como así ha
sido efectivamente, justificar la tesis en la no pertinencia de la misma, que
ya estuviera interpretada la disposición comunitaria por el TJUE o no hubiera
duda interpretativa alguna en los términos en que se manifiesta la norma
comunitaria, pero es del parecer que ninguno de los tres supuestos sería
aplicable al caso, ya que la propia Sala ha expuesto, para aceptar resolver el
recurso de suplicación, que existían dudas más que razonables sobre una cuestión,
reitero una vez más por ser los términos utilizados por la Sala, “eminentemente
jurídica”. Incluso, el magistrado va más lejos (¿quizás pensando en algún otro
litigio del que deban conocer más adelante y en el que no haya en la Sala la
misma postura que la expresada en el caso actual?) y redacta cuál hubiera
debido ser la cuestión prejudicial que se planteara ante el TJUE, que giraría
sobre la conformidad (o no) a derecho de una norma nacional (española) que fija
una determinada indemnización (12 días/año) para contratos temporales de obra o
servicio, mientras que para trabajadores indefinidos comparables (la negrita es mía) se fija en una cuantía superior (20
días/año).
9. Entrando en la
cuestión sustantiva o de fondo, el voto particular realiza primeramente un
cuidado análisis de la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de
interpretación conforme por los jueces
nacionales del derecho comunitario y los límites que encuentra, y en tal caso
qué debe hacer el juez nacional, así como también cómo debe aplicarse dicho
derecho cuando existe un trato diferenciado entre varios grupos de persona que
infringe la normativa comunitaria, de tal manera que el término de referencia
válido, a los efectos de su aplicación, será el del grupo más favorecido (cabe
recordar, incidentalmente, que el Pleno de la Sala ya debatió sobre esteprincipio con ocasión de la sentencia de 30 de diciembre de 2016).
Baste recordar ahora
que en mi explicación de la STJUE de 19 de abril de 2016 expuse lo siguiente: El
TJUE mantiene su doctrina de no aplicación directa de una Directiva en un
litigio entre particulares, pero al mismo tiempo enfatiza que también ha puesto
de manifiesto en numerosas ocasiones la obligación asumida por los Estados de
adoptar las medidas necesarias para que pueda alcanzarse el objetivo perseguido
por la Directiva en cuestión, y que tal obligación se impone a todas las
autoridades de los Estados miembros, “incluidas, en el ámbito de sus
competencias, las autoridades judiciales”. Por consiguiente, cuando el órgano
jurisdiccional nacional se encuentre en un conflicto como el ahora analizado,
debe resolver la cuestión en términos que se adecuen al objetivo perseguido por
la norma comunitaria, cabiendo recordar ahora lo dispuesto en el art. 288 del
TFUE, es decir que “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en
cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las
autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”.
Por cierto, el
Tribunal Supremo danés rechazó la aplicación de esta sentencia del TJUE, con
una argumentación bien analizada críticamente por el magistrado Rafael López
Parada en su reciente artículo “La futura sentencia De Diego II: ¿otro clavo en
el ataúd del Tribunal de Justicia de la Unión Europea” (publicado en el núm. 2 de
la Revista “Ciudad del Trabajo, Actualidad iuslaboralista”), que le lleva a
sostener que “lo que se pone de manifiesto es que en estos momentos,
especialmente en el ámbito social, existe una situación de enfrentamiento
contenido entre los Tribunales Supremos de los Estados y el TJUE,
enfrentamiento que recorre Europa desde Dinamarca hasta Lisboa, pasando por
España”.
Volviendo a la
sentencia del TSJ catalán, en aplicación del principio de interpretación
conforme el magistrado discrepante es del parecer que debió aplicarse la tesis
del “grupo más favorecido”, o lo que es lo mismo la indemnización de 20
día/años, sin que tuviera relevancia que en un caso se tratara de contrato de
interinidad y en otro de obra o
servicio, en cuanto que la Directiva, y el acuerdo marco, no comparan la
situación de contratos de duración determinada, sino que aquello que se trata
es de comparar “las condiciones de trabajo de un contrato temporal, como el
contrato de obra – con la de los trabajadores a tiempo completo comparables”.
En fin, en la
última parte del voto el magistrado refuerza su tesis sobre la aplicación de la
doctrina del caso Ana de Diego Porras al caso ahora analizado, aplicación que
califica de “necesaria”, y lo hace a partir de un estudio previo del principio
general de igualdad y su manifestación específica del de no discriminación,
ambos recogidos en la CDFUE, es decir la obligación de su respeto, salvo que
existan razones o causas objetivas que permitan, sin infringir la normativa
comunitaria, la desigualdad de trato. Y lo hará reiterando argumentaciones ya
expuestas en anteriores trabajos doctrinales y aplicados ahora al caso concreto,
partiendo del esquema general utilizado por el TJUE cuando ha de juzgar sobre
la aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación,
completado y enriquecido con las aportaciones más concretas realizadas respecto
a su aplicación a las contrataciones de duración determinada.
En consecuencia,
deberemos partir de la premisa previa de la existencia de un trabajador con
contrato temporal, teniendo en consideración que el término de comparación es
el trabajador fijo comparable y que aquello que se compara (al menos hasta
ahora, y a la espera de conocer si el TJUE aceptará o no las nuevas tesis de la
abogado general en las conclusiones presentadas el 20 de diciembre) son las
condiciones de trabajo, “es decir, factores como la naturaleza del trabajo, los
requisitos de formación y las condiciones laborales”. A continuación, deberá
darse (punto nuclear del debate, añado yo ahora) un trato menos favorable de un
trabajador (temporal) con respecto a otro comparable (fijo), siendo así que
para que exista desigualdad no permitida por la normativa comunitaria no debe
existir una justificación objetiva entre ambas situaciones.
A) En aplicación
de estas reglas generales al caso conocido por el TSJ, el voto particular
pondrá de manifiesto la existencia de un término valido de comparación cual es
la indemnización percibida por un contratado temporal por obra o servicio y
aquella a la que tiene derecho un trabajador fijo cuando el contrato se
extingue por causas objetivas, haciendo suyos los razonamientos de la sentencia
del TSJ del País Vasco de 18 de octubre de 2016 que transcribe ampliamente.
Subrayo que este es uno de los puntos nucleares de todo el debate doctrinal, y
jurisprudencial, abierto desde que fue dictada la sentencia del TJUE.
La sentencia delTSJ del País Vasco mereció atención por mi parte en una anterior entrada delblog, del que recupero unos párrafos de especial interés para el caso ahora
analizado, siempre desde la perspectiva del voto particular discrepante: “La
lectura de la sentencia del TSJ vasco por todas las personas interesadas
permitirá conocer que sitúa el debate jurídico, siguiendo al TJUE, no entre
trabajadores fijos y trabajadores contratados al amparo de una determinada
modalidad contractual de duración determinada, en concreto la de interinidad, sino
entre quienes tienen estabilidad en el empleo y los contratados “al amparo de
un contrato de duración determinada”, entre los que obviamente se encuentra
(art. 15.1 a de la Ley del Estatuto de los trabajadores) el contrato para obra
o servicio (o más exactamente los dos contratos) suscritos por la parte recurrente con la empresa
recurrida.
La Sala también
reitera, y es el punto teórico que ha merecido más debate crítico en la intensa
polémica abierta desde que se dictaran las sentencias del TJUE, su parecer de
que tanto en el contrato temporal como en el indefinido que se extingue por
causas objetivas, la finalización deriva “de una decisión de la empleadora
basada en que ya no existe causa suficiente para su mantenimiento”, es decir
que se trataría de un planteamiento jurídico “idéntico en ambos casos”, siendo
a juicio del TSJ vasco esta identidad de “objetivación de la causa”, “un
elemento sustancial en la teoría que arbitra la sentencia del TJUE (caso De
Diego Porras)”.
Respecto a la
necesidad de encontrar, a los efectos de poder aplicar la normativa comunitaria
y garantizar la aplicación del principio de no discriminación entre
trabajadores temporales y aquellos que tengan estabilidad jurídica en el
empleo, un “trabajador comparable”, la Sala se remite a los hechos probados y a
las características del puesto de trabajo y a los requisitos y condiciones
necesarias para desarrollar su actividad, concluyendo que tal equiparación “no
presenta especial complejidad en este supuesto”, al tratarse de un supuesto
encuadrable en el convenio colectivo provincial de Bizkaia de limpieza de edificios y locales, tomándose
como referencia retributiva la categoría profesional de conserje, “la cual,
añadimos no requiere una formación cualificada y por ende es de fácil acceso
físico e intelectivo”.
Concluye, en
definitiva, que no existe la justificación objetiva requerida por la normativa
comunitaria para trata de forma diferente, y no discriminatoria, a trabajadores
con contrato temporal y los que tengan un contrato indefinido”.
B) En segundo
lugar, se da el supuesto de un trato menos favorable (indemnización menor) del
trabajador temporal con respecto al trabajador fijo. En apoyo de su tesis de
que el contrato del primero se ve extinguido por causas idénticas al segundo trae
un supuesto bien concreto como es de las contratas, cuya finalización ha
subrayado el TS que es causa que justifica a su vez la del contrato de duración
determinada y que también puede ser causa de extinción, por razones objetivas,
de los contratos indefinidos, siendo así que para una misma causa material de
extinción la indemnización es menor para unos trabajadores (temporales) que
para otros (fijos).
C) La conclusión
de la tesis discrepante de la sentencia se acompaña de la inexistencia de una
causa objetiva que justifique la diferencia, ya que no concurren ninguno de los
requisitos requeridos por el TJUE en su
interpretación de la normativa comunitaria, cuales son “la especial naturaleza
de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración
determinada y en las características inherentes a las mismas” o “la persecución de un objetivo legítimo de
política social por parte de un Estado miembro”, que en modo alguno ha
argumentado el legislador español.
10. Concluyo. Sigue
pues abierto el debate, a la espera de futuros pronunciamientos por parte del
TJUE.
Mientras tanto,
buena lectura.
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